THAITÉ THÉORIQUE ET PRATIQUE DE DROIT CIVIL DES PERSONNES l'AR V M. HOUQUES-FOURCADE G. BAÜDRY-LACANTINERIE Pofiuelia-Molii'îrc, lE Boi*fleaux. Y. Cadorct, iinpr., nie l●llUl●■|●;SSlJUU A l.A KAClil.rÉ DK DUÜIT Ülî TOÜLOUSB liT IMIOKKSSKlll DK DIUUT ClVil, DOYKN A LA FACULTr DK DROIT UK IIORUKAUX DEUXIÈME ÉDITION Revue cl mi^e au courant de la léfjislution, de la doctrine et de la Jurisprudence. \ TOME PREMIER PARIS LIBRAIRIE UE LA SOCIETE DU RECUEIL C UES LOIS ET DES ARRÈIS Kl FONDÉ PAR J.-B. SIRBY, BT DU JOURNAL DU PALAIS Ancibnnb Mon L. LAnOSE & KORCEL 22, RUK SOUFFLOT, 5^9 ARIR L. LAROSE, DIRECTKUR DK LA LIBRAIRIE 1Ü0"2
] Cl 03e . ■33/]l/C^ PRODUCTION ● 9 <-● vJ. ^ + O* CHAPITRE PREMIER DU DROIT EN GÉNÉRAL g I. Définitions. 1. 01)JectivemeiiI, le di-oil est l'ensemble des rèûles i\ lobscrvalion desquelles riiomme peut el doit etre oblE'é pur voie de contraiiiLc extérieure (’). Il a pour objet d'assurer la ^^*^®Gi‘vation et le développeincil hannonu,„c des individus imposant la société nu'il régil, ams. que de celle sociélé ■elle-même. A cel elfol il délerminc les peincipes aL..v<iuels doivent êlee soumis les rappoels des indivulus enlee cu.v ou avec la puissance pul,li,pie de l'iuleret social. Ces pi-iucipes, juridiquemenl obligatoires, peimcUcn re pié\onir ou de résoudre les contlits suscep tibles de s elever entre particuliers ou entre eux et rautorité pu iquc, cl (_ 0 laire régner ainsi dans la. société l'ordre, qui, eu leur absence, serait à tout instant troublé lions opposées de ses membres et l'autorité. Le droit organe par les prétenpar leurs (juerelles avec organisation de la a donc pour but l société qui, sans lui, serait auarcliicpie. 2. Il lia point pour objet d'imposer pect de toutes les règles dont l'observation iniL lectivité, à quelque point de vue que ce soit. Il ne doit pas être en eflet confondu avec la morale, dont le domaine est infiniment plus vaste. aux hommes le resporte à la col- { i'; Aubry et Raii, 5« édit., I, § 1, p. 2 ; Demanle, 3o édit., I, Introd., n. 1 et 2 ,- Laurent, 1, n. 3; Deiidant, Inlvod.. n. G; Planiol, I, n. 1 et n. 13i-138; Capilanl, Introd. à Vélade du droit civil, Paris, 1898, p. 17; Gény, Méthode d’inlerprêtulion et Sources en i/roil privé positif, J’aris, 1899, p. 5, lOü et 2UG. — Sur l'aulre acception du mot droit, cf. infra, n. 311. Pers. — 2« éd., I. 1 »
I.NTUODi:CTH».N 2 nu DaOlT UN UKNÛU.VL 3 Paniii les jM-cceptes au\quels la momie pirserit à riioinmc de conformer sa condiiiie. ceux qui délcrmiiienl ses devoirs en vers un êlrc siqiéi-icur à lui ou envers lui-même, sont eli-aii,c'ers au dr.dl, soit parce (pie le droit supi>ose l'élat de soeii-ié et ne peut sanctionner <pie les devoirs qu'en,i^endrr la vu- sneiale, soit parce (pidl ne doit pas avoir de prise sur l.‘S aeles du for sous peine de faire peser sur ■ ●table tvrannie. Mais celle explication même devoii's de riiomme enuii non place dans le droit suivant que rintérêt social parait ou non exij:-er (pie l'observation en soit assim5e par une con trainte exerc(‘e sur les individus. <>ucoi‘e suivant que la coei-ciUoii lc?al,î semble ou non peélërablo, an point de vue collectif, à la liberté laissée aux individus d'obéir b(‘ir j\ la loi ou ou de désomorale { }. (. est ainsi que le devoir de cbaiàté l>arait susceplibie d'être, dans certaines conditions. Jnridi<pieinenl obligatoire, et dans les ou ceux (pi'il gouverne d'assislanco inlérieui’, nous la plus insuppoi im{)li(juo que 1 la divinité ou envor-s sa propre persounc ne se traduit pas par des actes extérieurs. Si doue elle se mauilëslait par des actes de celte ualure. ils seraient siiscepliljles d être saisis par le droit et d’être dès lors réprimés par une force exté rieure comme eux. Cësl ainsi .j.i’on comprend ipie le lilaspbéme et le suicide aient |.u être déclarés pimissaliles par cer taines Icgislalious, ,,uoi.|U ils ne constituent que des violations des préceptes de ces deux premières ealoKories. 3. Ouaut aux préceptes qui règlent la coiidui e de I homme scmblaliles, ils rentrent par nature dans la sphère mamlcsto oi'dinaire- (ju il l'est en fait pays, comme l'AnglcteiTe, où les loissur les imposent dos charges jilus ou moins lourdes : sedent au a méconnaissance des j)a livres vers a ceux (pu posproiil des indigents. Celte déduclioii être d ailleurs que difficilement conlesié Hall eux-mêmes ne pourrait |>ar MM, Aubry et . rar assister nu indigeni, lorsqu’on en a les n est-ce jias b\, du moins clioz < de mil lire ù faire ^e moyens, un acte peuple civilisé, à ccUii qui l'omet nu cncoiiri r blâme formol, sans qu’i'i l’inverse celui qui l’accomplil semble mériler une louange parlicnlière „? (<) A cet égard, il est tout naturel de laqiprocher les législations devoir d’assislauee, de celles qui oui Ire ceux (pii. b> un qui ont consacré le édicle des peines conpouvant sans danger pour oux-mémes, ont m.*,glige de sauver la vie à iin de leurs semblables 4. A[irès les pbilosopbcs, les Jurisconsultes icm[)s disling'ué le droit naturel et le droit envers ses du droit, puisque leur transgression «« ment par dos actes extérieurs. Mais ce n est pas è dire qu .1, doivent êire Ions juridiquement obligaloircs. „ Ils pouveiU légiliincmenl, disent MM. Aubry et hau ( ), devenir objet d’une coercition physique, toutes les lois quil sagit d actes dont l’accomplissement ou rouiissioii est de nature à Iroissor le sens moral d’un peuple à une époque donnée, cl è quer ainsi nue réprobaliou formelle de la conscience publiime. » La pensée des savants auteurs gaguci.ul peut-etre à êire ainsi formulée : peut et doit être érige en règle de droit U,ut précepte de cette catégorie dont I oliseryalion, dans les idées du temps, est considérée comme socia emeiit uti c nécessaire. Notre formule ne signifie point sans doute qu’on doive nécessairement faire entrer dans la sp ieie du droit toute règle morale de cette categorie dont o iseiialion im porte à la société; car ce serait les y loiilrer toutes, celle- ci ne pouvant jamais se désintéresser de l’accomplissenient du bien. Nous voulons dire que cette lôgio doit prendre {’)■ (Jnt (,1e tout positif (*). be droit vrai, ôejtfs cjeniium, était déjù (juod ratio hoiaiaes et on n a guère tait dejiuis ijue celle idée en la paraphrasant Démaillé sont celles que Dieu naliircl, sous le nom, il est détiui ù Rome provo- constiluit rejirendre « bes lois naliirellcs, dit a gravées au fond de nos Cpv. Demolombi*, I, h. Üemanlf', I. ////roi/.. n. 13; Laurenl, I, n.3; I, 11.9; (iény, op. ci/., p. 482; Lyon-Caen, Hev. inteni. de fenseinn 1889 H, p. 3D2 <*) Eod. loc., n. I. (’) Eod. loc. OU s. Cr. Moiitesqiiien, Esprit des Lois, éil. Garnier, liv. I, ch. r, p. 4, et ch. III, p. 8 et 9. — ünv les plus anciennes affirmalions de re.vislencc du droit naturel, cf. Planiol, I, p. 3, nolo 1. — Sur 1 histoire de l’école du droit naturel cf Génv 0/3. c//., p. 473 s. ’ ■ {^) Gains, Co»i., I, § 1 ; .Tustinien, Inslif., pr. et 1 De jure nat., I, 2. cr. D(3inat, Tr. des lois, cli. XI; Zachariæ, 6d. de 18'ii, I, § 2,'p. 2, n. 1 C^) Ueinaiilc, I, In/rod., n. G. (*) Aubry et Rau, I, § 1, p. 2, n. 1.
Dl‘ DROIT i:.N .CKNKRM. O INTRODUCTION 4 ' <> i(' ciilerium il'n[)i'(*s lc{iucl se délerminenl les préceptes lé.uiliinemcnl susceplibles de devenir l’objet d'une coercition cxlérieure, réside dans et aussi <● celles que les besoins des lioiimies i-ciinis si elles cœurs » en société ont fait universellement adopter n’émanent pas directement du Créateur, du moins est-il \ rai l’accord unanime des nations pour les observer est la la nature », car, la conscience collective de chaque pou[)lc. et le sens moral d’une nation se modüic suivant le deuré de sa civilisation ». Comment pourraient-ils voir dès loi's dans le droit naturel un corps de préceptes (jui ne chan- .ücraient pas? Aussi u'cst-il leurs yeux (pic « rensemble des [)récc[)les ou règles de conduite légitimement suscepti bles de devenir, d’après la nature même des actes auxquels ils s a[ipli(juenl, l'objet d'une coercition extérieure. » 6. Cette dernière notion du droit naturel nous parait seule admissible, et c’est è elle cpie nous nous rallierions s’il était absolument nécessaire de taire une place dans la science juri dique à l’idée même de ce droit. Le droit naturel compren drait alors toutes les règles, consacrées on non par le droit positif, a 1 observation destpielles, dans une société donnée, il serait bon cpie 1 homme fut astreint par voie de coercition extérieure. II serait donc, au rebours de l’opinion courante, susceptil)le de varier dans le temps et dans l'espace, avec la conslilution même de la société envisagée. Mais le nom de droit rationnel, ou encore de droit théorique ou idéal, lui conviendrait mieux alors que cette qualification de « naturel », (jui se ressent trop de la concepliou métaphysique à laquelle elle SC rattache. Ln d’autres termes, ce droit serait, d’après nous, le droit parfait par opposition au droit nécessairement imparfait établi par la législation positive. VA c’est !)ien à peu près ainsi que semble l'entendre M. Iluc ('), qui clélinit le droit naturel : » le droit tel qu'il devrait être d’après les amé liorations reconnues nécessaires et possibles ». 7. C’est tout ce qu’il nous parait permis de conserver de la vieille opposition établie depuis si longtemps entre les deu.v espèces de droit. Telle qu’on la comprend d’ordinaire, elle est, à notre sens, à la fois fausse et inconsistante, inutile et que meilleure preuve de leur invariaJ.)lc conxcnance a . M. Demolombo ('). sans raisonnable et sociable de l boni me donner une définition en forme, distingue, dans le droit établi parla puissance puldique, les lois » les ])lus iionibi eiises, les plus essentielles, qui ne sont que la consécration de ces grandes règles d’immanité, de sociabilité, que Dieu a gunées dans tous les cœurs, et qui sont les condilions communes de l'existence et du développement de toutes les associations, de toutes les relations humaines » — ce sont ccllcs .pu re è, vent du droitnaturel —, et les lois « plus accidentelles, plus spéciales, qui sont, par cela même aussi, 1 œu\rc plus traire, la création plus immédiate du législateur luiimuu lesquelles composent le droit positif proprement dit. Lu somme, la pensée exprimée par riHustrc auteur ne di iere en rien de la conception de Déniante, quoiqu il soit loin d ac cepter toutes les conséquences qu en a et tu es ce iii ci. oiu' tous deux, et pour la presque unanimité de la docUmio au reste, le droit naturel peut être défini le corps de préceptes, applicables à la conduite de Thomme en société, qui lui sont révélés par les seules lumières qu’ils préexistent à uables et universels, c'est-à-dire toujours et partout arl)iet qui, par lè toute législation positive de sa raison sont outre imm. nplicablcs (-). , . , , 5 Cette antique conception du droit naturel na pas été ● MM. Aubrv et Rau {^)- Sans vouloir nier « l'e.vis. absolus et immuables, antérieurs a admise pat tence de certains principes et supérieurs àtoute législation positive », ils ne croient pasquo <c les règles destinées à organiser et à développer ces principes, règles qui ne présentent qu’un caractère contingent et variapuissent être déterminées a p?’tori. Eneüet,d même périlleuse. C’est ce qu’il faut prouver, au moins som mairement (*). apres eux, ble » (i. U n. 7. — Cr. aussi, Beudant, Introcl., n.9-li; üudol, Philosophie du droit, p. ii7. — Contra : Planiol, I, n. — Cpr, Gény, op. cit., p. 477 s. (*) Cf. aussi Brissaud, Manuel d'hisl. du droit fr., Paris, 1898, p. 4 s. (') Demolombe, I, n. 8. r . r i . t a r-j. Cpr. l.aurenl, I. n. cl 5; Planiol, I, n. 5 el 0; Bendanl, I, n. 6; Op. cil., p- 479 s. P) I, § *2, P- et 4, n. 2. J
7 INTRODUCTION DU DROIT EN GÉNÉRAL de supposer qu'il a dû toujours être envisagé comme tel. llistoriquemcnl, au contraire, il parait démontré que Tappropriatiou de la terre a commencé, en général, par être collective, et (jue la propriélé individuelle ne s’est dégagée qu à la longue, sous la pression des besoins de la consomma tion, de celle forme primitive. 11 est si peu vrai, au surplus, que ce droit soit « gravé dans nos cœurs » avant d’être inscrit dans la loi, que beaucoup de puissants esprits en ont nié et en nient encore la légitimité, et que cette légitimité, pour ceux-là mêmes qui la proclament le plus volontiers, ne consiste guère, en dépit de tous les elforts tentés pour lui trouver une autre base, cju’en la supériorité économique de la propriélé privée sur la propriété collective! Où sont donc ce « petit nombre de maximes, fondées sur l’équité et le bon sens, qui s'imposent au législateur lui-même » (‘), et qui constituent le contenu du droit naturel ? 8. On voit assez ce qu’il faut penser des prétendus tères (runiversalité et d’immutabilité de M. Demolombe écrit-il lui-même (-), sous la quel([ue sorte de la réalité, que jurisconsulte doit le comprendre, est nécessairement appro prié aux besoins, aux mœurs, à la civilisation des dilférentes sociétés humaines », et que le jurisconsulte « ne doit considérer les règles des actions humaines a priori, absolue, spéculative, mais bien relativement à l’état présent de la société, à ses besoins, à ses mœurs et aux lois positives elle-mêmes qui la gouvernent ». « C’est toujours, conclut-il, dans la législation écrite qiihl 6 Et d'al>ord il n’est que trop vrai (jue. non scnlrimml dans mais encore chez les esprits les est absolument impuissanle. à elle même très ap[)roximalive. la naliire et les plus éclairés, la la masse, raison ^(‘ule. à détermi¬ ner, d’une fa(H»n droits de l'individu :(]uels sont-ils et (jik‘ sont-ils? 11 n'y aurait de science de la législation, si cette <jueslion trouvait sa dans les seules inspiraticjus de la raison humaine. pas r<‘ponse Mal heu reuse meut celle-ci restant obstinément muet t<‘, T homme en est réduit à rechercher la solution du problème jiar bi i‘aisoiinoment plutôt tpic par la raison, ce (pii signilif^ (pie celleci doit être nécessairement éclairée par robs(‘rvalion des faits de toutes sortes, des conditions sociales nolammenf, au mi lieu desquelles vit l'individu, et que, môme après cet examen, elle demeure trop souvent incertaine et partagée entre detj sentiments opposés. Le respect de la lil)crté imiividuell un de ces [irécejiles nalurels gravés^ l’envi, dans la conscience liumaine? Mais pourquoi l'esclavage aurait-il alors, non scuUmienl per., sisté si longtempsdans les parties les pluscivilisées du globe^ ce qu’on pourrait expliquer j)ar la contrariété toujours passif ble du droit positif et du droit naturel, mais eiicoi-e trouvé des défenseurs [)armi les plus éminents l’esprit Immain? l'it qui, d autre part, pour rogeantsa seule conscience, tiuclles sont les limites naturoUg,^ de celle liberté? — La constitution de la famille, voilà bien encore, même pour MM. Aubry et Eau ( ), I un de ces cipes absolus et immuables, antérieurs et siqicrieurs à tout législation positive. Mais comment oublier que la sociologif^ montre dans (]uel rapport étroit est rorgaiiisaliou fauùpar exemple, est-ce le répète à caracce droit. Aussi comme on pression en le droit naturel, tel que le représentants do rail dire. inteiv pas d’une manière abstraite, l‘lTU0 nous iiale avec l'état des agrégats sociaux et combien variable (') Planiol, I, n. 5. — Cel aulenr veut bien reconnaître (lue les principes dn droit naturel sonten très petit nombre, et constater que, « quand on a dit que le législa teur doitassnrer la vie et la liberté des hoinines, proléger leur travail et leurs biens, réprimer les écarts dangereux pour l'ordre social et moral, reconnaître aux époux et aux parents des droits et des devoirs récipro()ues,... on est bien près d'avoir épuisé les préceptes de ia loi naturelle ». (Vesl qu’alors elle est bien pauvre. Et serait-il peut être pas supeillti de monliuM' sur quelle " équité » et quel , » reposent ces catégories tiès générales et si vagues, la liberté de l'individu, la protection du travail et de la propriélé, les obligations respectives des époux, etc. (*) 1, n. 10. est conséquemment celte organisation? Jièrcmerit hardi d’énoncer que le droit de propriélé privéçi a ses racines dans la raison liumaine et que les législations positives n’ont fait que reconnailre et organiser ce droit, quj leur était antérieur. S'il est actuellement considéré comme l’une des principales assises de la société, il n’est pas permis Enlin il serait si «inguencore ne c< bon sens (1) I, § 2, p. 4, n. 2.
8 DV DllUlT l’N GK.NKHAL i.NTU0üri;TtON fcUiL puiser, ciireclenienl ou indircclomeui. toules les rôglos des solutions pratif|ues. » l^oiir lui donc, la conception du«li'r)il naluicl seinhle d(‘voir rester sans applications [)rati(jucs ('). 'roule dillércuite est l'opinion de I ternante. lÀt d’aboial, d'a [)rcs ce dernier ' - ). les i-èu les de ce droit sont, du moins pour beaucou[) d'enh'e elles, « tcdlement essen tielles aux rap[)orts (jue la nature ou l'état social a établis entre les lioinmcs, {|u’ellcs doivent être considéi-écs comme maintenues toutes les fois (ju'clles ne sont pas écai'lécs par la lettre ou par l’esprit particulier de la loi positive ». lai second lieu, « les lois naturelles étant communes à toute l’es^ièce humaine, il suffit d’étre homme pour en subir et en réclamer partout l'exécution ». Enfin, ces lois étant <' de tous les temps ». <( la promulgation spéciale d'une l’èglc de droit natured n’est pas ce qui lui donne l’existence. Aussi, ne doit-on |)as craindre de foire l’application de cette règle aux cas antérieurs à promulgation (|ui se trouveraient encore indécis. » Si ces trois propositions étaient vraies, la conception du, droit naturel ne serait certes plus dénuée de portée prati(j^Q^ Mais (juels n’en sont pas alors les dangers ! La doctri Demanto fait éclater le singulier péril de cette distinctioi^ droit naturel et du droit positif, qui, pressée par nu esprit logique, fait naître un redoutalile antagonisme entre cos deux ●tes de droits. L’application du droit positif est alors limitée inodifice, complétée à cliaquc instant par celle d’un droit préexistant, universel et immuable, dont la force cède d -celle de la législation positive, mais s’exerce dès qu’elle point contrariée explicitement ou im[)licitement par celle-ci Bien mieux, sa puissance est telle que la conscience est dis pensée de la soumission la loi positive, lorsque ordonne ce qui est défendu par le droit naturel, ou défend que le droit naturel commande » (^). Comment ne pas être (') I, n. 6-12. (*) I, Inirod., n. 14, 15 el 18. — Nous ne pensons pas que M. Planiol souscrirait à toutes ces propositions, quoiqu'il ait écrit (l, n. 6) que « le droit naturel est tout à la fois réduit dans son objet et supérieur dans sa position, relativement aux lé gislations humaines qu'il inspire el qu'il domine ». (3) Demanle, I, Inirod., n. 14 bis, III. 9 eÜ’rayc de la bille inégale qu'on snscilc entre le.s deux droils, alors siirlout <|ue l'im d'eux esl aussi suivant les Icmps, les lieux et les individus, précise! immuable dans sa teneur '? vague et aussi vaiàahlc (lue l'autre est La loi posilive ne devient exo'cutoîrc (|ue par la proimilgatiou <[ui en est faite, et n’est j)as rélroactive : mais la promulgalion spéciale d’une règle de droit naturel n est pas ce qui lui donne rexislcnce, et par conséquent elle doit régir le temps antérieur celle promulation ! Qu csl-cc dire, sinon (jiic les dis|)ositions dos art. 1 et '1 du Code civil ne deviennent alors applicables, en dépit de leur généralité. O’ n que tout autant (jue la loi noiivclle ne consacre pas des règles du droit naturel ? — lois naturelles qui n'ont pas été expressément le législateur de chaque peuple, ne rejetées de l’ordre civil sont maintenues, De même, << les consacrées par sont pas par là même : les plus essentielles, au contraire, par cela seul qu’elles n’ont pas été coii- {)ar la loi posilive ! Mais qui dira quelles sont ces lois, et quelles sont essentielles»'? En définitive tredites expressément ou tacitement sa les plus pour vouloir tirer de la concep tion du droit nature! des conséquences pratiques, on abou tit, ou à la violation du droit positif lui-même, Uio de ou à l’arbi¬ tra ire. On voit par là ce que vaut pour l’interprète celte concep tion. C’est donc au moins comme snperfiu qu’a pu être sup primé l’art. 1 du titre D''du livre préliminaire que le législateur se proposait de placer en lêtc du code civil, lequel article était Il existe un droit universel et immuable, de toules les lois positives : il n'est que la raison natu relle, en tant qu’elle gouverne tous les hommes. » 9. Par opposition au droit naturel, entendu comme l’en tendent la généralité des auteurs ou pris dans le sens que nous avons nous-mêmes donné à ces termes, on appelle droit positif l’ensemble des règles à l’observation desquelles, en fait et en réalité, les hommes peuvent être astreints, dans un pays, par voie de contrainte extérieure, que ces règles aient été expressément formulées par le législateur ou qu’elles tiennent leur force ol>ligaloirc de la coutume. Dans les deux cas, le droit n’en a-pas moins été établi [posiimn), dans le du SOI ovant ainsi coïu^'u : source n’est celte loi ce . t
Ül‘ bUOlT KN (ÎKNÉUAL 11 10 1NTUODLCTION ' la volonté législative, cl clans le second par la contravention des dispositions légales, ou seulement sa nul lité, soit absolue, soit bien encore des premier pai conscience populaire ('). 10. Le mot « loi » ' relative, ou bien des déchéances, ou pénalités proprement dites, ou bien enfin 1 oljligalion de réparer, par des dommages-intéi-éts, le préju dice causé. Les lois dont 1 application est ainsi assurée, sont dites parfaites. Leur sanction peut d ailleurs consister, soit dans I un seul des moyens cjui viennent d’ôtre énninérés, soit dans la combinaison de plusieurs d'entre Parfois cctic sanction, sans être aussi efticacc, consiste unicjucment dans certaines précautions {)riscs [>ar le législateur pour prévenir la violation de ses [irescriplious, lacjuelle ii'ciitrahie pourtant, lorscju elle parvient à se réaliser, aucune des consécjuenccs indiquées, lelle est la sanction des empêche ments au mariage qui ne sont que prohibitifs. Ou pourrait dire des lois qui n'ont (pie celle-là cju'cllcs sont parfaites. Enfin certaines lois sont démunies de toute sanction posi tive, de quelque nature (juc ce soit ; elles sont dites impar faites (‘). Tel est notamment le caractère mîcessaire des lois dites naturelles, dont la sanction ne peut point, par la force inèine des choses, être positive et reste exclusivement morale : remords ou satisfaction de conscience, crainte de châtiments est souvent pris comme synonyme de (]ue la loi permet Ici acte. Dans la droit (®). On dit en ce sens langue juridifjue (■'), la loi est, eu etfet, dans son arciqjliou la plus large, toute règle de conduite dont robservalioii peut être imposée par la puissance |>ubli(]ue : Ic.r est commtinr pr;rcepInm. L'ensemble de ces lois ou règles constitue doue, le droit, source d'où elles dérivent, eux. Mais, lorsfiu'on se préocciqie de la volonté expresse du législateur ou étroit, définir la loi toute règle juridiquement obligale législateur : la coutume, on doit, eu un .sens lüire qui a été établie expressément [)ar loi, par opposition au droit coutumier, devient alors syno de droit écrit (‘). nyme Quant à l’étymologie du mot loi, (pii est des pins obscures, les uns la trouvent dans le verbe lujare, lier; les autres, Cicéron lui-mcm'c, dans le verbe Lcgcrr, choisir. moins que d’après parce que impose le respect à tous; et d’autres enfin la tirent du verbe lagerc, lire, la loi proprement dite ayant été à l'origine ce qui se Usait sur les tables où elle élait inscrite (“). le législateur clioisit les rijgles de conduite dont il robscrvnliou de la de sanction ('). Et comme les moyens 11. Le moyeu cnqiloyé pour loi poite le nom lesquels la volonté des individus peut être contrainte sont très divers, il y a différentes espèces de sanctions, l^’inobservatiou de la loi peut entraîner, ou rincxistcnce même de l’acte fait en assurer ou espoir de récompenses dans une autre vie. 12. Déjà par la recberchc et la coordination systématique des divers préceptes dont il se compose, le droit devient une science, si du moins on veut entendre par là tout ensemble de principes logiquement coordouués (®). Mais c'est encore et surtout une science par les sources auxquelles il puise, c’està-dire par (') Aubry et Raii, I, § 2, p. -i; Dcmolombe, I, n. 5; Domanlc, I, Inh-od., n. G; Ilyc, I, n. 0 el7; Beudant, tnlrod., n. 15 s.; l^laniol, I, n. 15. (q Cf. Massol, Du droit et de la loi, Reu. de léf/iÿl. id de jarisp., par ce fonds vivant de réalités objectives qu’observent les disciplines connexes et qui lui sert en quelque sorte à luimême de matière première. On l’appelle souvent science de la législation. En ce sens, le terme moins dans l’une de ses acceptions, synonyme de droit. Aussi 1859, IX, p. 184. (*) Dans le langage scientifique, toute règle qui s’impose est une exprime le mode selon lequel s'accomplit nécessairement un phénomène dans des conditions données. Par lois naturelles, il faut donc entendre les règles auxquelles sont soumis les phénotnènes naturels. Ce sens piirliculier du mol « loi ment dérivé de celui qu'il a dans la langue du droit. — üpr. Beudant, Inlrod. n. 4. loi ». La loi jurisprudence » est, au est évidem- (*) Cpr. Aubry et Hau, I, § 4, p. 10; Demolombe, I, n. 2; Demanto, 1, Inlroti, n. 1; Laurent, I, n. 2; Beudant, Jnlrod., n. 4. — Cf. in/ra, n. lü. (*) Cf. Planiol, I, p. 4, note 1. — Cpr. Littré, Diclionn. de la lanfjue \o Loi. Cf. sur l'autre sens du mot <> sanction (q Cf. Aubry et Rau, I, § 37, p. 179 s. ; Laurent, 1, n. 36 à 45 ; Beudant, hrlvod., n. 4 et 7. (*) Portalis. Ejp, des mot. de la loi du 30 ventôse an XII, Penet, Tvav. prépar. du Code ciü., I, p. xevir. — Cf. sur la distinction du droit en science et en art, Gény, op. cit., p. 16 s. et p. 590 s. infra, n. 85. ^ i
INTIlObUCTION 12 !3 m IHIOIT KN (iÉNKUAl. sciciirc sonl-ils ;ippelcs ! m l'■/'rHllcn' ceux (jui cullivcnl ou possèdent coite ; [jurisconsuhi) ou jui-is[)iu(lculs rapports n.-ilionaux, c'cst-à-diio les ia[)porls îles [)ai‘liculiers du pays où il est en vigueur entre eux ou avec la puissance publique, et ijui organise cette puissance meme. Il est lui-même pnl)lic ou privé. Celte dernière distinction, qui remonte aux jurisconsultes romains(*), n'est pourtant pas admise [>ar MM. Aubry et l\au (-), qui fout remarquer qu elle n’est pas rigounuisemenl exacte, puisque, s'il y a des lois plus jjarliculièrement relatives, les unes aux inlérôts privés, les autres à rinlérèt public, « la plupart touclicnt également à ces deux oi'drcs d intérêts. » Mais cette observation ne serait es j urisconsu (')● a pour objet eousli(u<‘ la mise eu sociales, cl parce s('s soui’ccs l’or~ Mais le droit est aussi un art, en tant <pi il l;i réalisation de lins pratiques ou ipi'il des rcsullats des autres sciences œuvre 'il est dominé j)ar les prescri[)tious d<‘ es l'Oules mêmes de sa tecbni(pie. 13. lui tant cjue science, le droit appartient au sciences sociales, plus communément a[>pelées autreiois scien ces morales et politiques, lesipielles ont lontes i)our objet l’étude de riiomme en société. Comme tel, il ciitrclient des lus ou moins étroits avec les aulrcs sciences qui la morale d'abord, dont qu nielles et par oupc des r juste que si par droit public on entendait l'ensemble des lois d’intérôt public, et par droit privé le corps des lois d'intérêt privé. Or tout autre est la déliiiitiou qu'avec beaucoup d’au teurs nous donnons de ces deux espèces de droits a. Le droit public national est celui qui organise la puis sance publique et règle les raiiports d celle-ci, considérée en tant rapports p font partie du même groupe : avec il ne doit jamais contredire les préce[)tcs, s il n est [las tenu. ■ économie ainsi qu’on l’a vu, de tous les consacrer; politique (*), qui permet de discerner les insi i( niions juridiques les plus favorables au développement de la riclics.se publi que; avec la politiijue, appelée h poser les règles du gouver nement des nations; avec riiistoire, qui fournit au droit les la sociologie cnlin, qui montre avec CS particuliers avec que puissance publique. Il se subdivise en : 1° droit constitutionnel, ejui organise la puissance publique, c'est-ù-dirc règle la constitution et les attributions de l’Iilat; 2'" droitadminislialif, qui règle les rap ports de l lîitat et des particuliers cl le fonclioiuiemeiit des services publics (*); 3" droit criminel ou pénal, qui détermine les infractions punissables et les peines qui leur sont appli cables. enseignements du passé; avec l’évolution suivie par les dilférents rappor ts sociaux ( ]. ^ IL Divisions du droit. b. Le droit privé national est celui qui règle les rapports de particulier à particulier ou même les rapports des parti culiers avec les personnes publiques, mais en tant seulement qu’elles sont susceptibles d’avoir avec eux de simples rapports d’inlérot sous des aspects dilférents, le 14. Selon qu’on l'envisage droit SC distingue en : I. DuOIT .national KT droit INTKUNATIONAL. est faite au point de vue des rapports que son objet. ... A. Le droit national ou interne est le droit qui régit les Cette distinction le droit régit, ou de privé, analogues aux premiers. On donne fréquem- (') Justinien, Inst., § A, Itcjusl. el jure, 1, 1. i*) b§2, p. 3, n. i. (3) Cr. Ucrnolombe,I, n. 16; Demanle, 1, Inlrod., n. 9; Beudant, Inlrod.,n. 18 s. — Cpv. Planiol, I, n. lü. {*) Certains auteurs distinguent, dans celte même branche, le droit public proensemblc de règles relatives au.v droits des individus vis-à-vis de elqui « sont la base de notre étal social », du droit administratif, « ensemble de règles relatives à l'organisation et aux droits de l’Etat envisagés comme intéres sant le fonctionnement des services publics ». Hauriou, 1‘récis de droit administralif, 3o édit., p. xii. Cpr. é*" édit., 1901, p. 1 et p. 204. (') Demolombe, T, n. 13; Demanle, I. Inlrod., n. 3; Beudant, Inlrod., n. 5. Cf. Ij. 10, 2, D., Dejust. eljure, I, 1 ; .fustinien, Inslit., § 1, Deju.-^t. el jurc, l, (*) Rivet, Des rapports du droil et de la léf/islation avec l’économie poliliquç^ 1864 *, Mingbetli, Des rapports de l’économie politique avec la moralcet le droite 1864 ; A. Jourdan, Des rapports enh'e le droit el l'économie politique, 1885; chaux, Le droil et les faits économiques, 1889. — Cf. Turgeon. liev. mtcni. i’enseign., 1895, XXX, p. 220 s.; Thaller, Annales de dr. comm., 1899, Xlq^ p. 7. premenl dit, l’Etat p. 512 P. ('●’) Cf. Géiiy, op. cil.
hc imoiT i;n gknkh.vi. 14 lo INTHODl'CTION Comme le ilmil nalional. il se subdivise en public el privé. Ce droit international public est celui qui régit les rap ports des I-Uals an point de vue de leurs intérêts généraux. (.0 droit puise sa force en lui-méme; il n'y a pas. sauf dans les lédérations d l'Jals, d autorité su[)érieure j^our le faire pecter. l'.n 1 état actuel des choses, il n a pas tl autre sanction matéi’ielle (’). 11 lui nient au droit privé le nom de droit civil hor vient peut-être de ce que, aiirês ; désigné ainsi le droit romain, le jus; cir.ilr par oxcollonce, on j)lus qualitier de droit civil que la partie <lc cette srnsu ivoir durant des siècles a. linil pai* ne léiiislatioii radalive an droit privé, parcofpie c'était la seule qui eût conservé tout son intérêt, tandis <jue rautre partie 1 avait perdu avec les ebangements de l'organisalinn publi(pie (*). Dans un sens plus restreint, on oppose le droit civil cable en général à tous les rapports de droit privé <d consti tutif du droit commun, au droit commercial resijue 1 emploi de la force de la part de la nation (jui se croit atteinte dans ses droits, luilrc particuliers, dit principe (pie nul ne peut se faire justice princi[)c est renversé. La pro cédure de 1 arbitrage tend ê donner à ce di'oit la vi’aie sanc tion (]ui lui manque. On désigne M. Acollas, c’est un à soi-méine; entre nations, le pii contient les laèglcs spécialement applicables aux commercants et aux actes de conimerce (^). L’impoi'tancc croissante de la réglcmcnfalion des ra[)poi'ls entre patrons cl ouvriers, le souci de plus en parfois le droit international public sous le nom de droit des gens {jus intrr goules) ; mais, comme ce nom a une auti-e signilication, il est plus vif d'assu rer la bonne exploitation du sol, cl cutiii le dévelopjiement des possessions coloniales ont amené, d’autre part, la conslilution, à l’état de branches distinctes du droit, de la législation rurale et de la législation coloprétérable de ne pas le lui donner. h. Le di'oit iuternalional vidiis de nationalités dillérentes entre privé régit les rapports des indionx ou avec les Etals en tant que ceux-ci sont susceptibles d'avoir des industrielle, de la législation iiiale. Mais leur domaine déborde singnlièromont b‘ droit privé et empiète plus ou moins, suivant leiu* objet propre, sur le droit public (*). I‘armi les règles (jiii composent le droit privé, il on est, d’ailleurs, à l’observation desquelles l’oi-dre [uiblic est trop intéressé pour qu’elles puissent soull'rir la moindre alteinte de la part des particuliers : ce sont celles-là (pie vise l’art. (> et qu’on désigne parfois sous la dénomination tout à lait im propre, et qu’il convient par suite d’éviter, de droit public {*), li. Le droit international ou externe est celui (jni régit les rapports internationaux, c’est-à-dire les rapports d'IClat à Etat el les rapports des particuliers d’une nation avec les particuliers d’une autre nation ou avec un auti’c l'Aat que celui dont ils relèvent. étrangers rapports depur intérêt privé. On peut dire encore qu’il a pour objet de résoudre les conilits delois de nationalités diüerentes et de déterminer ([uellc est celle de ces lois qui est applicable à un rapport de droit (*). 15. 11. Droit civil et droit di:s gens. Cette distinction est faite au point de vue de l’étendue d’application du droit des personnes (jii’il régit, et ne droit prive. L expression « droitcivil » y cstalors prise dans un sens étroit, d ailleurs dilférent de 1 acception restreinte déjà été déterminée (®). Le droit civil hoc sensjt (jus civile) comprend les sentes dispositions légales et dont le bénéfice n’appartient qu’à eux, à l’exclusion des étrangers, tandis que la partie, beaucoup plus considérable, du droit privé qui est applicable aux étrang nationaux, constitue le droit des gens (jus geutium), ainsi ou porte du reste que sur le qui a qui ne sont applicables qu’aux nationaux (●) Cf. sur un anlre sens des mots (*} Planiol, I, p. "7, noie 2. (^) Cf. sur les rapports du droit civil et du droit commercial, Cyou-Gaen oi llenault, Trailê de dr. commercial, I, n. 74-7G. {*) Planiol, I, n. 24-26. P) Demolombe, I, n. 17^20. ers comme aux , infra, n. 15. droit civil (‘) Cf. Aubry et Rau, I, § 3, p..5 à 9. (*} Cr. supra, n. 14. J
17 lU’ DROIT 1:N (iKNKR.VL IG IMRUÜl C11'.).N non constalé plus tard par récritiiro. Ainsi le droit introduit par 1 usage dans les diilerentes France n'aurait qualilie par les jurisconsultes romains parce (ju ils le consi déraient comme étant en vigueur cliez les divers [toupies civilisés. provinces de notre ancienne [tas cessé d être un droit coutumier, meme après la rédaction des Coutumes, rOrdonnance de 14o3. qui la prescrivit, ne l'avait transformé écrit, par les etl'ets particuliers qui furent reconnus à cette rédaction ('). De nuuue la loi du 13 juin 18GG concernant les usages commerciaux Les [tliilosoplics, dit Kaltelais noinm(Mitj»s (jenlium le droit universel valable [»ar toutes droit civil est donc, en ce sens, b* coiqts rées comme [tropres <\ une nation et [tar suite incommunica bles aux étrangers, fjuasi jus propritmt ipsius civilatis p); le droit des gens, l'ensemble des règles atlmiscs [>ar tonies les nations et par là ap[)licables aux étrangers eux-mémes. (ptasi Le I contrées, des règles consiclé- en un véritable droit n a [>as, en constatant l'existence <le certains de ces usages eu matière de vente commerciale, modifié, au point de vue du moins de leur origine, leur na- « droit non quo jure omnes (jentes utuntur. 16. 111. Droit kcuit et droit non écrit oi; coi tumicrde la source du droit turc législative. Dar où l’on voit que l’expression écrit » est encore plus mal choisie que celle de écrit ». Celte droit distinction est faite au [mint de vue c'est-à-dire de son mode d’origine ou de l autorité ([ui la ont été enqii'untés au di’(jit romain (‘). été exprcsscOn eût mieux traduit cette dilfércnce des deux sortes de droit en employant les non. établi (®) ; les termes en Le droit écrit [jus scriptum) est celui (jui R ment formulé [lar l'autorité publique, qu il ait et<î écrit. C(“tte dénomination de droit expressions : droit promulgué, droit promulgué, droit formulé ou droit non formulé, ou celles de droit e.rprés, droit tacite, ou eniîn celles, plus claires en core. de flroit coutumier, droit non coutumier (=). 16 Ins. On peut encore distinguer, si du moins on n’admet pas que le droit tout entier procède de la loi. deux espèces de souices du dioit. Les unes, dont la loi est le tvpe pj excellence, peuvent elre a[ipelées sources formelles : elles consistent ou des in|onclions d autorités e.xtérieures à l’inter prète et qui, comme telles, s'imposent à lui. tléri\'cnt, au contraire, de sa libre recherche : il va puiser lui-méme dans la ou non d’ailleurs constalé [>ar écrit, impi'0[)rc pour les é[)ocjucs oii le législateur ne mamfesle sa volonté, que [lar des paroles, convient aux temps comme les nôtres, oii le mode normal de cette manifestation est l’écriture. Le droit écrit .est donc essentiellement 1 tciut'C de l’autorité publique : il résulte d’une déclaration expresse et précise de sa volonté (®). Le droit non écrit ou ' ir coutumier [jus non scriptum) est ou la coutume, c'estàLes autres celui qui s’est introduit par l’usage dire par l’observation constante dans la pratique des memes règles, réputées juridiquement oljligatoires, et qui doivent leur autorité au consentement des intéressés. nature objective des choses les règles applicables aux rapports des hommes. lors([ue ces règles n’ont été déterminées par aucune des sources formelles {'*). 17. G est ici qu il faut se demander quelle est actuellement, dans notre droit français, la force de la coutume. L’usage peut-il donner naissance à une Diutunn utentium coniprobati legem imitaniur mores consensu D est donc l’œuvre immédiate de ceux qu’il doit régir, des particuliers, et jaillit du fond de la conscience populaire. Peu importe, d’ailleurs, que ce droit non écrit ait été ou règle juridique, ou, comme on dit, (( faire loi » ? Peut-il, d’autre part, lorsqu’il est con traire a la loi, 1 aljroger? Enfin le non-usage peut-il abroger (I) Gargantua, ch. X. (*) üaius, I, § 1; .lustinien, hisLit., § 1, De jnr. nul., genl. et civ., I, 2. P} Cf. Planiol, 1, n. 7. (*) .lustinien, Instil., § 3, hoc. lit. 5 lAv. pre'lim., tit. I, art. 6, Fenel, Trav. prép. du code civil, H, p. -i. — sur les caractères du droit écrit, Gény, op. cil., p, 2U8 s. P) Justinien, In.'ilil., § 9, hoc. lit. — Cpr. L. 32, 1, ü., De legibus, I, 3. (') Cf. infra, n. 43. (■) Aubry et Raii, I, § 2, p. 4, et § 23, p. 74 et 75, n. 1 et 2; Demolombe, I, n. 21 ; l^ennuite, I, Inlrud., n. 8; Hue, I, Pliiniol, I, n. 8 cl 13; ('iipilanl, p. 19. p; Cpr. Cény. op. cU., p. 2ui5 s. — Cf. infra, n. 264 bis .\1. Picii^. — 2'» éd., I. n. 51; Beudant, Inlrod. n. 23 et n. 5i;
INTUOÜfCTION 18 DU DROIT EN GÉNÉRAL 19 la loi, c’est-îVdire celle-ci peut-elle loinlici- eu «IrsiuHiule ? Ces doux dernières (jiiestions. élroiteincnl lices 1 une ;i 1 autre, des lois, mais la Telle parait elre 1 un des arrêts de la cour ralilé, contraire à cette opinion. Au surplus, tous les usages qui rentrent dans cette miere catégorie ont, sauf disposition contraire de la 3uême autorité : il suffit cjue leur existence où on les applujue soit constatée, que leur origine soit antéqu’cllc soit postéî-ieurc à la ce point la jurisprudence, quoique suprême (‘) semble, par sa généaussi sur de rabrogation seront traitées à l’occasion première doit rétro inimctliatcmcni. 18. La coutume est-elle donc encore auj<mrd'liui une source du droit (') ? L’affirmative n’est pas douteuse en ce .pu con cerne les usages (pii ont été, ainsi (pi'(ju le dit gmi.■râlement, « consacrés par la loi », ou plus exactement aux.piels elle a renvoyé et dont elle a par là prescrit l'observalion. (.est eu effet comme si les règles introduites par la coutume avaient etc expressément formulées par rautorit.! publitpie d le-mènnï : celle-ci s'csl seulement remise du soin de les etalilir à la communauté des particuliers, de la.;on (jne, poulanément de la vie sociale, elles fussent, eu tout temps et en tout lien, aussi exaetement que possdile adaiitees à la satisfaction des besoins (jui les ont fait api>arailre. Aussi es i parb;r (pie de cclm-là, se , référés à ces usages (art. 590, 9, IIGO, I0Î8). Lt souvent l’imnotammenl, aux lermes de Pre loi, la au moment même rieiire ou code civil, 20. Mais les ne lui sont mise eu vigueur du usages auxquels la loi ne renvoie pas, et qui [las contraires, ont-ils foi’ce obligatoire ? Ils ravaieni on droit romain sait comme où déjà la coutume apparaisuiie loi tacitement consentie : « inveterata consueludo prn legc non immerito oistodilu}' en naissant (*)● Ils l’avaient pareillement dans notre ancien droit français, où, par une suite etc lu même conception (■■-), le roi, investi à la fois du pouvoir Honvcr'iiin et de la puissance législative, pouvait être censé délégnei- à ses sujets une partie de l'exercice do cette dernière et leur [lermettre de combler, sur les points où le besoin s'eu ferai! sentir, les lacunes de la législation. D'autre rédacteurs du code civil, pour sont-ils, eu des cas nombreux 593, G63. G71, G74, 1 l3o, 1 1G9, portance en est grande, puisque l'art. 1135, les eonveiilions obligcnl à toutes les siutes que donne l'usage à l'obligation d après sa iialiiie ( ). 19. Leur force, d'autre part, n'est pas moins considérable, dans tous ces cas, que celle de la loi, puisqu'il est admis en doctrine que leur violation, lorsque du moins le juge du fait a reconnu Lexistoiice de ces usages, donne ouverture à cassatiou C). 11 est permis de dire cil elfet que l’usage auquel Ij loi renvoie doit être réputé y être écrit, et que dès lors soi, observation doit être assurée comme ne part, il est bien certain que la loidu 30 ventôse anXlI (art.7) n dénié t.^utc (lutonte qu aux iisag’es déjà en vicucur lors de la coditication, et que, depuis, aucune autre loi n'a statué sur celle des coutumes (jui se formeraient postérieurement. Meme le livre préliminaire du projet de Code civil {tit. I, ait. 4 et ô; tit. V, art. lo) (‘) consacrait formellement cette autorité, du moins à titre de supplément à laloi. Faut-il donc, - s, la leur reconnaître encore aujourd’hui ? La réponse à cette question dépend de la nature qu'on assigne à la coutume. dans CCS limite celle de la loi mêmü. la couliime, comme souveo du droit priv^ (*) Sur la place que pourrait occuper dans notre état social actuel, cf. Gény, op. cil., p. 282 s. P) Aubry et Rau, I, g 23, p. 73, n. 4 ; De.nolombe, I, n. 33; Beudant, Intvoa, n. 55 ; Planiol, I, n. 12 ; Gény, op. cil., p. 287 ; Lyon-Caen et Renault, Tr. île dt comm., 1, n. 77, 78 et 82, — Cf. Cire, min., 26 juill. 1844, D., 45. 3. 76. p) Merlin, Bép., v<> Usage, § 3, et v» lois, sect. 7, § 2 ; Aubry et Rau, I. §$3 p. 75, n. 5’; Demolombe, I, n. 33; Duranton, I, n. 102; Beudant, loc. cii, Planiol I, p. 5, note 1 ; Fuzier-Tlerman, art. lcr, n. 8 et 118. — Req. rej., 14 aoyy Civ. cass., 29 juill. 1889, S., gç Se la représente-t-on, suivant l'idée sorte de loi tacite et romaine, comme une l’expression indirecte de la comme ( ) Req. lej.. 3 juill. 1844, S., 44. 1. 668, D., 44. 1.279. L'exislence de l'usage n était pas d'ailleurs reconnue par le juge du fait. — Cf. Gond, du minist. publ., Cass.. 18 fév. 1884, .S., 85. 1. 205, D., 84. 1. 187. {*) L. 32, 1, T)., De legibus, I, 3. (») Cf. sur celle conception, Gény, op. cil, p. 291 s. Penef, op. cil., II, p. 4 et 7. — Cf. Gény, op. cil, p. 288. 1817, S., 19. 1. 29, D., Rép., v® Cass., n. 1403. 1. 377,et note, D., 90. 1. 109. — Orléans, 20 déc. 1889, S-, 90. 2. 127, D-, 9ü, ÿ 327. — Cpr. Hue, I, n. 52. i
br miOlT EN GÉNÉRAL 21 INTUODLGTIO.N 20 qu^îllcs coinporlenl. PouiNjuoi ces règles ne surg'iraiciit-elles pas alors du fonds do la conscience colleclive, et prcciscnieiit de la 5 législalive, rruvre d'un pouvoir délégué ? OUc force coutume parait alors incompatible avec nnti'C, oii les pouréside nullement, volonté de la obligatoire l'existence d’une constitution, comme voirs sont séparés, où la souveraineté ne ● , ,-p „_::lrairemcnt ;\ l’opinion vulgaire, dans le pouvoir legisUiitif^ et où ce pouvoir, chargé de faire la loi (loi consl. du ->o fev. 1875, art. 1"'), ne saurait permettre h la communauté des citovens do la faire à sa place, soit directement par un vote exprès, soit indirectement par l'observation de certains usatrès. Vainement ol>jecterait-on que - -, i i que scs représentants, instruite de ses besoins véritables et mieux qu’eux eu mesure de discerner les movens les idus appropriés de Icurdonner salisfaclion. Celle oljsorvalion, futelle vraie, procéderait d’une opiuiondiamétralomeni opposée à l'idée même de loulc conslitulion semldabl.r à celle (pu régit: la nation ayant délégué le pouvoir IrgisaUp', chambres, celles-ci ne pourraient, sans violer la loi de leur institution, le déléguer ii leur tour à ceux dont [>rafi([ne de ceux qu'elles intéressent le plus, alors c[ii'ils s y conlormenl avec le sentiment d’oI)éir à une nécessité juridique?l>a consécration de l’autorité de ces règles coutumières u'est-elle la l>as une garantie de sécurité et de stabilité, puisqu clics doimeiit une organisation définie i\ des rapports sur lesquels la loi n’a pas encore statué, et par conséquent une discipline aux activités qu'ils supposent? (‘). Un remarquera toutefois qu’en imposant au juge le respect de la coutume,comme source supplétive du droit, on le prive par J{\ môme de la faculté d’organiser les rapports nouveaux au mieux des besoins sociaux, tels que les lui révélerait la libre recherche scientifique (^). On substitue ainsi ù sa conviction éclairée et rélléchie le produit plus ou moins instinctif et inconscient d'une opinion qui peut être très mal inspirée. Ne vaut-il pas mieux lui laisser la liberté de la redresser, le cas échéant, ou de s’y ranger, si elle répond aux nécessités réelles de la situation? La véritable utilité de la coutume serait con la nation peut (di'O. mieux nous deux même par la désuétude ou par l’usage contraire, de nous débarrasser des mauvaises lois. Mais on verra justement que beaucoup de ceux qui l'adineltent combler les lacunes de la loi lui dénient le pouvoir de l’abroger. 21. Ouelque opinion qu’on adopte sur la question précé dente, on admet généralement eu droit commercial que l’usage supplée au silence de la loi. On justifie cette solution en ol)scrvant que ce droit, consueliido mercaiorum, a été long temps presque purement coutumier, et que la codification a eu simplement elles le tiennent. Cet argument d'ordre été réfuté, on comprend <iue I tenue exclusivement, clénle' à bi coutume, dans sa pi-esque unanimité, la qualité de source supplétive du droit f) Dans celle doctrine, le juge n’est donc pas autorise i\ tem,. pour obligatoires des usages qui, sans être contraires à b, loi ne sont pas consacrés par elle. Mais il ne bu est cepen dant pas défendu d’y avoir égard en tant qu’élcments d’iiitei., ●étation de la loi ou de la volonté des parties {-). Mais de très graves objections peuvent être élevées coiilr» conclusions, au point de vue sociologique. Quels (]«,. ■fccLion et les développements de la législation écrite, elle reste, par nature, impuissante è saisir à temps toutes les manifestations de la vie pour Icurdonner les règles constitutionnel n’ayant pas cncoi'(^ doctrine française, qui s y est a pour but de donner une formule précise à la coutume sur les points les plus importants. » Mieux vaudrait dire pi que le commerce, qui vit de sécurité et de célérité, ne saurait se passer d'une source du droit qui fixe rapidement et sûrement, ù défaut de la loi, les règles des relations d’af faires (^). CCS soient la pci ’ el lliui I ç 2a n. 7(5; Demolombc, I, n. a'i; Fiizier-IIcrinan . art. lop^ 295; Dissert., S., IBOO. 2. 376. est courante en Allema^ {«) Aubi'ï 119; Nloroan, tir consiil., 2° étl., 189-4, n. que la loi française est iiosüle h la coutume ■ . p. 280, note 2. — Coulra : Beudant, ItUrod., n. 64 ot vummerc., ôd., 1890, n. 21 s. (*) Pour le développement de ce point de vue, cf. Gény, op. cil., p. 289 s. P) Cf. infra, n.264 bis XI. (^J Aubry et llau, loc. cil., p. 75; Planiol, I, n. 12; Lyon-Caen et Renault, op. cil., I, n. 77-79; Boislel, op. cil., n. 22; Fuzier-Herman, art. l®r, n. 130 el 131. Celle opinion gne 55 ; Boislel, !>r. ^, -, bur nulerprétalion par l'usage, ci. Gény, op. cil. Cf. Gény, op. vit., p. 342. _ J
22 I.NTUODUCTIO.N DU DROIT EN GÉNÉRAL 1“ La coutume, pratique ou habitude, relative à un rapport social, qui coustitue l’usage, doit résulter d’une série de faits multiples et identiques qui en démontrent la constance ('). Mais il n’est pas nécessaire d’ailleurs qu'elle soit universelle : son existence et sa force peuvent être limitées ii une certaine communauté juridique, que ce soit à un lieu ou à une certaine catégorie de personnes (*). Et il n'est pas exigé non plus que cette habitude n’ait jamais été l’objet de résistances ou de contradictions, si, par sa régularité, elle n’en est pas moins l)ien établie et reçue. 2® Cette coutume doit être établie depuis un certain temps, c'est-é-dirc être prouvée par le renouvellement des mêmes faits pendant une certaine durée, que, dans le silence des textes, il est impossible de tixer a priori C). Cette condition, relative elle aussi à l’élément matériel do la coutume, pour rait être confondue avec la précédente dans vants : la pratique qui donne naissance k l’usage doit être constante. 3” Cette pratique doit être considérée par ceux qui s’y conforment comme absolument obligatoire, de telle sorte que le respect puisse en être exigé au besoin par les voies de droit [opinio jurh vel necessilatis) : ce n’est qu’à cette condi tion, relative celle-là à l’élément psychologique de la coutume, qu'elle s’appuie sur un sentiment juridicpie (*). Il n'y aurait donc pas d’usage, au sens juridique du mot, à raison de l’absence de cette condition, si les faits (jui lui servent de base n’étaient le résultat que d’une simple tolérance, de voisinage, par exemple, ou bien si l'on ne se conformait à la coutume que par respect des convenances ou des précédents, ou pour ne pas rompre avec des habitudes plus ou moins 23 22. II faut ol>server, en outre, (jiie. Tari. 7 d(“ la loi du 30 ventôse au XII n’ayant pas abrogé les iisagrs antérieurs h sa promulgation dans les matici'cs (jui ne loni | lois composant le code civil, comme les usages eunnnereiaux, et ces usages n’ayant pas été visés non plus par I ai t. 2 de la loi du lo septembre 1807 relative à la prouiiilgatiuii du (Iode de commerce ( leur force oljligatoire, à I aient persisté jusepLà l'époque où leur ai)pIicalion est et qu’ils ne soient pas contraires à 23. Cette proposition admise, il nous parait tout à de décider, comme le font beaucr)up d’auleurs (^), que ouverl’iisagc ait été sanelionné l'objet des >as ces usages ont dû néi;essaireim*nl etmserver a condiliiju. bien euUmdu. (ju’ils ! > retpuse une loi postéi-ieure (-). fait illo¬ gique la violation des usages de cette catégorie ne donne [tas ture à cassation. Qu'importe (j expressément par la loi, ou (ju’il n’ait pas, alors ([u il existait lors de la promulgation de celle-ci, été abrogé [>ar elle? Dans les deux cas, la volonté du législateur est qu il conserve sa force obligatoire, puisqu’il ne la lui a pas cnle\ ce. ( .omment lorstjue cette volonté est expresse que lorsqu’elle est tacite ? l'd p(uirquoi dépendrait-il du juge du fait, dans ce dernier cas, d observer ou de ne pas observer une règle obligatoire (*) 24. H reste à rechercher à (juels signes et comment, dans les cas où l’usage est juridiquement obligatoire ne les termes suipiiissanle alors cetle force serait-elle plus rexisleiice en peut et doit être reconnue. L’existence d’un usage est suljordonnée a la réunion de quaire conditions (®) : L’avU du Conseil d’Etat des 13-22 décembre 1811, portant que, dans le silence d'après le droit commun et les usuge^ de ce Gode, les Iribiinaax doivent juger , n'a pas été inséré au liulLetin îles Lois, et par suite n’a pas fore® du commerce obligatoire. (*) Avis C. d’Et., 13-22 déc. 1811. — .Aubry et llaii, I, §2-3, P- “ô, § 20, p. 55, n. 9 ; Lyon-Caen et Renault, op. C2/., I, n. S2et8.3; üény, op.cif^^ p. 340. (®) Merlin, liép., v° Legs, sect. VII, ITau, loc. cit., n. 7; Touiller, I, n, vïaliève civile, n. 2909 s. — Req. rej., 3 juill. 1844, S., 44. 1. 667, U. (*) Lyon-Caen et Renault, op. cil., I, n. 85. (») Cpr. Merlin, Rép., v» Usages, § 1, n. 3; Aubry et Rau, I, â 23, p. 76, n. 10 11; Touiller, I, n. 158; Savigny, Système de droit roynain, Uad. Guenoux, j n. G § 29 s., p. 166 p. ; Fuzier-llerman, art. Rr, n. 123 s. — Civ. cass., 29 déc. 1829, S., 30. 1. 305, D., 30. 1. 30. — Colmar, 26 nov. 1836, S., 37. 2. 240, D., 38. 2.88. — Req. rej., 9 avril 1838, S., 38- 1. 302, D., 38. 1. 349. (') Gény, op. cil., p. 278 et 311 s. — Cf. Uv. prélim. du projet de Code civ., lit. I, art. 5, Fenet, Trav. prép. du C. civ., II, p. 4._ (“) Gény, op. cil., p. 281 et p. 327 s. (^) Cf. Gény, op. cit., p. 312 s. (*) Gény, op. cil., p. 27S s. et p. 314. — Civ. cass., 12 févr. 1861, S., 61. 1. 327, D., 61. 1. 120. et , § 2, et Quesl., vo hilérêls, § 2 ; Aubry 164; Roislel, op. cit., n. 22; tbépon, Cass. 44.1.270.
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