» 0 rÉ r J TlIKOniQUE ET PRATIQUE PREUYES L’auleur et les éditeurs déclarent réserver leurs droits de traduction et de reproduction à l’étranger. Cet ouvrage a été déposé au ministère de l’intérieur (section de la librairie) en juillet <1873. ! y I EN DROIT. CIVIL ET EN DROIT CRIMINEL iiü J'jM l'oiM.’iU: I I T O : ■ { PAR ÉDOUARD BONNIER ●( r 4 * I ( J OFFSSEUn A LA FACULTÉ DE DROIT DF. PARIS \ QUATIblÈniZ: ÉDITION COURANT DE LA LÉGISLATION ET DB LA JÜRISPRUDBNXB \> ■ revue kt mise au .1 ● * Ji/7.* : I TOME SECOND (I PMNlAnVlNCIPARIS MARESCQ aîné, ÉDITEUR RUE SOU PFLOT, 17 -id* . HENRI PLON, ÉDITEUR 10, RUE CAKAKCIÉRB 1873,,,, Tous droits réservés PARIS. TYPOGRAPHIE DE HENRI PLON, 8, RUE GARANCIÈRE.
P M ■ t-OV ■ t -t traité ✓ DES PREUVES / é ti P EN DROIT CIVIL ET EN DROIT CRIMINEL * / ● ● i ● LIVRE DEUXIÈME / PREUVES PRÉCONSTITUÉES (Généralement écrites). SOMMAIRE. ” .!SI. Utilité des preuves préconstituèes. — -EiB. Distinction de la preuve précoiisliluce et de la preuve littérale. — .{ü3. Confusion qu’entraînent les divers sens des mots ncle et litre. 45-i. Division de la matière : acte authentique, acte privé, re gistres des marcliands. 455. Preuve littérale au second degré : copies, actes récognitifs. 451. Nous avons reconnu qu’il devient nécessaire, dans état de civilisation avancée, d’établir à l’avance certaines preuves, faciles k conserver, que l’on puisse retrouver ulté rieurement, lorsque le besoin viendra a s’en faire sentir. Sur quelle base reposeraient la foi des contrats et la stabi lité des propriétés', si, pour constater les droits les plus iftiportants, on n’avait d’autre ressource que les souvenirs des tiers ou les déclarations des parties intéressées? Nous avons déjà vu, en nous occupant de la preuve par témoins, que, plus les rapports sociaux se sont compliqués, plus ' Nous avons en vue surtout la propriété des immeubles et celle des meubles incorporels; car pour les meubles corporels (C. civ., art. 2279), la force attribuée à la possession rend beaucoup moins utile la production d’un titre. un on a II. 1 m.
PREUVES PRÉCONSTITUÉES. 2 PREUVES PRÉCONSTITUÉES. 3 reconnu Vutilité de preuves qui échappent à ces chances de corruption, d’erreur ou de mortalité qui rendent si dange reux l’emploi de la preuve testimoniale. L’utilité des preuves précoiistituées n’est contestée par personne. Un seul point peut donner lieu ’a controverse. L’usage de ces preuves doit-il rester facultatif, ou bien peut-il être imposé parties? Depuis trois siècles, c’esth ce dernier système que s’est attachée la législation française, mue surtout parle dé sir de prévenir les procès (n“ 151). Aujourd’hui que ce sys tème est entré dans nos mœurs il est difficile qn’i^ puisse donner lieu h des surprises, si ce n’est dans des cas excep tionnels. Mais peut-on mettre en balance le danger de fraudes accidentelles avec l’avantage général d’empêcher une foule de contestations, ou du moins de donner au juge une base fixe de décision, toutes les fois que la chose est possible? C’est la, du reste, une idée bien ancienne, puisqu’en Égypte, au témoignage de Diodore de Sicile (liv. I, § '79), une loi de Bocclioris voulait que le prêteur exigeât une re écrit delà somme prêtée, et qu’autrement lères écrits n’est, après tout, que l’effet d’une convention, et rien n’empêche dans la nature des cJioses que nous n’a doptions d autres signes pour exprimer nos idées. Sans par ler des hiéroglyphes, qui paraissent avoir été l'enfance de récriture on sait que les Péruviens employaient, pour con stater les faits les plus importants, des quipos, cordons de différentes couleurs, qu’ils nouaient de différentes manières. Chaque couleur, chaque nœud avait une valeur particulière. C était la évidemment une preuve préconstituée. Les tailles^ qui sont encore consacrées par le Code civil, sont un pro cédé tout a fait analogue-, au fond, l’écriture n’étant que 1 expression de nos idées par certains signes, on peut faire rentrer ce pi-océdé dans l’expression générale d’écriture. Mais, à part cette concession faite à d’anciens usages, nos lois exigent l’emploi de l’écriture proprement dite, toutes les lois qu on veut s’assurer une preuve à l’avance; et en sens il est vrai généralement chez nous, comme chez tous les peuples civilisés, que la preuve préconstituée confond avec la preuve littérale. Il est bien entendu, cepen dant, que tout écrit ne constitue pas une preuve littérale dans le sens légal de ce mot. Pour avoir cette autorité, il faut qu’il réunisse certains caractères, aux t. I \ .i ce se connaissance par le prétendu débiteur en fût cru sur son serment. 452. La preuve préconstituée se confond d’ordinaire avec la preuve littérale. Cela tient à ce que, de temps immémo rial, on a employé l’écriture pour perpétuer le souvenir des événements juridiques, comme de tous les autres faits dont on désire conserver la trace dans un inlérêt public ou privé. Mais il peut y avoir preuve préconstiluée sans écriture, pourvu que l’on use de signes auxquels on attache une idée bien nette -, car la signification que l’on donne aux caracen l’absence desquels il dégénère eu une simple noie, qui peut tout au plus devenir une présomption contre celui qui en est l’auteur, mais qui n’a jamais contre lui la force d’une preuve régulière. Il y a alors cj que lîeiilbam appelle une preuve par écriture casuelle, au lieu d’une preuve préconstituée. C’est ainsi que des lettres missives, si on les suppose produites en justice avec le con sentement du tiers h qui elles sont adressées, constituent seulement un élément de conviction, que le juge a un pou voir discrétionnaire pour admettre ou pour repousser, sui vant les circonstances, ainsi que nous le verrons quand traiterons spécialement des écrits privés. .'i r ' Dans la discussion qui eut lieu à l’Assemblée législative, en 1851, sur l’abrogation de l’article 1781 du Code civü (no 436), quelques objections furent faites contre le système de nos lois sur la preuve icstinioniale ; mais elles ne paraissent pas avoir fait impression sur la grande majorité des esprits. (Moniteur du lo mai 1851.) J nous 1.
s pnEÜVES PUÉCONSTITÜÊES. 455. U a’y amaUieureusemeiit pas, dans noire langue, d’expression spéciale pour désigner les écrits revêtus de certaines formes, qui servent a constater telle ou telle con vention, tel ou tel fait. Lemotlatin mstrumcnium, qm rendait fort heureusement cette idée, ne se retrouve chez nous que dans le verbe instrumeniei% relatif aux fonctions des notaires, et dans l’adjectif insirumentaire, appliqué aux témoins qui les assistent. Il est vrai que Boileau (sat. x) emploie instru ment dans le sens du mot latin instrumentum : Et déjà le notaire a, d’un style énergique, Griffonné de ton joug Yinsirument authentique. Mais le mot a trop vieilli aujourd’hui dans cette accep tion, pour qu’il soit possible d’en faire usage. On est donc obligé d’employer avec la loi des expressions qui égale ment usitées dans un autre sens. Ainsi, le mot acte désigné à la fois ce qui s’est passé, quod actum est, et l’écrit rédige pour constater ce qui s’est passé. Le même mot dé signe h la fois la cause en vertu de laquelle je possède un bien, telle qu’une vente ou une donation, et l’écrit destine h constater l’existence de cette cause. De la, de fréquentes équivoques. Car en droit, comme en métaphysique, bien des controverses no roulent que sur des disputes de mots. Ces équivoques n’ont pas lieu seulemenL dans les écoles, ou elles ne sauraient avoir de bien graves conséquences j elles se sont reproduites dans la pratique judiciaire et jusque dans la rédaction des lois. Un notaire avait dressé Vacte qui constatait, en faveur d’une personne interposée, la cession d’une créance, dont il était lui-même le véritable cessionnaire. On provoqua contre ' L’expressioa de titre s’applique plus spécialement aux tiques. C’est ainsi que le Code civil intitule les deux premiers paragraphes de la section de la preuve littérale ; Dit litre authentique, et De l’acte sous seing privé. PREUVES PRÉCONSTITÜÉES. O lui l’application de l’article 175 du Code pénal, lequel pro nonce des peines assez graves contre l’officier public qui s’intéresse dans les actes, entreprises, adjudications, dont il aurait, au temps de Vacte, en tout ou en partie, l’adminis tration ou la surveillance. Eh bien, les poursuites du minis tère public, ainsi que l’a décidé, après une longue procé dure, la Cour de cassation, le 18 avril 1817, ne reposaient évidemment que sur une équivoque. L'acte dont le notaire avait l’administration, la surveillance, c’était l’acte écrit, Vînsirumentum : Vacte dans lequel il avait pris intérêt, c’était id quod actum erat, la cession, dont il n’avait nullement la surveillance, puisque le cédant était lui-même présent pour veillera ses intérêts. Il y avait, dans l’espèce, deux opéra tions bien distinctes, quoique simultanées : l’une, la cession elle-même faite au profil du notaire, parfaitement licite, dès que le droit n’était pas litigieuxVautre, la rédaction de Vacte constatant la cession, rédaction que le notaire inté ressé dans la cession n’avait pu faire lui-même sans com mettre une nullité. (Loi du 2o ventôse an XI, art. 8 et 68.) Mais cette nullité de l’acte qui devait faire preuve de la cession, ne pouvait la rendre illicite après coup, ni surtout placer Voffîcier public sous le coup de dispositions pénales destinées à atteindre des prévarications bien autrement graves qu’une simple contravention disciplinaire. On voit que les poursuites portaient complètement à faux\ a. ‘ Eût-il été litigieux, ce qui ne parait pas avoir été allégué dans l’espèce, il y aurait eu nullité de la cession, si le droit était de la compétence du tribunal dans le ressort duquel le notaire exerçait ses fonctions {C. civ., art. 1597): mais les poursuites n’auraient pas été pourcela mieux fondées, puisque le Code pénal ne frappe d’aucune peine la cession illicite de créances litigieuses. * L’article 213 du Code pénal napolitain, en prononçant des peines analogues contre l’officier public dans la môme hypothèse, a fait cesser l’équivoque, par la suppression du mot acte : il mcnüonne spécialement les opérations (aggludicazioni, appalti o amministrazioni) dont l’officier avait la direction ou la surveillance. 4 -f \ * ,1 i actes authen-
t 7 PREUVES PRÉCONSTITUÉES. Nous trouvons dans la loi ellc-meme cette confusion dé plorable entre le lait et la preuve du fait. « Les servitudes « continues et apparentes », dit Tarticle 690 du Code civil, « s’acquièrent par titre ou par la possession de trente ans. » Si par titre il fallait entendre dans cet article le mode d’ac quisition de la servitude au fond, la prescription serait un titre tout aussi bien qu’une donation ou une vente, puisque c’est également une manière d’acquérir. En opposant le titre k la prescription, le Code a eu en vue l’acte écrit, qui sert habituellement à constater l’aliénation volontaire de la ser vitude, par opposition a la possession trentenaire, base de la prescription, qui se prouve par témoins. Mais alors la ré daction est aussi vicieuse qu’inexacte : vicieuse, puisque ce n’est point par le titre, mstrumentum, que l’on acquiert, mais par le mode de constitution, que prouve ce Litres inexacte, ce que les actes écrits ne sont pas le seul moyen d’établir l’existence de la servitude, qui peut fort bien être constatée par l’aveu, par le serment, et par la preuve testimoniale même, si la valeur ne dépasse pas cent cinquante francs, ou s’il y a commencement de preuve par écrit. (Rej., 16 décembre 1863.) Tout cela vient d’une confusion, fréquente dans la pratique, mais qu’on ne devrait point retrouver dans la loi, entre le mode de constitution, qui sert de titre, au fond, a la servitude, et le titre écrit, destiné a perpétuer la mémoire de celle constituliou ‘. Il en est de même du mot aeïe, qui, dans l’article 778 du même Code, relatif à celui qn* prend la qualité d’héritier dans un acte, ou qui fait acte d’héritier, signifie successivement Vinstrumentum, et id qiiod actum est. Les sages observations de l’école de Condillac, * C’est en tombant dans la môme confusion que certains auteurs exigent un écrit pour établir le juste titre, à l’appui de la prescription de dix vingt ans, comme si l’on devait entendre par^ws/c titre autre chose qu’une juste cause de possession, sauf à prouver par les voies ordinaires î’existence de cette cause. 6 PREUVES PRÉCONSTITUÉES, dont nous répudions d’ailleurs les tendances sensualistes, sur rutilitc d’une langue bien faite dans les sciences, reçoi vent ici parfaitement leur application. Malheureusement il ne nous est pas donné de réformer la langue du droit. Nous emploierons donc avec la loi les mots usités, en nous tenant seulement en garde contre les équivoques de la nature de celles que nous venons de signaler. 434. Les preuves préconsliluées ne sont que l’e-xprcssion du témoignage de l’homme, revêtu de certaines formes. Nous avons vu que le témoignage peut émaner de tiers étrangers au litige, du défendeur, ou du demandeur môme. La circonstance que le témoignage intervient ici au moment de l’opération légale qu’il atteste, au lieu d’être provoqué après coup, n’empêche pas qu’il n’émane toujours de l’une de ces trois sources. La division de ce livre sera donc la môme que celle du livre précédent. Nous trouverons dans l’acte authentique le témoignage préconstitué de tiers dés intéressés 5 dans l’acte sous seing privé, auquel nous ratta cherons les tailles, le témoignage préconstitué du défen deur 5 enfin celui du demandeur même, dans les registres (les marchands. La force de ces trois modes de preuves suit une progression décroissante. Le témoignage de tiers, con signé dans un acte autbenlique, bien loin d’être suspect, comme le témoignage oral proprement dit, est la preuve légale par excellence, à raison de la confiance que provoque k caractère de l’officier public de qui il émane. Vient ensuite l’aveu consigné dans l’acte sous seing privé, qui, entouré de moins de garanties, se place h un degré inférieur. Enfin les déclarations que font les marchands en leur faveur, dans leurs registres, n’ont nécessairement qu’une foi relative et restreinte. 433. Nous nous occuperons en dernier lieu des copies et des actes récognitifs, c’est-à-dire de la preuve littérale en ou au
PREUVES PRÉCONSTITUÉES, second degré. Quant aux actes confirmatifs, c’est mal 'a propos que le législateur, entraîné par une ressemblance trompeuse entre ces actes et les actes récognitifs, a traité également des premiers sous la rubrique de la preuve. A la vérité, ces deux sortes d’actes ont cela de commun qu’ils tendent U donner force k un droit antérieur, et c’est en ce sens que les interprètes appellent l’acte récognitif lui-même confirmatio. Mais la confirmation qui se trouve dans l’acte réco gnitif tend seulement a conserver la preuve d’un droit dont la validité n’est pas contestée, tandis que la confirmation proprement dite, celle dont il est question dans les arti cles 1338', 1339 et 1340 du Code civil, tend a valider au fond une opération entachée de nullité. La place naturelle de cet article eût donc été dans la section 7 du chapitre précédent, section qui traite de l’action en nullité ou en rescision, et non dans celle de la preuve littérale. C’est encore le double sens du mot acte qui a trompé ici le légis lateur. L’acte confirmatif dont parle le Code, c’est la confir mation au fond, id quod actum est, tandis qu’il ne devrait être question que de l’acte écrit, instrumentum, destiné à prouver le droit. Pothier n’est pas tombé dans cette confu sion. Les actes récognitifs sont les seuls qu’il rattache a la preuve littérale. Nous suivrons son exemple, et nous nous abstiendrons d’empiéter sur la théorie des nullités et des rescisions, qui est tout à fait étrangère k la matière des preuves. . ' Ott peut dire toutefois que le premier alinéa de l’article 1338 , qui exige diverses mentions pour la validité de l’acte confirmatil', rentre dans la matière des preuves, en tant que ces mentions sont nécessaires pour prouver un consentement sérieux. Mais c’est là la partie la moins impor tante du sujet. Les questions délicates, par exemple, l’effet de la conlîrmation à l’égard des tiers, sont toutes de fond, et dès lors complètement en dehors de notre matière. 8 PEJEinER MODE DE PREUVE PRÉCONSTITUÉE TÉMOIGNAGE DE TIERS. — ACTE AUTHENTIQUE. 43C. Ce que c’est que \'aullieiiticilê. — -u<7. Double base sur laquelle repose la prèsoiupUon d’authcnücité. — 4S8. Division. 4î>G. La preuve préconslituée qui doit inspirer le plus de confiance, c’est celle qui est l’œuvre d’officiers publics, chargés spécialement de recevoir les déclarations des par ties. Les actes rédigés par ces officiers sont nommés authen tiques, k raison de la présomption de sincérité qui s’y ratta che. Le mot authentique, qui, dans son sens le plus large, désigne tout écrit public ou privé dont la véritable origine est bien constatée, comme lorsqu’on se demande si tel livre attribué k tel auteur est bien authentique, reçoit dans notre pratique judiciaire un sens plus restreint. Suivant l’ar ticle '1317 du Code civil, « l’acte authentique est celui qui a « été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter » dans le lieu où l’acte a été rédigé, et avec les solennités « requises. » 457. L’immense utilité de cette preuve a porté les rédac teurs du Code, préoccupés de la pratique bien plutôt que de la rigueur de la théorie, k la placer en première ligne parmi les preuves consacrées par la loi. Et cependant l’acte auihen- /.ique est loin de présenter la démonstration directe des faits qu’il tend k établir. La foi qui s’y attache repose sur une double supposition : 1“ que le papier produit en justice est bien l’œuvre de rofficier dont il porte la signature apparente ,- 2” que le témoignage rendu par cet officier dans l’exercice de ses fonctions est sincère. La première supposition se fonde sur la difficulté d’imiter les actes authentiques, en tourés de si nombreuses formalités, et sur la plus grande Sommaire. h i
n ACTES NOTARIÉS, mier lieu. Les développements que nous donnerons sur ces actes nous dispenseront d’entrer dans des détails peu inté ressants sur les actes authentiques reçus par d’autres offi ciers publics, actes qui sont régis au fond par les memes principes. Mais nous examinerons à part les questions déli cates que soulève la foi des actes de l’état civil. 10 ACTE AUTHENTIQUE. sévérité du Code pénal (art. 147 et 150), qui punit des tra vaux forcés a temps le faux en écriture publique, et de la réclusion seulement le faux en écriture privée. La seconde supposition repose sur les garanties que présentent le carac tère et la position de l’officier public, et sur la pénalité rigoureuse, les travaux forcés à perpétuité (ibid.^ art. 145 et 146), qui l’atteint au cas de prévarication. Cette dernière supposition rentre dans les règles ordinaires sur la foi témoignage. Mais la première n’est qu’une présomption de fait, une probabilité, que les besoins de la pratique ont transformée eu présomption légale. Cette foi qui s’attache, non PREMIÈRE DIVISION. ACTES NOTARIÉS. Sommaire. — 4f.o. Caractère spécial du notariat français. — ^ct. Tabellions b Rome, insinuation. — .502. TalelUons et nolnires dans notre ancien droit. — -503. Constitution actuelle du notariat. — aca. Pays où le notarial a moins d’importance qu'en France. — -Î6Î5. Pays où le recours h uii oûlcier public est plus fréqucmmciil exigé. — -IGG. Division. 460. L’institution d’officiers pour donner 1 authenticité aux actes qui constatent les conventions des parties est tellement enracinée dans mœurs judiciaires, qu’elle nous semble devoir exister chez tous lès peuples civilisés. « Periret omnis judiciorum vis », dit Chassanée (Catal. gloriœ mundi, liv. ÏV, consid. 19), (I nisi essent uotarii, qui acta conscriberent ^ periret ipsa « veritas et fides in contractibus et commerciis. » Et cepen dant le notariat, tel qu’il est constitué chez nous, n’existait pas URome, et aujourd’hui encore nous ne le retrouvons pas en Angleterre et en Autriche '. Cette foi exorbitante donnée aux actes notariés, qui ne permet de les faire tomber que par la voie coûteuse et pé- ●■illeuse de l’inscription de faux, produit souvent des résul tats iniques dans la pratique. Ainsi nous voyons la Cour d Amiens (28 avril 1859) reconnaître qu’en faisant une vente en qualité d’héritier, par acte autbemique, le contractant reçus que nos actes notariés ; ils ne font foi que jusqu’à preuve contraire. Il n’y a de véritables actes authentiques que ceux qui sont reçus par les membres des tribunaux. (Fodix, Droit international privé, 3" éd.,n° 228.) au pas seulement à l’acte authentique, mais a l’apparence même de cet acte, acta probant de Dumoulin, est le caractère le plus saillant qui le dis tingue de l’acte sous seing privé, lequel n’a de force qu’autant qu’il est reconnu ou dûment vérifié. spéciaux ayant caractère ipsa, suivant l’expression se nos 4o8. L’aiUbenticilé se retrouve dans tous les actes qui émanent de l’autorité publique, dans les lois, dans les actes administratifs. Nous n’avons a nous occuper ici que de l’au thenticité des actes juridiques, soit au civil, soit au crîmineL Nous allons examiner quelles sont les formes et quelle est l’autorité des actes authentiques, d’abord au civil, puis au criminel. Nous traiterons ensuite de la procédure au moyen de laquelle on fait tomber la foi qui s’attache U l’authenti cité, c’est-h.-dire de l’inscription de faux. PREMIÈRE SECTION. ACTE AUTHENTIQUE EN JIATIÈRE CIVILE. SojniAiRE. —-{tiO. Type de i’actc authenliquo, acte notarié. 4o9. Les actes authentiques par excellence, ceux aux quels se réfèrent surtout les dispositions du Code civil, ce sont les actes notariés, dont nous nous occuperons en pre- ‘ En Prusse, conformément au droit commun allemand, les actes par les notaires ou par d’antres officiers n’ont pas la môme force
13 ACTES NOTARIÉS, gina un moyen de suppléer a l’authenticilé, que les tabel lions n’avaient pas mission de conférer. Ce fut Vinsinuation, qui consistait a déposer, entre les mains du magîster census, a Rome et a Constantinople, des magistrats municipaux dans les provinces, les instrumenta dont on voulait mettre la sincérité b l’abri de toute contestation. Ce dépôt que fai saient de l’écrit original les parties intéressées dispensait de toute vérification ultérieure. Il ne fallait alors ni tabellion ni témoins^ l’intervention de l’autorité publique assurait à elle seule la foi de l’acte qui lui était confié. « Superfiuum « est », dit Zenon (L. 31, Cod., De donat. ), « privalura ics- « timonium, quum publica monumenta sufficiant. » L’utilité de ces scrîpturœ publicœ ’ se fit si bien sentir dans les der niers temps, que Justinien ordonna la création d’archives dans toutes les villes où il n’en existait pas encore. (Nov. 15, ch. V , § 2.) 462. Au moyen âge, on distinguait aussi, dans le même sens qu’au Bas-Empire (voy. Mabillon, De re diplom., liv. III, ch. IV), les notitiœ priuatœ et les notitîœ publicœ. Les écri tures privées étaient celles qui étaient dressées en présence de témoins, ou même du tabellion, qui chez nous, dans l’origine, n’était, comme à Rome, qu’un témoin jouissant d’un peu plus de crédit. On trouve peu d’actes rédigés de vant un tabellion avant le onzième siècle. Les écritures bliqiies étaient, soit des actes privés insinués aux archives, comme dans le Bas-Empire, soit des actes rédigés en pré sence du juge ou de l’évêque. 12 ACTES NOTARIÉS, n’avait eu nullement l’intention d’accepter une succession onéreuse, et décider néanmoins que, par la force de l’acte, la qualité d’héritier lui avait été imprimée jusqu’à inscrip tion de faux. 461. Il y avait bien a Rome des tabellions qui, établis au forum, rédigeaient, sur la demande des parties, des écrits constatant leurs conventions. Mais ces écrits, môme dans le dernier état du droit, lorsque l’écriture avait acquis une grande importance, n’avaient point l’autorité qui s’at tache â nos actes notariés. II fallait que le tabellion vînt lui-même reconnaître l’écriture et en affirmer ment la sincérité^ s’il était mort, on appelait les témoins qui avaient assisté à l’acte, et on procédait à une vérifica tion d’écriture. (Voy. Nov. 44, et Nov. 73, ch. vu.) On voit que les actes des tabellions, scrîpturœ forenses, n’of fraient aux parties qu’une garantie extrêmement imparfaite. Ce n’était, en définitive, que la preuve testimoniale appliquée à la confection de l’acte, dont le tabellion et les témoins venaient déposer, comme ils auraient déposé de tout autre fait. Quant aux notarii, ce n’étaient pas des officiers ayant mission de recevoir les conventions des parties, c’étaient de simples scribes, ordinairement des esclaves publics, qui écrivaient en abréviation (notis, d’où est venu leur nom) des actes de toute nature. Il y en avait d’attachés aux ta bellions, comme aux magistrats. Ils rédigeaient le brouillon, que le tabellion mettait ensuite au net, in mundum. (Voy. Just., L. 17, Cod., Dejid. instrum.) C’est de ces notarii que parle Paul dans la loi 40, pr., D., De test. mü. : « Lucius Ti- (c tius miles testamentura scribendum notis dictavit, « antequam litteris præscriberetur, vita dcfunctus est. » Cet emploi n’avait pas plus d’importance que n’en a aujourd’hui celui de sténographe. Dans le dernier état de la législation romaine, on imaavec scrpu- ‘ JusUnien (L. 20, Cod., De Jid. instr.) appelle aussi publiée confecta les actes des tabellions. Mais il prend alors le mot publiée dans uii sens matériel, pour désigner les rédactions faites au forum. Ce mot, dans son sens technique, veut dire au nom de l’autorité publique. C’est ainsi que certains jurisconsultes avaient le droit de répondre ptiblice {§ 8, Inst., De jur. nat. gent. et civ,), c’est-à-dire ofliciellement. Les actes insinués sont les seuls qui soient en ce dernier sens. et
15 ACTES NOTARIÉS. U ACTES NOTARIÉS. qu’une branche du pouvoir judiciaire, que l’exercice de la juridiction gracieuse. On retrouve, meme sous Louis XIV, des traces bien marquées de cette origine. Ainsi un édit de mars 1673 créa des charges de conseillers de Sa Majesté, gref fiers des conventions, charges qui, par un second édit du mois d’août de la même année, furent réunies a celles des notaires du Châtelet. Tandis que les scribes des tribunaux se transformaient peu k peu en notaires, les anciens tabellions subsistaient toujours. Mais le notariat proprement dit se rattachait a la justice royale, depuis que Philippe le Long avait déclaré, ordonnance de 1319, que les sceaux et écritures domaine. Le tabelliouagc, Ce fut de cette dernière institution que lira son origine le caractère tout particulier qu’a revêtu le notariat dans les temps modernes. Au moyen âge, lorsque les transactions sociales n’étaient pas compliquées, les mêmes notarü, qui minutaient les actes des fonctionnaires laïques ou ecclésias tiques, prirent l’habitude de rédiger également les conven tions des parties : même de leur office, puisque le dignitaire, auquel ils étaient attachés, recevait des actes de juridiction gracieuse, mais ce qu’ils firent ensuite qui n’était d’abord que l’exercice ce même hors de la présence de fonctionnaire L « Nous avons pris l’habitude », dit Loyseau {Offices, liv. II, ch. « trats hors de la présence du juge; mais quoi qu’il en soit, « c’est toujours le Juge qui parie en iceux,'et y est intitulé, « ainsi qu’aux sentences, et en plusieurs provinces, le style « des contrats porte ; que les parties son,t coinparues devant cc le notaire comme en droit ou en jugement, et encore en quel- « ques lieux il porte - qu^elles sont jugées et condamnées de leur « consentement, à entretenir tout ce qui est contenu au contrat : « qui est aussi la cause pourquoi les contrats en France ont « exécution parée, ainsi que les sentences... Aussi j’ai re- « marqué soigneusement qu’en toutes les anciennes ordon- « nances jusqu’il celles de Louis XII, les greffiers sont a appelés communément notaires *, aussi bien que les tabel- « lions. ce par une 50 et suiv.), a d’expédier nos con- V, {scribatus) étaient de son propre au contraire, était devenu une institution municipale. C est et articles ce qui apparaît bien clairement dans les raisons envoyés en 14-70 par les échevins de la commune de SaïntDizier a ceux de la ville d’Ypres. ( Voy. ce curieux document dans le second volume des OUm de M. Beugnot, p. 718.) Ces échevins se plaignent (art. 290) qu’on ne les laisse pas paisiblement du tabellionaige, beaucoup de boui - jouir et user geois prenant riiabilude défaire passer leurs lettres par-devant deux notaires royaux. Ainsi, le tabellionage était 1 institution locale, et le notariat l’institution centrale, qui finit phr ab¬ sorber l’autre. Il arriva, du reste, que le tabellionage se dédoubla luimême, si on peut s'exprimer ainsi, et donna lieu â la créa tion d’officiers qui prirent également le titre de notaires. Lorsque les affaires se multiplièrent, chaque tabellion un peu accrédité eut besoin d’employer des clercs, qui rédi geaient la première note ou minute des actes, que leur patron mettait ensuite au net, et dont il délivrait des expé ditions. «Finalement», dit Loyseau (môme ch. v, et suiv.), « et comme il arrive eu toutes conditions, que » L’autorité quasi judiciaire des actes autbenliqu (voy. aussi sur ce point Pothier, Traité de la procédure civile, part. IV, ch. ii, sect. 2, art. 1) s’explique, on le voit historiquement, puisque le notariat n’était, dans l’origine, [ es ‘ Aujourd’hui encore, en Espagne, les escrivanos sont fi la fois notaires des parties et greffiers des tribunaux ; en Russie, c’est un greffier qui rédige les actes relatifs aux immeubles. (Fœlix, loc. cil.) ^ Des ordonnances de 1304 et de 1315 parlent, en effet, de notaires établis par le roi, portant les arrêts sur leurs protocoles et en délivrant des expéditions aux parties. 64 1
1 16 ACTES NOTARIÉS. 17 ACTES NOTARIÉS, autres charges publiques, un office vénal et héréditaire. 465. La loi du 16 octobre 1791 supprima la vénalité et riiérédité, et ordonna que les places de notaire fussent données au concours. II est douteux que ce mode de nomi nation, si précieux a tant d’autres égards, fût convenable pour des emplois de cette nature Mais la loi du 25 ven tôse an XI, qui nous régit aujourd’hui, est tombée dans l’excès contraire, en n’exigeant plus que des conditions d’aptitude toutes pratiques, c’est-à-dire un certain nombre d’années de stage chez un notaire (art. 37 et 38), sans re quérir la justification d’aucunes connaissances théoriques. Cette latitude dans le choix des candidats, qui pouvait se concevoir en l’an XI, lorsque les écoles de droit n étaient pas encore réorganisées, est devenue une anomalie, aujourd hui que l’étude de la science du droit est si florissante et répandue. La justification d’un diplôme serait d autant pius utile, que la loi du 28 avril 1816 (art. 91) a rétabli ^“directement la vénalité pour les offices de notaire, comme pour plusieurs autres : ce qui, en l’absence de toute condi tion sérieuse de capacité, transforme souvent en pure spé culation l’acquisilioii de ces produit les résultats auxquels on devait s’alteudre, et les désordres du notariat n’ont que trop fait sentir l’iililité d une réforme. Une ordonnance du 4 janvier 1843 a fait un pas dans cette voie, en fortifiant l’action disciplinaire, et en iiUerdisant aux notaires les spéculations qui ont donné lieu à tant de scandales. Mais, lors de la crise de 1848, de nouveaux désastres sont venus affliger le notariat : pour « ceux qui font la besogne s’accroissent et s’augmentent « toujours, même supplantent enfin leurs maîtres qui sont « négligents, ces clercs, qui avaient vécu sous leurs maîtres « comme domestiques, voyant que leurs charges méri- « talent bien d’être continuées, après qu’ils étaient mariés « et séparés de demeure d’avec leurs maîtres, se faisaient « par eux commettre et substituer, tant en présence qu’ab- « sence. » de rédiger seuls la minute, avec le titre de notaires, le pri vilège degrossoyerl’acte étant réservé aux tabellions. Un édit de François T", en 1542, qui établit des notaires là où il n’y avait que des tabellions, et réciproquement, sanctionna cet état de choses Ces clercs des tabellions obtinrent donc le droit en défendant respectivement aux notaires d empiéter sur la grosse, et aux tabellions d’empiéter sur la minute. Toutefois les notaires du Châtelet de Paris (décl. du 6 juillet 1543), qui pouvaient instrumenter dans tout le royaume, continuèrent à exercer dans toute sa plénitude la juridiction volontaire, qui leur avait élé déléguée de temps immémorial. SI L’intérêt d’une bonne discipline et d’une sage répartition des pouvoirs fit cesser, sous Henri II, la confusion qui s’était perpétuée jusqu’alors entre les fonctions de greffier et celles de notaire. Un édit du 4 octobre 1554, rcnouvclaiu des règlements antérieurs mal exécutés, défendit aux juges, lieutenants et greffiers, de recevoir à l’avenir aucun con trat volontaire Au contraire, il ne pouvaity avoir qu’avan tage et économie à réunir les fonctions de notaire et celles de tabellion : réunion qui fut on effet opérée par Henri IV en 1597. Le notarial, nom qui prévalut, excepté dans cer taines localités rurales, devint alors, comme la plupart des offices. Les vices de la loi ont * Il a été cependant établi à Naples par l’articlo 55 de la loi sur le notariat. Aujourd’hui le iiolaviat, on Italie, est en voie de réorganisation sur des bases uniformes. (Voyez sur Je notariat dans les divers pays, le Bulletin de la Société de législation comparée, n"* de février et de mai 1570.) ‘ Il a été jugé, en conséquence, qu’un acte de transaction, reçu en t63S par deux majeurs ou maires, n’avait point le caractère authentique. (Rej 9-7 janvier 1825.) ’’ 1 2 n.
18 ACTES NOTARIES. ACTES NOTARIÉS. 19 que la réforme soit complote et efficace, il faut une loi qui augmente les garanties sous le rapport de la capacité. 4G4. Si l’institution du notariat, telle que nous la con cevons nue, toute convention se prouve par le témoignage de deux personnes. Certains pays au contraire, ont enchéri sur la lé gislation française, et attaché plus de prix encore à l’au thenticité. Ainsi tandis que chez nous, la rédaction notariée est, en général, purement facultative, en Prusse (voy. Code prussien, part. I, tit. X, art. 6) et dans le canton de Vaud (Code du canton de Yaud, art. 1M3), il faut thentique pour la transmission de la propriété immobilière. La législation qui a été le plus avant dans cette voie est le Code italien (art. 1314), qui exige la rédaction par acte public pour toutes les conventions de quelque importance, y compris les baux au-dessus de neuf ans. Peut-être cette exigence n’a-t-elle aucun inconvénient eu égard aux habitudes de la population italienne. Mais, chez nous, les parties s’adressent volontairement au notaire dans toutes les occa sions aujourd’hui, n’est pas bien ancienne, elle n’est pas non plus universelle en Europe. En Angleterre, les no taires, chargés surtout de la rédaction des contrats d’assuet des protêts, ne donnent l’aulbenticité aux actes qu’en tant qu’il s’agit de les employer a l’étranger. A l’iiué- , tous les actes doivent être vérifiés en justice par témoins ou par comparaison d’écritures. L’attestation du notaire n’a pas plus de force que n’en avait celle du tabellion dans les premiers temps : ce sont toujours des actes sous seing privé. Mais on prend babituellement pour rédiger ces actes, soumis en Angleterre U deg formes très-compliquées, des hommes de loi proprement dits, les attorneys, qui sont en même temps piocurcurs : cumul de fonctions qui n’est pas sans danger pour les parties, puisqu’on donne la mission de prévenir les procès aux mêmes officiers qui sont chargés de les diriger. L’absence d’actes authentiques notariés fait d ailleurs recou rir à des moyens analogues a ceux qu on employait a Rome La sûreté de la possession que l’on tient ), dit Blackstone (liv. Il, ch. xxi), rance un acte aurieur gtaves, et les actes sous seing privé n’interviennent généralement que pour affaires d’un intérêt modique, et entre personnes capables d’exprimer leur volonté sans avoir recours au style, souvent encore aujourd’hui trop prolixe, du notariat. Il u’y a donc pas lieu à innover sens, pas plus que dans celui de la loi anglaise. (Voyez le n de mai 1870, déjà cité, du Bulletin de la Société de législation comparée. ) en ce et au moyen âge. < <c d’un acte public (c dépend pas seulement de l’acte même, ni du consente- « ment des parties contractantes, mais encore de la sauc- (1 tion d’une cour de justice, dans les registres de laqudh, « l’acte est consigné. » Des actes de cette nature sont reçus par le parlement, et enregistrés sous le nom d’aacs privés, par opposition à ceux qui ont un caractère politique. L'or ganisation judiciaire de l’Angleterre présente, sous ce rap port, la plus grande analogie avec celle qui existait au RasEmpire. Le système anglais est en vigueur dans l’Amérique du Nord. Eu Danemark également, l’huthenticité est iiicon- « ne Au surplus, les principes de la législation française sur le notariat ont été adoptés dans plusieurs États, notamment Belgique et dans les Pays-Bas, où une loi spéciale a été rendue sur ce point le 9 juillet 1842, en Bavière, et tout récemment en Autriche. 466. Nous allons présenter une analyse succincte des principales formes auxquelles sont soumis les actes nota riés ; puis nous nous demanderons quelle est la foi de actes, et, en général, des actes authentiques. en ces 2. I
N:,. % ü 21 ACTES NOTAHIÉS. la foi qui s’attache aux déclarations dûment reçues par un fonctionnaire public, mais seulement empêcher qu’il ne fût rendu exécutoire : ce qui eût porté atteinte aux prérogatives des notaires Aussi admet-on généralement aujourd’hui que ce procès-verbal constitue une véritable preuve authentique, mais que seulement il n’est pas susceptible d’exécution forcée ^ ce qu’on a voulu dire en employant ces expressions vagues et inexactes -.force d’obligation privée Cette force exécutoire, que nous sommes habitués h rat tacher en quelque sorte a l’authenticité, comme en étant le corollaire obligé, est loin d’être attribuée partout aux actes notariés (Fœlix, n® 474) ^ elle ne se retrouve que dans les pays qui ont reproduit le système de la législation fran çaise, tels que la Belgique, la Prusse rhénane, le canton de Genève, le royaume de Grèce. Dans les pays qui n’attachent pas la même importance au notariat (n° 464), tels que l’Angleterre et la plupart des pays allemands, les actes notariés ne sont point exécutoires par eux-mêmes. Seule ment, dans la pratique de ces pays, et notamment en Saxe, en Danemark, on s’adresse aux tribunaux, qui rendent exécutoires d’une manière plus expéditive les conventions constatées par des actes publics. C’est ce que l’on appelle procès d’exécution ^(executive process). 468. Nous allons examiner d’abord quelles sont les con ditions en l’absence desquelles un acte notarié est nul, du moins comme acte notarié ; puis nous nous demanderons ce qui arrive quand l’acte est annulé h défaut de quelqu’une de ces conditions 5 enfin nous parlerons des formalités pure ment extrinsèques. ’ Si uous reproduisons ce motif, c’est sans entendre aucunement l’ap prouver. Loin de nous la pensée que les lois doivent être faites pour les officiers publics, et non les officiers publics pour les lois. ® Le Code de procédure italien de 1866 (art. 7) attribue au procèsverbal dressé par le conciliateur force exécutoire, mais seulement si la valeur ne dépasse pas trente livres. ACTES NOTARIÉS. 20 PREMIER POINT. Forme des actes notariés. SojniAiRE. —-sOT.DisUnclion des solennités intrinsèques et cxlrinsêques.—468. Division. 467. Notre intention n’est point de parcourir ici en détail les nombreuses formalités prescrites aux notaires la loi du 23 ventôse an XI. Nous laisserons de côté les prescriptions réglementaires, dont l’inobservalion donne lieu a des peines disciplinaires contre le contrevenant, pour attacher aux dispositions substantielles. Les solennités qui doivent se trouver dans l’acte notarié, qu’il puisse produire tous les effets dont il est susceppar nous pour tible, sont de deux sortes : les unes sont intrinsèques, nécessaires pour la foi de l’acte, &olemnia probantîa ; les autres sont extrinsèques, nécessaires seulement pour l’exéculiou, solemnia completoria. On sent combien il importe de distinguer ces deux natures de solennités ; autre chose est, effet, l’absence de foi d’un acte, autre chose est l’absence de force exécutoire. Or, les solennités requises (C. civ., --t. 1317) pour que l’acte, reçu par un notaire ou par tout officier, fasse foi en justice, sont seulement celles en ai autre de la première espèce ,- car il y a des actes qui ne sont pas destinés a être exécutés, et qui n’en sont pas moins authen tiques, bien que revêtus seulement des formes intrinsèques, les certificats de vie, par exemple. C’est faute d’avoir fait celte distinction fondamentale que certains auteurs ont dénié rauthenticité au procès-verbal de conciliation dresse par le juge de paix. L’article 34 du Code de procédure dit bien, il est vrai, que les conventions des parties, insérées au procès-verbal, ont force d’obligation pri vée; mais, si on recberebe le but que s’est proposé le légis lateur en ajoutant celte restriction, on reconnaît aisément qu’il n’a pas voulu refuser au procès-verbal du juge de paix à
« 23 22 ACTES NOTARIÉS. ACTES NOTARIÉS. (l’Alger, qui avait déclaré valables les actes de cet officier, a été cassé le 9 mai 1842 : « Attendu que si la nécessité « de prévenir les désordres dans les premiers moments de « l’occupation d’un pays conquis, peut autoriser les agents « militaires à prendre les mesures de police et de sûreté <( que la gravité et l’urgence des circonstances peuvent rendre «indispensables, leur autorité ne peut s’étendre jusqu’à « créer, sans délégation, des olficiers publics dont le carac- « tore propre est de revêtir de l’autbenticité les conventions « des parties, et de donner aux actes qu’ils reçoivent la force « de l’exécution parée ' ; que, d’ailleurs, aucun événement, « quelque extraordinaire qu’il puisse être, ne saurait auto- « riser un notaire à entrer en fonctions, sans avoir prêté « le serment prescrit par la loi. » Il est à croire que, s’il y avait eu prestation de serment, la Cour de cassation eût été moins sévère. § 1, CONDITIONS ESSENTIELLES A LA VALIDITÉ INTRINSÈQUE DES ACTES NOTARIÉS. SOMMAIRE. — 4G0. Conditions essentielles pour cette validité. ~ -i70. Cas où la qualité de notaire manquerait totalement. — .571. Cas où un incapable aurait élc institué. — A72. Cas où le notaire aurait cessé ses fonctions. — .573. Limites du ressort où le notaire peut instrumenter. — 47-i. Personnes li l’égard desquelles son ministère est interdit. — .575. Solennités requises. — .:7c. Assistance du second notaire ou des témoins; loi du 21 juin 1843.— 4TT. Quels notaires peuvent concourir îi l’acte — 478. Nécessité que les témoins soient citoyens français. — 470. Capacité putative des témoins.— 480. Nécessité de savoir signer.— 4st. Domicile. — 432. Parenté ou alliance. — 483. Date. — 484. Mention des parties et des témoins. — 4So. l'sianature des parties, des témoins et du notaire. — 480. Nécessité de garder minute. —437 Sur charges, additions et ratures. — 488. Emploi de la langue française. 469. En tête de toutes les conditions exigées pour la validité de l’acte, se trouve la capacité légale de l’officier qui le rédige. « L’acte authentique », dit l’article 1317 du Code civil, « est celui qui a été reçu par officiers publics « ayant le droit d’instrumenter dans le lieu où l’acte a été « rédigé. » Il faut donc, pour avoir qualité, afin de constater les conventions des parties : 1° être notaire ^ 2° instrumenter dans les limites du ressort déterminé par la loi. 470. La qualité de notaire peut manquer au rédacteur de l’acte dans diverses hypothès(is. Écartons tout d’abord le cas le plus grave, mais le pffis difficile à supposer dans la pratique, celui où un homme complètement étranger au notariat en aurait usurpé les fonc tions. Alors l’erreur des parties, qui auraient pris notaire, sur sa simple déclaration, celui (]ui n’avait même de caractère officiel apparent, serait tellement sière, qu’elle ne mériterait aucune indulgence. Ce qui est moins extraordinaire, et ce qui s’est présenté, en effet, dans la pratique, c’est que les parties accordent leur confiance h un officier qui n’aurait pas été dûment in stitué. C’est ainsi qu’avant l’organisation régulière du notariat en Algérie, un notaire avait été institué à Bone par un intendant militaire, qui ne l’avait pas môme astreint à la prestation de serment. Un jugement du tribunal supérieur 471. Ce qui arrivera plus souvent, c’est une nomination en bonne forme, mais accordée à une personne incapable, privée, par exemple, de la qualité de Français. C’est ainsi qu’à Rome, un esclave avait réussi à se faire nommer pré teur, ce qui donna lieu à cette décision d Ulpien, si souvent citée (L. 3, D., De off. prœQ ; « serviis fugitivus esset, Romæ præturam peliit, et prætor « designatus est : sed nihil ei servitiitcm obstitisse, ait « Pomponius, quasi prætor non fucrit. Atquin verum est, fiinctum, et tamen vidcamus si servus, Barbarius Pbilippus, quum pour pas gros- ^ prætiira eum « quamdiu latuit, dignitate prætoria functus sit, quid dice- ? qu33 edixit, qute decrevit, nullius fore momenti? « An fore, propter iitilitatem eorum qui apud cum egerunt, cc vel lege, vel quo alio jure? Et verum puto, nihil eorum « reprobari. Hoc enim humanius est, quum etiam potuit « mus { sous- ● On voit que la Cour de cassation unit volontiers les deux idées d’auIhenticité et de iorcc exécutoire. (N° 467.) A
■I a 24 25 ACTES NOTARIÉS. ACTES NOTARIÉS, nous croyons, toujours en vertu de la môme liiéorie, qu’il n’appartienl pas aux tribunaux de se refuser a rexécution d’une loi *, sous prétexte de son inconstitulioiinalité (Cass. H mai 1833); autrement, le pouvoir judiciaire absorberait tous les autres 472. L’incapacité â laquelle fait allusion l’article 1318, la seule de nature U vicier l’acte, c’csl celle dont les parties ont pu être informées, celle qui résulte, non d’un vice latent, mais d’une déclaration officielle de l’autorité. En effet, l’article 52 de la loi sur le notariat, auquel celte fois se réfère expressément l’article 68, relatif aux nullités, est ainsi conçu : « Tout notaire suspendu, destitué ou remplacé, (( devra, aussitôt après la notification qui lui aura été faite « populus romanus servo decernere banc potestatem ^ sed « et si scisset servum esse, liberum effecisset : quod jus « multo magis in imperatore observandum est. » Faut-il admettre cette décision, généralement reçue dans notre ancienne jurisprudence, ou dire, au contraire nous sommes dans le cas de Vincapacité prévue par l’ar ticle 1318, et que l’acte peut tout au plus valoir comme acte sous seing privé? On ne peut nier que la môme nécessité pratique, qui a dicté a Rome la loi Barbarius PhiUppus n’existe encore aujourd’hui. Ceux qui traitent avec un offi cier public ne peuvent faire une enquête sur son âge, sur ses antécédents, etc. ; ils doivent s’en rapporter h l’autorité qui lui a donné l’investiture de ses fonctions. A ne s’attacher qu’au Code civil, quelque doute pourrait s’élever, ticle 1318, qui n’accorde qu’un effet restreint h l’acte, lant de Vincapacité en général. Mais, si nous nous reportons h la loi du 25 ventôse an XI, qui est le siège de la matière et a laquelle il est peu vraisemblable qu’on ait voulu déi ger, nous y voyons que l’article 68, qui énumère expressé ment les dispositions dont l’inobservation emporte nullité ne vise ni l’article 35, relatif aux conditions de capacité exigées, ni l’article 7, relatif à l’incompatibilité des fonc tions de notaire avec certaines autres fonctions. C’est h l’ad ministration qu’il convient de s’adresser alors, afin d’obtenir le retrait de la commission (L. de vent., art. 45 et 46) délivrée au mépris de la loi ^ mais, tant que cette commis sion n’est pas retirée, foi est due au litre apparent. Jusquelà, il faut dire avec Tacite {Annal., liv. VI, « est nostrum œslimare quem supra cæteros, et quitus de 5 que 5 1 l’arpar- ’ Nous supposons une loi votée en la forme régulière par les pouvoirs compétents. La question est bien plus délicate, lorsqu’il y a eu usurpation du pouvoir législatif, et que l’acte irrégulier a été inséré au .Bidlelin des lois sans réclamation, ainsi que cela est arrivé pour un assez grand nombre de décrets impériaux. Môme dans celte hypothèse, la Cour de cassation n’a pu admettre que l’acte inconstitutioimel frtt nul ipso facto, et n’en a repoussé l’autorité, là où il s’agissait d’appliquer la peine de mort (Voy. le sénatus-c. du 3 avril 1814), qu’en se fondant sur rincomptitibilitédudécret du 1«^ mai 1812 avecles principes consacrésparlacharto. (Cass. ,21 mai 1847.) * On admet cependant aux États-Unis que le pouvoir judiciaire peut refuser d’appliquer une loi qu’il estime inconstitutionnelle. M. Tocqueville (De la démocratie en Amérique, tom. I, ch. vi) explique cette attribution si importante de la magistrature américaine par cette considération que, la révision des constitutions étant admise en Amérique, s’il y a conflit entre la constitution et la loi, il est toujours possible de reviser la constitution. Mais nous ne voyons pas qu’en France , .sous les diverses constitulioiiiqui ont autorisé la révision du pacte fondamental {const. de 1791, de 1793, de l’an III, de 1848 et de 1852), on ait permis aux tribunaux de statuer sir la constitutionnalité des lois. Il faut donc expliquer la législation amé ricaine par un motif plus grave, le besoin de tempérer, à l’aide de cette intervention de la magistrature , l’omnipotence de la démocratie, de môme qu’autrefois, chez nous, le refus d’enregistrement des ordonnances do la part des parlements était un moyen irrégulier, mais souvent efficace, de tempérer l’omnipotence de la royauté. (Voyez sur ce point l’intéressant cha pitre des commentaires de 31. Story sur la constitution des États-Unis iv. III, chap. IV : who is final jvdge or interpréter in constiiuüonal coniroversles ?) C’est dans le môme esprit que, lors de récentes discussions (1873). on a proposé à notre Assemblée nationale le système américain contre-balanccr le pouvoir d’une a.ssemblée unique. '08) ; « Non causîs « extoUas. Tihi summum rerum judiemm DU dedere ; nobis obsc- « quii gtoria relïcta est. n C’cst ainsi que toiis Ics publicistes enseignent que les actes et jugements, passés sous l’empire tic raniorilé la plus illégitime, doivent être maintenus^ et pour
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