I A II .. TRAITE ( \ \ . t ●\ I DE DROIT COMPARE PaVR PIERRE ARMINJON BARON BORIS NOLDE 1 Ancien Profcssenr li rimiversitc do Pétrograd Membro et ancien Prdsident do Plnstltut de Drolt International Profe.sscur íionornirc aux Universités de Gcnbvc et de Jjausanne Membrc de rinstiliit dc Droit International i $ MARTIN WOLFF Ancicn Professcur ordinaire à PUniversití; de Bcrlin TOME I RClAU ÜÜ Sm VAL.CR i i i PARIS IIBRAIRIE GÉNÉRALE DE DROIT ET DE lURISPRUDENCE PICHON ET R. DURAND-AUZIAS 20, Rue Soufíiot B950 R. ; i i
r »' ■ r' 'M- , i ( t< -■ \ / I.' ‘ \ . i' 1 W ■Jt '●)'. > s m ■ ?i5. ^ f lí. . V t AVANT.PROPOS H'. 7 *s. ●j f- . V La bibliograpliic du droit coraparé est immcnse, mais vainement chercherait-on, parmi ccs publications innombrables, une étude systé- , ● < matique d enscmble qui sorte des cadres de Tanalyse comparative ( une insliiuiion juridique particuliôre ou d’unc comparaisoii d’un nombre rcslreint de législations. ^ -I ouvrage que nous présentons aii lectenr est une tenlalive de com er cette lacune. Notre Traité se propose dc donner une étude d’ensemble des grands syslòmes jurídiques qui divísent actucllement le monde, envisagés au point dc vue des sources du droit et de l’organisation du droit prive, lout juristo avise comprendra Ics dilHcuItés de la lâohe que uous a\ons entreprise. Ces diílicultés expliqueront, sinon- justiíicront, des imperfectioiis dont nous sommes les premiers à nous rciidrc compte. Nous nous sommes mis Irois pour augmenter nos forces. On uous , peut-ctre, que Ic sujet, qui suppose des connaissances très vastes, aurait du comporter uno divisíon de travail beaucoup plu.s grande Limitant notre dquipo, nous vues et rbomogéncité de cet ) dira encorc. avons cberché à mieux assurcr Lunité de ouvrage* » ► ' I ■) B I ●s í*- Ofity '1 r J■ o i» t ■i N/<oVoWrn.. \|. / « M^ífco UX <>■1 ■ ■i3 f , % ^ Nojis avons pris pour élément de comparaison le. système juridique qui scra c e ini plus loiii et dont la notion est plus extensive que celle ^ c egis ation. Après avoir classe les systèmes jurídiques cn distinguant ecux que nous dénommerons les systèmes jurídiques « souches » de ceux <^ui en sont comme les scions ou les branehcs et auxquels nous doiine- ^ons lo nom de « derives », nous comparerons les príncipes et les règles londamentales d prochant de Nous es systèmes jurídiques de la mème famillc en les rapceux des systèmes qui composent los autres groupes. nous garderons dc fairc cette comparaison dans le cadre d’une theone préconçue au risque d’en dónaturer l’objet. Un système juri dique est un ensemble d’institutions interdépendantes qui se sont íormées et ont évolué par TeíTet de circonstanccs variables e.t contin- , gentes. Nous montrerons que de nombreuses institutions des systèmes juridiques oceidentaux découleut partiellement de sources liistoriques eommunes. II existe, d’autre part, un droit uniforme International fera le sujet de nombreux chapitres de ce Traité. Des tables analytiques et alphabétiques très détaillées sont destiijees à suppléer aux inconvénients pratiques qui pourraient résulter ^ la méthode et du plan que nous avons adoptés. Nous sommes redevables à feu Sir M. S. Amos et à Mr. Lawson ● x1 A ● _# V. « ●
8 AVANT-PROPOS d'indications précieuses relatives aux chapitrcs consacrcs au droit anglaís. Les indicatíons bibliographiques contenues dans les diverses parties de notre Traíté ne prctendent point à être complètes. Nous noussommes bornés à citer, en plus des ouvrages de droit compare, les livres et articles de rcvues qui nous scmblaíent être les plus rcpréscntatifs de la doctrine des divers pays et à I aíde dcsquels le lecteur pourra trouver son ohemin dans la poursuite de ses études. PREMIÈRE PARTIE LE DROIT COMPARÉ liint-iocnAPniE. — Aucoc, Usage «i abus en matière de Ugislation comparée duns It.cr.,41 (1892), p. 25; RuncB’8, Commentaries on Colonial and Foreign Laws,cd.by AbnTON, PniLLiMORE and Bewes, MII (1 et 2), 1907-1928; C»ngris internatwnalde Unit comparé, Procès-vcrbaux des téances et documenta, I (1905), II (190^; De Fra. dans nmala internaz. di filosofia dei Diritto, l {1921}, p. 233 et ss.; Dri. Vecciuo. Die Idee ciner vcrgleiclicnden unioersalen fíechtsivissenschaft(1914';Lsmrín,Bullelm,-9 (t 1« p. 374 ; Galcano dans /íiVís/o in/omn:. di filosofia dei Diritto, 6 (1926), p. I etss. c an /Innuario, I (1927), p. 5 ct ss.; GuTTBmDCK, Comparative Imv, 1946; GerrEniDCE, «'olenr du droit comoari, Rcr- Lambcrt, 1, p. 294 cl ss.; IIuc dans Ilarvard Law Deutew, 45 (1932), p. 1027 et hs.; Kauen dans RvgUIW, VI (1936), p. 9 ct ss.; Kaukn, BibUo^ graphie der rerhísverelcichendcn Liieratur (1930) ; Kocoukek, tactors in tne receplion o{ Lmw dans Studi in memória di Aldo Albertoni, III (1938),. p. 233-260; Koay^n, liecM^ philoaopltie imd Univcrsalrechisgcscliichte dans IIoLTZENDonvF-KoiiLKH, Lnzyklopaeate der Uechísivissenschaflen, I (1915), p. 16 et ss.; Lamdkht, Etudes de droit mmmim Ugislatif ou de droit cioil comparé, 1« série: Le rigime successoral droit civil comparé), 1 (1903); Lamoert dans Encijcl. of Social SriMCr, 1\ P- ^ Cl BS.; Messineo, Vindagine comparativa negli studi gturtdtei, Arcji. Gvir.. GV, p. 3-31 ; Alexandre Otetelisano, Esquisse d'une théone générale de la Science rfu droit comparé Paris. 1940; Enrique Martinez Paz, Introiluccion al estúdio dei Derecho Civil Comparado, Cordoba, 1934; Pollock. The Histonj of comparativcjunspruç^ence Journ. Comp Leg., New Series,5(1903-04), p. 74 ct ss.; Rabkl dans ZaiPIi,.\ (1927), p. l et ss.; Rarei. dnns Bheinische Zeitachr., 13 (1924), p. 279 et ss.; Rarkl dans 25 Jahro Kaiser Wilhelm-GcselLsehaft zur Foerderungder Wissenschaften, vol. 111 (1937), p. 77-103 ; RheinsTEiN dnns Universihj of Chicago La»’ Itcviciv, V (1938), p. 615 et ss.; Mario Rotondi dans Zeitschr. f. »crg/eic/icní/c liecldsivissenschaficn, 47 (1932), p. 18 cl ss.; Mario Rotondi, Diritto comparato dans K.D.I., IV (1938), p. 964-970; Mario Rotondi, U di>i7/o conie oggetto di conoscenza, Dogmático e diritto comparato dans Studi nelle scienze giuridiche, Parma,1929, p. 1-22; Mario Rotondi,Dogmalica e diritto comparato dans Studi di diritto privato italiano e straniero, I (1930), p. 1-19 ; Saleilles dnns Jur. Festgabe zu J. hohUK 60. 6'efcur/,«ífig (1909); Saleilles dans BuUetin, 29 (1900), p. 383; Sabfati. i/dwiu-i alio studio dei diritto comparato, 1933;Sauser-Hall, Foncíion et mélhotlo de droit co»iPC^^ 1913;ScDNiTZER, Vergleichende liechíslehre, Bülc, 1945; Sir Paul Vinogradoff, Collected papers, I-II, 1928; ^Vicmore, Panorama of thc IPortó'# Laws, I-III. Abréviations: = Annuairc de Ugislation éírangère, I (1872) et ss. Annuario = Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, I(1927) et ss. Bulletin = BuUetin de la Sociêté de Législation comparée, I(1872) ct ss. Halsbury8=Halshury,LawsojEngland,2d ed. by Hailsliam :I-XXXI, 1931-1939. Journ. of. Comp. Leg. = Journal of Comparative Législation and international Law, I (1896) et ss. N. D. I. = Nuouo Digesto Italiano, a cura di Mariano Amelio, I-XII, 2, 1937-1940. RvglHW = Rechtsçergleichcndes Handworterbuch, herausgegeben Franz Schlegelherger, I-VI, 1929-1936. ZaiPR. = Zeitschrift für auslãndisches und iniernationales Privatrecht I (1927) et ss. . Nous avons adopté dans usítée dans le pays respectif. Aimuaire von référenccs de jurisprudence ]a forme nos Juriate eminent, esprii original, profond et cfair, serri par Une wní*^ríc ^ac/7/Ve de travai! exceptionneiles, le Baron BORIS NULUE est mort subitement au moment ou allaif être remis à editeur le manueent de ce traité auquel il a coUaboré avec une Science et une conscience admirabiee. I
1 NATURE ET 0B.1ET DU DROlT COMPARÉ il 10 une lópislation qui sert de lien la collectivilc qu'olle une cerlaine autonomio lout au moins lépislalive. 1-a notion clu systèmc juridique est distincte de cclle de 1'Etat, elle u ínipliquc pas 1 existence d un terriloirc propre. En fait les systemes juridiques sont bcaucoiip plus nombreux que les Etats. Oux de Empirc britannique sont innombrablcs, nous éludicrons daiis la sixième partie Irs lois ol les instiliitíons du systèmc juridique auglais et des syslèmes des Etals-Unis, les plus iinporlants d’enlre eux. lerriluiro d’un grand uombre d'Etats n'est pos regi par un unique, des lógislatioiis et des institulions ditíerentes sont on Mgueur dans scs subdi^■is^ons. On trom e, d’autre part, on Asie, on Atrique, ol mèrnc cn Eiirope des systèmcs juridiques purement personncls, e est <i-diro sons assielfc tcrritoriale, par exemple les systèmcs isloiuiques fjui fornient Ic sujet de la huitième partie, les coimminautés ohrétiennes ou juives dont les fidè-les habilent rEgyplc, la Palestino, la >ric, Ics comnmnaiités musulnianes de Bulgaric et de A\>ugoslavie, clc. C est ainsi que Ic systèmc juridicjuc islamique banóíile rógit r|usieuis Icrritüires ct diíróronis. rógit et oo pour ressortissants les sujets d’Elals CHAPITRE PREMIER NATURE ET OBJET DU DROlT COMPARE 1. DéfinitíOD. — L’expression droít mmnnT./. > «tisfaisante, Ce ne donne pa. uno idée ciai: deTa^Lr™'^ pourrait cro re qu s ag.l dc comparer les diverses hranohcs du droit ● dnut cvd dro.t commercal, droit maritime, droit administrai droit Ce qui rend cette expression encore plus vaoue et uln, i ■■ i gique, o’est qu’on lui donne souvent commc st-nonvÍe ●“ tion.comparée. Les mots droit et législation n’‘o„t pourtant naTle sens. C est pourquoi certains auteurs ont pretendu onnni I . ,a Mgislation eompar.e et en uã son quiVinonle^r* '1^°' et corapaírres rède^it í'™'* ™mparé rapproche en vigueur dans lo mond")! <^1=5 divers systèmcs juridiques par les mots „ systèmesTuridlques“ Bion (ju’uu syslème juridique ait souvent un ressort dislinrt dc oclui de 1’Etat ou des Elals dans les limites dcsquels sa législation et ses inslitutions sont en vigueur, son autonomie dópend dans une lar.re mesuro dc Icur coustilution. Ccllcdos systèmes juridiques biitauiiiques est aussi complete que pessilde, ear ils u’ont pas dc législation eommime c i Empiro dont ils íonL parlic cnnslituc seulemont à pcu de choses pres une orga^nisation loute pelitique. 11 en est autrement des Etotsms et dc la Suisse oíi la législation et la juridiction fédéralcs ne cessent ^ cLeiidre Icur compcteçicc. _ Dans Ia suite de cet ouvrage nous userons fróqucmmeut do 1’expresston systèmc juriuicjuc brevitaüs cama, pour désigner lés lógislations les instilutioiis que nous comparerons. 2 Les systèmes Juridiques comme éléments de , ble dHègles ?uridl'lrquro^rdTr^ ensemmoins les principaux éléments deT^^ éléments, soit au des mstitutions^juridttronncil s «o^vent Ces règles juridiques et ppq ' t + communes. auss completes et importantes pour oJe Ícs T" sunisamment quent s i par oient reliés entre Immmes auxquels clles s’appliLes.éléments esaentiels d>un sUèL"''— n systeme juridique sont les suivants : comparaison. — Un Ta miilUpHeité des systèmes juridiques étatiques ou non-étatiques I ® des causes très diverses, ellc n’est que dans une faible mesure la conséquence de Ia diversité des races, dçs milieuxgéographiques, des climats, j croyances, clle résullc surtout de circonstances accidentelles, ' ^ cvénemcnts liistoriqucs. D’une jiart, des populations qui babitent un I ^erritoire exigu, qui parlent la mème languc, qui sont soumiscs au mêmc i I^^Uvernement, ont des règles dc droit, voire des instítutions dissem- ; "^aTles; par exemple rAnglelerre et 1’Ecosse ou encore les Egyptiens I *^usulmans, jui£s, ●cbrctiens des diverses confessions. D’autre part, j cs pays éloignés les uns des autres, dc raee, de culturc, de religion, ; ^ c laiigue profondémeiit diEérentes, obéisseiit à Ia mème législation, I P^íír exemple la France ct une partie de Ia Polognc, la Suisse et la I ^í’quic, ritalie ct Ia Bulgarie,' 1'Allemagnc ct Ic Japon. Ce que nous ; dc dire s’applique aux langages qui sont égalemcnt iiinom- ^ables et dont la répartition sur le globc est duc à des raisons continiéanoes’ cT dT SSoS dt d™'-/’ 29 (1899-1900), P. A«M.Nao«, irJr"natíZ^ Liví%?f Tss""" i
1 1 NATURB ET OBJET DU DROIT COMPARÉ 13 12 LE DROIT COMPARÉ parvcnus à un degré cgal de civílisation. Des uations séparées par de longues distances, dont la rents, obéissent aux memes lois. Les populations conquises par Rome et par les Árabes ont adoptc les unes le droit roraain, les autres le droit islamique. L’Egypte a promulgue en 1875 et en 1883 des codes calqués sur les codes français et ses tribunaux les appliquent suivant la procé* dure et en s’inspirant de la jurisprudence françaises, les Egyptiens n’ont cesse d’applaudir à cette reforme. La Turquie est régic depuis plus de vingt aiis, même en matière de slatut personnel, par le Codc civil et le Code des obligalions suisses, son Code de procédure est celui du canton de Neuchâtel. Ces exemples peuvent être multipUés à Tinfini et ce sera une des taches de n^tre Traité que d’expliquer les destinées si souvent bizarres de divers systèrnes juridiques qui régissent actuellement riiumanité. Dans son étude remarquable sur les facteurs dans le réception du droit, Albert Kocourek fait les observations très justes suivantcs: « Les causes qui mènent à la croissance du droit et à sa réception sont:lo les conditioiis politiques ;2° le caractère des sources; 3o les forces de la propagation du droit et 4° les conditions culturelles (ct spécialement économiques). Le facteur anarchiquc et incalculable du hasard agit sur ces forces et conditions. Tels sont les coeflicients du droit » (1). la culturc, la religion sont très diffé' race, gentes, avant tout politiques. Pourquoi tel villagc Gruyère ou clu Vaiais jiarle-t-il français, tandis alémanique est en usage dans le vülage voisin ? Les difTérenccs qui séparcht les législations civilisé ont parfois choque les moralistcs et excite Ia en vigucur suisse de la qu’un dialecle dans le monde verve des publicistes. Comment expliquer,demande Pascal, que « le juste ou Tinjuste changent de qualité en changeant de climal, que truis degrés d’élcvation du pole renversent la jurisprudence, qu’un meridien décide de la vérité ?»). La justice est une, elle devrait être observee parlout dc la même façon. k Plaisante justice qu’une rivière ou une monlagne borne! Vérité en deea des Pyrcnées, erreur au dclà » (1). Ce fait n’est pas dú seulcment,comme rinsinue Pascal, à la faiblcsse de -la raison et à la malice originelle dc riiomme. On ne peut même (Ure^ qu il est conlraire a la justice, Quand un législateur édicte une loi, il ne shnspire pas seulement de- ia justice abstraite, mais plus encore de Tutilité, i! tlent compte de ce qu’il peut raisonnablemcnt faire, il prend, ou doit prendre en considéralion les mosurs, les habitudes, les traditions et meme les préjugés dc ses sujeis. Au surplus, la même hn peut être obtenue par divers moyens. II cn est du droit comme de toutes les Sciences appliquées, sa mise en ceuvre peut se faire par des procedes très dissemblables en suivant des -métliodes pratiques qui paraisseat diíférer du tout au tout et qui pourtant atteigncnt ie même but àtravers deschemins pl et aisés. ou moins courts et plus ou moins directs us {!) Kocouhkk, Facturs inthe Recepiion of Lan> dans Studi in memória di Aldo Albertoni, ni (1938), p. 233 ct ss. _ EnOn nombre de règles importantes sont purement arbitraires, c est-a-dire seraient susceptibles d’être ebangees sans iniustiee d meme sans inconvement sérieux, soit I’âge de la majorité ou le délai cle Ia prescription. Il faut ajouter que cette contraricté n’est nullement fatale et inéuc able ; ses causes sont accidentelles et momcntanées. Les faits d^ementent les allégations cle Montesquieu et de TEcole historique. Kien n est moins vrai que le passage célebre de Montesquieu, tant de ois Cl e. « es oism, dit-il, «doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles ont été faites que c’est un très grand hasard si celles une nation peuvent convenir à une autre... Elles doivent être relat ves au physique du pays, au climat, à la qualité du terrain, à sa situaraunoTt^^ granrleur au geme de vie des peuples... ; elles doivent se richesr- ● f habitants, à leurs inclinaisons, à leurs maniSes i ‘aurs Sous '■áalité est toute autre. ■ 1’imimtiorí 1 “ 'a eolonisation ou simplement de breux systèrnes f «ompénètrent et s’uniricnt. De nomquesemblabTes législations et des Institutions pras- ■ette siniihtude n existe pas seulement entre les peuples lu (1) Pa3CAT., Pensieg, t. lU, 8, VI, 6, Nécessité d’une loi.
iõ DROIT COMPARÉ, INSTRUNIENT AUXIUAIRE disciplines sont d’üilleurs inséparables ct s’entr’aidcnt mutuellement. Í3es institutioiis disparues, des règles légales abrogées dans la plupart des systèmes juridiques subsistent encore dans certains autres. Le droit fcodal a laissé des traces profondes sur le droit réel anglais. le droit canonique reste partiellement en vigueur dans beaucoup CHAPITRE II LE DROIT COMPARÉ, INSTRUMENT AUXILIAIRE de pays d’Europe, d’Asic et d’Amériqne, le droit civil romain, dans son dernier état, B’applique à rbcure actuelle dans 1’Afrique du Sud et constitnait jusqu’à ces dernières annccsla base du droit delaGrèce, de la Lettonie et de TEstonie. Ces travail de I’lustoricn, Ic droit comjjaré Ics met en lumière et les precise. PouT bien comprendre une lécislation de vieille date, il importe d avóir une idee tout au moins sommaire des transformaiions qu elle a subies et que décrit rhistoire du droit. Que la comparaison se fasse dans le temps ou dans Tespace, son but esl en premier lieu le même: faire mieux comprendre le droit national contemporain, montrer les avantages et les inconvénients de celles de ses dispositions que Í’on envisage, élargir Tesprit de ceux qui lont les lois et de ceux tjui les appliquent. Les junsoonsultes qui iie connaissent ^ue leur propre législation croient volontiers que ses règles sont les Seules qui puissent être observées, voire même les seules qui puissent être raisonnablement conçues. Nous avons entendu un eminent juriste ^elge aííirmer que Tadage « nul ne plaide par procureur » cnonoe une t‘ègle qui resulte de la nature même des choses. Bien des pratioiens oiit pcine à adineUre que les règles de procédure antiques et quMls appliquent chaque jour pourraieiit êlre plus simples, moins coüteuses et pius expéditives. Certains Anglais n’imaginaient rien de supérieuT à leur régime de la propriété iinmobilière qui a été récemmcnt amendé. encore sont dégagées par Ic survivances surannees 3 Bole du droit comparé en général. - La dófinition proviso.rc du droit comparo que nous avona donnee eat plutôt une dicription, eUe esl rnsulT^te, car eUe ne dit rien du but du droit compiré ni de la ra^n detre du rapprochement ct de Ia comparaison qu’elle mdiq^. Qnelle est la bn, quel doit être le résultat de eelte conmara.- son, dans quel espnt doit-elle être faite, suivant quelle méthodrsur ^ quoi doit-elle porter exactement ? Les theorioiens du droit ne s entendent pas sur Ia téponse á faire à ces questions. Certains d*entre eux et des plus éminents l, délimitant le domaine qu’ils assignent au droit Science, et qui plus est, examinerons cette opinion plus loin. Ceux qm cultiyent le droit comparé sont parfois moins arabitieux. íwt:: >une explioatiiTe et éducatH e ■ prúoccupés, cn comparé, de faire de une Science autonome. se sont cette discipline Nous une 'C desttTà’me1trrieTdÍvTrs[:™:iJatt„“’™f^ ^ heaoin de les connaitre ItTles ' rinstrument du travail leVislatif ef II est , et d unifier les diverses législations fl f"^Tt nationaie cation des règles juridiqurs dW }^^^^.^P^étation et Tappliindispensable du droit international privl®"'"’ «nstrument compar La comparaison est pour le juriste non seulement un moyen de mieux connaitre sou propre droit, mais également la meilicure méthode de comprendre le droit étranger. Quand un juriste est en présence d’une inslitution étrangêre qui ne lui est pas familière et qui olTre des particularités, il cherchera d’en'saisir le sens, la portée et la raison d’être, ea Ia confrontant avec rinstitution nationaie analogue la plus rapproc-hée. comparera, par exemple.,le marriage settlement anglais avec le contrat mariage français ou Ia situation juridique d’un enfant naturel en ^1‘oit sovictique avec ia situation de eet enfant eu droit allemand. II ne perdra pas de vue toutefois que comparaison n’est pas assimiIntion, il se méfiera des ressemblances apparentes, superficieUes ou '^crbales et ne prétendra pas faire produire à ces institutions étrangères I®s mêmes eííets qu’aux institutions nationales correspondantes. des divers systèmes juridiques montre clairen L’étude comparative 4. Rôle éducatif. imparfaitement sa fin s’ü se bornaT ^ ^ rcahserait que bien iation nationaie dans son Pt t í ^ ^.commenter la légisuniverselle, unique sans se comme si elle était parfaite, ^eptible, e ignorant Ln TZ l I^orations dont elle est susdes législations étranaères.^C^t abstraction sont enseignées de pr.' i Ponrquoi les disciplines juridiques comparative. encore trop faible, suivant la méthode J celui de 1’histoire du ^droit Tn^ ^ enseignement uii rôle analogue à | institutions juridiques l’im fí»» ^ rapprochent et comparent les i ques, 1 un dans 1 espace, 1’autre dans le tUps. Ces j ^ent comment un but peut être atteint en suivant des voies dillérentes eomment, en partant de conceptions dissemblables, on obtient ®euvent à peu de chose près les mêmes Solutions. Des exemples innomI>^ables permettent de le constater. Bornons-nous à en citer quelquesct
16 17 LE DROIT COMPARE, INSTRUMENT AUXlLIAIRE LE DROrr COMPARE uns. En droit anglais Tobligation alimentaire dont sont tcnus certainí méfiance pour Ics construclions savanles édifiées cn négligeant parents se rattache au droit public, elle est imposée par Ia Poor Law^ pour des théorics déduites de pseudo-principes ou d’axiomes partout ailleurs elle fait partie du droit de la famille. Mais le résultal íacilement acccplés par la jurisprudence el souvent même par le a Gst le même. En ^comparant les règles du droit francais el ^^g*slateur sans tcnir compte de leurs conséquences pratiques, ce es u sPoriíand sur I extinctiondes obligations conventionnelles enscignements du droit compare doivent être entendus largeonconstateque le Code civil allemand, contrairement auCode Nanoléon ^^nt. Cc n’cst pas seulement dans les codes ctrangers que les juristes ne ere pas la novation comme une institution juridique dis- ^^^uvcront des Solutions aux difTicultcs qui n'ont pas étc résoiues dans inc e. “ y ® ía novation par changement d’obicl législation nationale. Ceux qui s’adonnent au droit compare a a lon en paiement(§ 364),et au lieu de la novation nar chnmrpmeiií póchcraicnl par omission s’ils se limitaieiit nu droit écrit, sans se soucier rence es^nii Tésultfdfcéufd'" difré: [-50° dont il est appliquó. en ignotaut la coutume, les nsages, A' II- /«ulte ae cette diversité des coní-nntmnc ínri-' pratique des alTaircs. . 1’Etat est'Zl n 2é oTr/ La jurisprudence ctrangòre ii*est souvent guère moins ulile à coiisuld“autre*droit^onS^qÍun ““ particuliers ne peut avoii ‘lue la jurisprudence nationale. Lors dono que des règles semblables J |es attributs de oe dr t “-|-tgra.ite_^^ ^drÒS^“^:rrr des autres systèmes juridiques. propr.ete fonc.err aútres, 1’interprétation la plus exacte, la plus juste, ^ ^ n est pas à dire que tous les chemins snnt / ^ ulilc. aises. Prouve le contraire. Voici níf^ n- Leurs recherclies s'étendront aux ouvragcs doclrlnaux dont les sitions legales qui ont été édictées pour obtPn.V f êtudes de droit compare ont jusqu’ici trop souvent ncgligé de fairc mais qui Pobtiennent nar dp. un ccrtain résultat, ont voubi^*^^ valeur trouvc dans la législation de la plupart des peuples de civilisaaccomnlis ^ P*j®^^ger les propr*^ européennc une doclrine juridique qui se fomie sur le droit romain P par 1 un d eu.x sur 1® ■ g^^st développée et précisée depuis le xn® siècle en ítalie,enFrance, une íiction. méthode j^Ilomagne et en Hollande. Elle contient la plupart des notions fondaraentales et des calégories juridiques coramuncs à toutcs ces législations et qui perraettent à leurs juristes de se compreiulre, par exemple, les dilTércntes catégories de droits subjectifs, les notions de la déclaration de la volonté, de Pacte juridique, du contrat, de Paction, de rexceplion, de la cause, de renricliissemcnt injusto. Le rapprochement et la comparaison des théories conçues par les autcurs pour commcnter et systématiser leur droit national, aura pour rcsultat d’enrichir ce fonds commun,ils mettront en lumière les points faibles de cerlaines d’entre elles et montreront Pimportance exagcrée, sur laquelle nous insisterons plus loin, attribuée parfois à des notions que Pon est tente de prendre pour des réalités. Pour citer seul exemple,les notions de « Pacquisition dérivée » et de « la succes- (Rechtsnachfolge) ont été, durant des années, Àllemagne. Ce rapprochement et cette compaCe „ 1 r ,, tíes procéd,; du Code Napoléon contre les actes ^ -a7a“;í!^'’r p- d seul et immédirtem ^ "' es seul eíVriTm"- mviJ, « chaque cohéritiei* ans son lot ou à lui échoir nar ® ««ets compris autres eilets de la succession , r°“ I« propriéM civil suisse. L’art 339 du C ' allemand et I® ndivis ne peuvent, tant que durTl’in'r simplement que * ®n disposer ». Le droit comparé offl a P®" moyen desquels il peut réfm.m * íégislateur des modèleS e amender Ia législation de soO m ays. L’étude comparative des loii A . mes juridiques qu’il abstraites anciennes. Aux termes^drivris^du^^Code législationS taires par indivis biens très en faveur en droit est censé avoir succédé d des plus simplement et plus directemeni a été obtenO Code “les i au p ^ des doctrines distinguera ^ mstitutions, des jurisprudence^ Pour faire cette discriminatí i mauvaise technique* íion seulement le résultat don ● ’ comparatiste considérerí» au droit d’autrui systè rann^f®*' chacun deS /f^^tées sans mesure en _ -i r * tes,unies ou longues mal «'"ssi les voies courtes direc' ^aison rendront la littérature juridique plus objective. ils dissiperont Pliqués et insuffisants narr^^"', " «t efficaces ou co0' des préjugés, ils élimineront bien des théories édifiées sans tenir Pragmatique lui révélera r'*'' " *® Cette métliod^ compte suílisant des faits, ils corrigeront des erreurs de perspective Parurent longtemps évidentr'''^^ conceptions traditionnelles qa» P^éserveront du danger de confondre la technique avec ia nature tuer un droit de gage sans de'sfi? ‘“Po^sibilité de consli' eho de«es Le r ,elle lui appreldra que l’„' un résultat sans recourir h ^ í‘‘i"”' <*>''eu‘ument ou simplu' une ction ● elle lui inspirera Cl<5 un® ses. ecours à la jurisprudence et à la doctrine étrangères est surtout ^^saire dans le cas ou des dispositions légalcs ont été empruntées emeut et simplement à Ia loi d’un autre système juridique. Sauf *iéc Pur ■UIUINJON, 2 NOLDB bt wolff
LE DROIT COMPARÉ, LNSTRUMENT AUXILIAIRE 19 18 LE DROIT COMPARE expression d’mic volontc contrairG du législateur national, elles doiveiit être entendues ayec le sens et la portée qui lui étaient doancs dans le pays d’origme. C’est aiasi que Ia Cour cie cassation de Bruxcíles, celle de Bunarest, Ics coiirs italicniies, néerlandaises, égyptienncs, s’inspirent I volontiers des décisions de Ia jurisprudence française. li serait à souhaiter que Ia jurisprudence française tint compte égaleinent de Ia ‘ pratique jucHciaíre d’autres pays. Avant la promulgation du Code civil de 1940 Ics tril>unaux grecs tiraient constamment parti des Solu tions proposées par les romanisles aliemands du sicclc et prati- ’ quement c'est surtout sur le traité de Windscheid qu’ils fondaient leur , jurisprudence. les causes dc leur succòs ou de leur échec. Ce travail préliminaire devrait préparer rélaioration des lois par lesquelles se róalisent les reformes sociales ou économiques quiMont maintenant sur le chantier dans tant de pays. Une des causes principales de la mauvaise qualité de tant de lois contcmporaines, spécialeuient au point de vuc de la tecliniquc, est le dédain des législateurs pour le droit compare, leur ignorance des dispositions légales en vigueur dans d^autres pays et doiit ü suOirait souvcnt de reproduire Jcs règles pour obtenir de bonnes Solutions en proütant des cxpérieuces réalisées par les autrcs peuples. Heureusement il n’en a pas cté toujours ainsi dans 1’liistoire des législations nationales. Bien au contraire, c’est par des empruuts aux lois étrangères qu’outété exécutces en grande partic les transformations législatives íaites en Europe et ailleurs au xix® et au xx° siècles. Déjà quand le Code Napoléon fut projete on éprouva le besoin de connaitjre les lois étrangères et le Landrecht prussien fut traduit en français et publié en 1800 par ordre du Premier Cônsul. Portalis s’y est référé dans son célebre discours de présentation du Code civil pTononcé le 3 frimaire an X (1). Le Codicc civile italieii de 1865 a été préparé par une étude très attentive du Code Napoléon. II suffit de consulter le rccueil des travaux prcparatoires de Gianzana pour voir combien le législateur italien s’est inspire du point de vue comparatif (2). La Concordance entre les codes civils étrangers et le Code Napoléon d’Anthoinc de Saint-Joseph publiée au milieu du dcrnier siècie quatre volumes et en deux écHtions successives, qui est un ouvrage cie droit compare très remarquable, a servi de livre de clievet aux codificateurs de rAmérique du Sud. II sufiit de se rapporter à cet égard aux notes que Velez Sarsfield, auteur du Code civil argentin, a incorporées dans 1’éclition de ce Code et qui continuent à figurer dans ses rééditions. Le Code civil du Brésil a été cgaleraent préparé par des recherches remarquables de droit compare:le commentaire de Clovis Bevilaqua; son auteur, nous en donne la preuve. Est également important Feílort comparatif des rédacteurs du Code civil(BGB)allemand de 1896. II leur incombait la tâcbe d’unifier le droit civil de rAllemagne dont le territoire était jusque-là divisé en systèmes juridiques multiples et divers. Tout naturellement ils furent amenés à chaque pas du cbemin qu’ils devaient parcourir à comparer les dispositions des législations de tous ces systèmes. Les Motive do la première redaction du projet sont, en elTet, un exposé critique de droit civil compare. En plus du droit « commun », c’est-à-dire, du droit en 5 Role en tant qu mstrument de travail du prafioien.- U« juriste du Bas-Canada a fa.t obscrver que les avocats de sou pavs « nrat qucnl; un peu iorcemont le droit eomparé dans leurs rapporís aveo les autres proyinces do Ia Confederation canadicnne » (1), Eu ellet l’enclave de drou £rança.s qu-cst le Bas-Canada ctant oniourco dl ^errftorres de drou anglais Ics d.ffioultés que font naitre les relations d’allairr'ivuidiques ou de famille entre les ressortissants des deux systèmes meUent un prat.c.en de Quebec dans la nccessité de coimaitrc ce droit La coexistenco de plusieurs systèmes juridiques dans !e cadre d’uu de en très répandu et il inspire partout le besoin d!IWn r- leurs législations. Un praticien russe droit drCoS'; Bessarabie, le commtetan^Í ‘ suédois de 1734 appliquf eri Finlfmflp - polonaises, le Code peut ignorer le droit allem-inH f ’ avocat de Strasbourg ne íantdf rapports deloitTt réception des loia francaises^dans les^trok “P™* 1® personnels, tcis que ceux de PAfrique du^Nord Syrie. cette necessite est encore plus grande ’ davooL'StXCa“st rJerl^T'^ prolessio» d systèmes juridiques de la Palcstine, de la Les u monde non seulement par des"^”^ It^sgrands centres daffaire» avocats nationaurqui oní feh “ais par des Ce aont des spécialistes du droit com^rf à 1'étranger. borent l'eVloi!“u dl^ I«SlsIatif.-Ceux qui élapresomptueux s’ils ignoraient ce «araient imprudents et tieres et„e B’mtormafent pardes '*'=‘à de leurs frou- 1 do-ent pour leur empru^ter qu’elles i après avoir étabU .(1) PanTAUs,.DiaeauTiS, rafíports el travaux inédils sur le Gode cunl, 1844, p.â6. (2) Gianzana, civilè-precedulo delle relazioni minüteriale e senaiorialo dcidiscus' *ioni parlamcníari et dei verbali delia commissione eoordinaírice, I-V, 1887-1868. (1) Le droit ci français, Livre-Sowenir, Paria-Montréa], 1936^ p. 834.
f 20 LE DROIT COMPARÉ, INSTRUMENT AUXILIAIRE LE DROIT COMPARÉ 21 romam et des codes prussicn, bavarois, saxon, français, autrichicn qui étaient encore en vigueur en Allemagne, les Motifs se rúfèrent il est vrai assez A ccttc móthode a priori, suivie encore maintcnant par des auteurs éminents, s’opposc la móthode inductivc et analytiqiic, d^apròs laquelle la détcrmination de celle des lois en conflit qui est applicable se justiíio par des raisons d’équité ou de convcnance en observant des règles qui n’ont ricn dhiniversc!, mais qui sont contenues dans Ia Icgislation du systèmc juridiquc oü la queslion se pose et qui ont pour fm d’obtenir uric solution juste et utilc (1). Dans le cas frcqucnt oíi ces règles sont obscuros ou font défaut, pour supplócr à leur insufiisancc ou à leur absence, pour savoir quellc est celle des lois étrangères que diverses circonslances sembleiit à prcinièrc vue rcndre nppiicables, conformómcnt a laquelle la qucstion (loit ctrc rósoluc, il importe que rinterprète connaissc ct compare les ilisposilions de ces législattons ct les résultats qu’clles donnent dans I application. Ce travail próliminaire accompli, il verra plus claircment et plus complètement la qucstion à rósoudrc, les Solutions dont elle est sus(;eptible, les raisons de préfcrer l’une des lois en coníUt aux aiitres (2). Cette connaissance et cettc comparaison s*imposcnt dans le cas ou la lex fori contient une disposition telle que celle de l’art. 16, al. 2 de la Loi d’introduction au Codc civil allemand qui déclarc applicable dans certains cas celle des lois cn conflit (jui est la plus favorable aux liers. ● i. ● , rarement — à des codes ctrangers, leis que le Code zunchois et le Code suisse des obligations (1). De nombreux Etats se sont appropriés tel quel, cn parlic ou mème cn Uoc, un droit étrangcr. Tclle est l'origine dc nombreux codes ou lois eontempora.ns Heurcux plagiais, grâce auxquels s'élabore peut 1 esperer, un dro.t eommun universel. Cette ceuvre de rapproebement sopère sous cette forme plus faeilement, plus súrement et avee moms d meonvements qu au moyen de eonventions internationales don la eonclusion impose des eoneessions et des saerifiees et enebaine Imdependance des contractants (2). II va de soi nuo .«c » doivent ôtre faits avee prudenee,'ei! se gardant d'inlod^l^re Z;':,:; legislation des lois qui ne seraient pas en liarmonie avee ses princines et contredira.ent d’autres règles. Telle institution. le jury par exemnle qui fonetionne encore bien dans son pavs d'orimne mème ' IM ^ íre“n est‘'‘r' rende,nenrdans certains LureT TI cn est des mslitutions commc des csnèces véí?ótnlp«5 ● i ■a lrons|’Iantütion dea rÉ|.a,;eg aniáricaina an Ea™,.a y a on ravoges aimncrons plus bas ia marche et les rcsultats de certaines entre les diverses legislations nationales. Nous exí peuples comparaison II cn csl dc mcino quand la loi étrangèrc est applicable sous conditioii <le rcciprocité. II est ensuite souvent nócessaire au point dc vue du droit internalional prive de savoir si une cerlaine institution juridiquc d’un pays est ou non equivalente à une certaine institution d’un auLre pays. II se peut que les deux inslitutions qu’il faut comparcr portent le inômc sans être c(juivalentes, et vice-versa, qu’elles sont equivalentes bien que leur designation soit dilTórente. Est-ce que, par exemple, les unions sexuellcs ct permanentes formees entre des indigènes paíens dc TAfriquo ou bien les mariages polygomiques du droit islamiquc sont des mariages selon Ia définition des legislations des pays européens ? La qucstion pose chaque fois qu’il s’agit de définir la qualité d’ópoux, elle inte resse la mise cn ceuvre des lois sur la nationalite, Ic divorce, les successions, rimmigration (3). La réponsc comparaison minutieuse du droit ctranger avee les notions de notre droit. De mume si en vertu du testament d’im Anglais la veuve du. nom. se nc peut être donnée que par une - que la connaissance des droits é — Esl-il étrangers est indispensoit qu’ils s’elIorcent de privé, besoin. de dire sable aux juriseonsultes cju.^sWupmít^drdrok' Soit (lU lls .^’píTnrp/»r.f ,1- -l '__ discipline, à IW aetuellf® de prée.ser les règles de eette à appliquer la legislation eompTente'? longte^ps prctendu'de^dÍLe'*sIs'X^erd°*’ ● maitres ont eux-mêmes des notions de loi de très généraux tirós - attribuant comprteleMnn^Tteir^^í^ (le son contenu nonr dp« roic prcoccuper les problèmes luridtl? ' extérieures, 1 lemes jundiques comportaient d comme es Solutions algébriques. (t) P. Arminjon, Vobjcl et la méthode du droit internalional prM., Uecueil des Cours de 1'Ácadémie de droit internalional, 1928, I, p. 431 ct ss.; Précis de droit internalional prhé, 1® (1947). p. 42-49. > > (2) En setis contraírc, avcc alténuatíon, Lainú, Congrès iniernaliona{de droit comparé, Procia-verbaux ct documenls, 1 (1905), p. 327 ct ss. (3) Cp, WF.Noi.En, ZaiPfí., VIII (1934), p. 178. Cp. pour le droit soviétique, 1'aílaire Nachimson [1930], Prob. p.’217; MeLCBion, Grundlagen des deutschen internationalen PrWalrechts, 1932, p. 150. (1) Motive 1888. (2) Les eonventions deatinéca conlractants devraient, tout droit compar4. dem Entwurft eines bürserlUlun CeMzbuch. /ar da, DeuUdu, Reich, l-VI, autant'qurio3^íois*n^'í,u°lt*^*''‘F^*'^° lígislations des Etats nouvollcs, ètra próparées à ia lumière da 1
1 23 LE DROIT COMPARE, INSTRUMENT AUXIUAIRE 22 LE DROIT COMPARÉ and civil law;— Du contrai de location des coffres-joris ilans les banques suivant la jurispruàence jrançaisCy belge et italiennc ; — De la transaciion en droit français compare avec Ic Code civil italien et le projet de Code civil japonais. On voit que les groupes de législations qui font Tobjet des comparaisons entreprises varieat, raais que dans la majorite des cas elles sont limitces à un nombre de systèmes três restreiut. Plusieurs de ces monographies communes à deux ou trois systèmes juridlques ont,cn depit de leur sujet spécial, une grande vaicur scientiíique. Personne nc reprochera à leurs auteurs de ii’avoir pas élargi le çhainps dc leurs investigations. Une êtude comparée penetrante de dciix législations vaut mieux qu’une analyse superíicielle de plusieurs. 11 n’est pas douteux qu’en comparant deux systèmes juridiques ón fait du droit compare. Kadeu remarque: « Au regard dc la notion du droit compare peu importe que le nombre des systèmes juridiques mis cn rapport soit petit ou grand... » (1). C’cst vrai en tant qu'il s*agit du rôle auxiliaire de ce droit. II n’en est pas moins certain que le droit coraparé. limite à Tétude d’un nombre restreiut de systèmes juridiques, ne saurait clre qu’une discipline auxiliaire. II servira à mieux comi)rendrc les systèmes qui font Poljjet de la comparaison mais ne pourra que très partiellement caractériser la vie juridique de rhuraanité prise dans son ensemble. de-cujus est devenue life tenant et que certains biens faisant partie de la succession se trouvent hors de 1’Angleterre, la question surgit-de savoir si cette life tenancy correspond à Pusufruit des droits continentaux ou au droit d’un liéritier institué- avec la charge de rendre Ia succession aux fidéicoinmissaires (du Vorerhe allemand), question qui de nouveau exige un examen comparatif. ^ Enfin, une loi étrangère dont la compétence est reconnue sera écartée si eDe est contraire à ce qu’on nomme i’ordre public international tel que la lex fori le conçoit. Pour savoir s’il faut recourir a cette cxception dans la question en cause, il est évidemment nécessairc de comnarer cette loi et la lex jori. ^ 8. Nature du droit eomparé en tant que discipline auxiliaire — tant qu inslrument juridic^e auxiliaire le droit con.paré peut limiter ses tâclies et restremclrc 1 etendue des recherches qu’il poursuit Pour mieux compmndre avec 1’aide du droit compare le seus la laison d etre, la portee d’une règle de ciroil national ou d’une rèfrlé de droit etranger on pourra sc Iiorner à confronter les lois et les institutions de deux systèmes juridiques, pourvu qu’ellcs diffèrent BuíTisaiiimcnt entre eilcs et que leur comparaison soit instruetive. Si la comparaison est exacte et approfondie le résultat visé sera alteint, Certes, cn cteiidant le champ de comparaison à d’autres systèmes on arrivera peut etre a des conclusmns encore plus instruetives, mais une trop grande Sourtrah eomparatives ne s’iinpose nullement. Un En sonne ne lui demandera de proceder à des P"'" peu connues ou absolument dissemlslables de llTéí^kí T cm’il désirp amèbnrPT. r’«o+ i legislation nationalc quii clcsire amehorer. C est encore plus vrai, quand un ju«e clierchera a intcrpreter sa propre loi a la lumière des lois ótranoères il „e consT derera que des textes législatifs étrangers sirailaires ° la jurisprudence et la doetrine qui s’y rapportent. ^ryent à 1’applicatíon des règles dlt^nntemTtiral'pritT"danfla , tnajorite des cas on ne comparera que les lois en conflit ' La littcrature existante du droit compare moiitre avec évidence que les nombreux ouvrages qui la eomposent sont construits sur cette base d une comparaison limitée à ,un petit nombre de lérisMons Voici des exemples puises au hasard dans Ia bibliographie de Kadcn: om au point de vue de la loi civile française et roumaine ■ unã Todeserklãrung nachdeutschemunditna ■ t’ nu -Die Venchollenheit nach BGB und . - proteeüon des oljets mcbilie.s l analogucs avec ou Ver' egtslauons française et italienne;- Venire contra Ltum Studien im nmschen, englischen und deutschen Zivillecht ■ on ihe Lafv of Sale of PersonalProperty ivith references propriu 9. Moyen ou Science ? — Certains de ceux qui ne voient dans le droit compare qu’un instrument auxiliaire résument leurs idées en aílirmant que le droit compare n’est pas une Science, mais uniquement une mcthodc, et un moyen. De Francisci énonce ce ])oint de vue dans les termes suivants:« Une métliode comparative existe..., mais une Science particuHòre dc droit compare n’existe pas, ni ne peut exister » (2). Kaden qui partage la même opiniou dit:« La notion(lu droit compare... ne comprend rien d’autre qu’une méthode dc recherches juridiques. Le droit compare dans notre sens ne peut, comme tel, pretendre à etre defini comme une Science ; son but n’est que la comparaison des règles des diíTérents systèmes Juridiques ; elle ne montre directement que la similitude ou la diversité des diíTérentes Solutions qu’un seul et même problèrne a reçues dans la majorite des systèmes juridiques. Cela indi que, d’unc part, que le droit compare clépend de la matiòre qui fait Vobjet de son étude et, d’autre part, qu’il ne tead pas à extrairc un système des conceptions de valeur objective des règles juridkiues qu’il compare et de les construire » (3). Suivant cette conception le droit compare serait par rapport à la Science juridique ce que la cartographie est par rapport à la géographie. (l) Kaden, Rcchlsvergleichung dans RvglílW., VI (1938), p. 10. (2) Iliv. iiil. di filosofia dei diritlo, I, 1921, p. 246. (3) Kaden, op. cit. dans Ri>glH\V., VI, p. 11. ni, — Treatise to the FrcnchCode
24 LE DROrr COMPARE Toute Science a un objet qui Ia distingue des autres, Est-il vrai que le droit compare n’a pas d’objet propre, mais qu’il elabore seulement des matières fournies par les autres disciplines juridiques afin de les clariíier et les rendre plus assimilables ? Pour pouvoir le prétcndre il faudrait démontrer, Kaden, que le droit compare est incapable d’édiíier conceptions de valeur objective ». comme TaíTirme « un systèine da CHAPITRE III LE DROIT COÍWPARÈ, SCIENCE AUTONOME Nous examinerons ce problème au chapitre suivant 10. Le Droit comparé défini comme Lhistoire imiverselle du droit. — 1-es auteurs qui voicnt dans le droit compare une discipline juridique autonome sont souvent partagés quant à sa défmition. Pour Lambert, le droit comparé n’est pas seulement une Science melependante mais deux Sciences autonomes distinctes. « 11 faut oppo* ser, dit-il, l’unc à 1’autrc deux Sciences distinctes que l’on confoiid sous 1 expression droit comparé. La première est la Science des phénomènes juridiques, elle a pour objet Ia connaissance des lois de la víe juridique, clle embrasse toutes les législations mortes ou vivantes, celles qui se rattacbent aux types inférieurs de eivilisation aussi bieií que celles qui se rattachent aux types supéricurs. La seconde, élémenl du droit positif, doit, sous peinc d’improductivité, sérinr soii aclion et la limiter à un certain nombre de droits vivants et reliés par un Hen de parenté. La matière première sur laquelle ellc exerce son travail varie selon les temps et les lieux » (1). Pour distinguer ces deux branebes d’une mêmc Science, Lambert denomine Tune « histoire comparative » et 1’autre « législation comparee. » Nous rcviendrons plus loin sur la « législation comparéc ». 1 enons-nous pour 1’instant à 1’ « histoire comparative du droit ». « L Iiistoire comparative n, dit notre auteur, « poursuit un but exclusivement scientifique ct spéculatif, elle forme le oadre et Ia partic descriptive de la sociologie juridique, elle constituo que Ia Science du langage ou la Science des religions, sens technique et élevé du mot: la Science du droit. Sa mission est de préparer, par l’étude comparative de la série des relations de successioii qui existent entre les phénomènes juridiques, Ia découverte des causes qui expliquent ces relations, de révéler ainsi au jurisconsulte es lois naturelles auxquelles obéissent les manífestations de la vie sociale dont l’ensemble compose le droit, de lui faire saisir le lien et la raison d’êtrc des transformations de la vie juridique, de lui permettre de découvrir quelles sont pour chaque institution les formes qui correspondent aux diverses phases du développement social, aux divers régimes économiques. Ainsi comprise, la Science du droit comparé ne saurait fournir le champ de ses investigations aux seuls au raême titre uue Science au (1) Congrèa iníernational de droit comparé. Procés^erbaiix et documents, I (1905’ N
I\ 26 LE DROIT COMPARÉ LE DROIT COMPARÉ, SCIENCE AUTONOME systcmes juridiques actucUement en vigucur. elle cloit nécessaircraerit rétcnclre aux systèmes qui ont rcgi des sociétés aujourd’hui dispariies. L’histoire est inséparalde du droit compare ainsi entcndu. Le droit compare eiivisagé sous cet angle est à la fois la coriíparaison des divcrses législations et de rhistoire juridique des divers peuples. La connaissant-e des lois du développcment de la vie juridique ne peut être obtenue que par un travail de comparaison s’exerçant simultanéraeiit dans ic temps et dans Tespacc n (1). gement fondée sur l’étude comparativo des phéuomènes juridiques de différents pays et de diíTcrentes époques (1). Rotondi oppose également la dogmatique du droit au droit compare. La dogmatique du droit a pour matiòre le droit positif national. Science normalive, elle dégage les règles qui ordonnciit Tactivité humaine. Le droit comparé a une autrc íin. Aux yeux du juriste comparalif, le droit est un phcuomòne naturel régi par les lois naturelles. Lc droit comparé bicn qu’il ait une grande utilitó pratique a pour role principal de nous donnor imc connaissance plus profondc et plus large de la róaíité. C est done une « discipline avant tout théorique ct scicntifiquc par 1 inslrumciiL de Ja(iuelle on découvre les lois naturejles de Tévolution des phenomcncs juridiques et les rapports qui lient un droit à un autro. Sa fonction est de definir et de distinguer les unes des autres, les fainilles catégories entre lesquelles les systèmes juridiques histoJoseph Kolücr rcjette la distinction que fait Lambcrt entre les doux branclies du droit comparé. Pour lui le droit ,,, . . comparé sc confond entièremcnt avec 1 histoire universelle du droit. « L’Iiistoire universelle du droit», dit-il, « qu’oii qualifie souvent dc Science du droit com paré, a pour l)ut d’ctudier, dans la mesure dn possiblc, le droit de toiis les peuples uivants. ou morts et notammenl non seulemenl en lant qu ordre jur.dique objcot.f, mais aussi en tant que rcalisatiou dc ordre juridique de droit. Elle est aussi vaste que llistoire de 1’csprit humam.Sa eonstruetion exige une inasse enorme de matériaiix dom très grand jiombre a disparii. Avec les malériaux existants tout d abord Tliistoirc du droit dc chaque nation rhistoire universellc du droit. On du droit un on édific ])ms avec son aide Pí‘ótcndu que rhistoire univcrselle ne peut pas elrc ccrite faute dc pouvoi riqucs ou aclucllcrrjent vivants peuvent ètre classés. Tirant parti de 1 expcriencc du }>assé. il inct cn lumière certains élémenls constants de 1 évoliilion dont il révèlc les eircts, les tendances et los fins », Yue de cet angle, la Science du droit ratif (2). L’histoire coinparcc ct univcrselle du droit est une branehe dc la Science juridique qui a déjà porté des fruits. Son étudCj inauguréc dans la seconde moitié du xix^^ siòclc par les représentants de la jurisprudcnce dite <t ethnologique » (Post Bernhüft, Kohler en AlJemagne, Dareste cu Franoe, hlainc cl Morgan en i^glcterre, Bachofen en Suisse, Laveleyc en Belgiquc, KowalevsUy en Russie), a été poursuivie dans de nombreuses dircctions cüusidorablement élargi.lc charap de nos coiinaissances juridiques. Lertes, 011 ne saurait airirmer que 1’histoirc universellc et comparéc u roít aiL été déjà définitivement établie, inêinc dans ses grandes ignes. Ses bases scientifiques sont posées, le travail de préparation continue, mais, conimc P. F. Girard le fait observer avec iiisle raison, « il faudra ou a im caraotère historique et compa* el a cncore pour son achcvement les eíTorts de générations de r synlliéliser les faits ? forment la trame. Cest perdre de vue les motifs Mufins SíTes"' sembiables, les idécs-force communes biiitriéeiv\omr;hisr:‘':rsujet résuUenl dc circonstanceÍ qui en sont lc hommes. On pourrait même nr-ioml ^ fortuits des est iiTcalisable, car íours mutations^^^ct^T*! ^ plantes par criimombrables faits accidentels » (2). oausces seit tr™auturttp;oZr qu’ont fait Sir Paul gradoíT la méthode diaieetique ne peuf decisions judiciaircs ne sont pas seulement IpV et les tiqu . C’est ce es. Le droit n’est pas un^ensomMe lour comprendre les forces qui amsspni- ^ ‘^etluclions logiques. jurisprudeace « historique » est Ãcessaire PV large n’est rien d^autre que Pexnéripnr- ■ dans un sens d ime o l’hunianité est orientée vers ravenir” mais LI" passe et souvent « a’y entoncent trés n. j- “““““ dans le --.ue .ait du diLit Leííe^-^::— accidentels savants» (3). On se demande si le programmc ambiticux que se sont proposé dans euis ouvrages Lambcrt, Kohler, Sir Paul Viuogradoíf, Mario Rotondi et autres pourra être jamais rcalisé. Branehe de la acience sociale, le droit comparé pourro-t-il établir les véritablcs « lois » de 1’évolution s rapports sociaux ? Parviendra-t-il jamais à dégager de la coraparaison et du classcment des coutumes, des lois écrites, de Ia jurisprudes /jiS]} Mcthods of Jurisprudcnce (1923) dans The Collected Papers of Paul Vino- ● II (1928), p. 319-327.' Comp.l’étudu antérieure The Stuãy of Jurisprudcnce (1913), I f ’’ P‘ *95*214. \ ( ) Rotondi, II diriUo come og^cUo di conoscenza. Dogmático e diriiio conipamío «cíflnsí giiiridiclie, Pavie, 1927, p. 1-22, reproduit dans^Sludi di diriUo M e síraniero, 1 (1930), p. 1-19 et dans Tulane Law Peoien», Vlll Comn ^OTOKDi, DiriUo comparala dans N. D. /., IV (1938), p. 9G4-970. ’ I ) OiRARD, Aíflfiucí álémentaire de droit romaitfi (1929), p. 6, note. International dc droit comparé. dans Hoi.tzeN' i
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