1 ♦ « SUCCESSÕES EiiiosicSo Dgiilnuria Ésla parle i Dlitito Civi PELO Dl Francisco de Paula Lacerda de Almeida Aufor do DIREITO DAS COUSAS e das Obrigações SH2 EOITOW iSaõeJosé 76 frg O- D*E.MWiEMBO> 1915 l rí
1 ' _^ A' DOUTA CONGREGAÇÃO DA FACULDADE LIVRE DE DIREITO DO RIO DE JANEIRO e aos meus discípulos na mesma Faculdade OFFEREÇO ESTE TRABALHO. QUE PROCUREI TORNAR QUANTO POSSÍVEL CORRECTO E PERFEITO. i I Rio. Fevereiro de 1915. I ' -U & íá
1 1 I m 4 Ppimeipa Papte Successão Testamentapia 1 r i 9 J £ llM A
TX : O trecho tomado ao illustre professor da Univer sidade de Messina, que serve como de legenda ao portico desta obra, dá desde logo ao leitor a nota domi nante no decurso de suas paginas. O tradicionalismo fundamental, que ri antem a essencia sob apparencias novas, e as reproduz acommodadas ás circumstancias com o primitivo cunho de conformidade e analogia ao genio do nosso Direito, evitando sacrifical-o ao influxo dissolvente de doutri nas exóticas, que lhe tiram a côr e a individualidade; esse tradicionalismo salutar, que é como a força assimiladora nos organismos,nafuncção de preservar a forma especifica de deturpações e desvios; eis a nota, repito, que domina este trabalho e constitue afeição peculiar das aSuccessões»,como entendemos a respectiva dou trina e a vamos expôr. Com a Familia constituem as Successões no quadro do Direito Civil a parte mais avessa a mudan ças e alterações.Explica-se. Com a Familia a Successão hecreditaria guarda o que de mais intimo, de mais peculiar, ou melhor, de mais nacional existe nos cos tumes e tradições de um povo. Intimamente ligada á constituição da familia, a successão hereditária participa do caracter con servador e tradicional que a distingue, c è por tal razão que c critério nosso neste ramo do € fe.
1 II IIÍ Direito manter e neste livro conservar, como na anti guidade greco-romana, sempre aceso e vivo no lar, aqui na doutrina, o fogo sagrado da tradição jurídica; e se alguma vez parecemos discrepar deste rumo,susten tando uma innovação (íi:),foi precisamente por amor da conservação da familia, que viamos ameaçada em seus fundamentos e por cuja situação futura vários pensa dores nutrem apprehensões. A familia.repetem philosophos de todos os credos, é a cellula 7nater da sociedade civil; de sua organisaçao vigorosa ou frágil depende a fortaleza ou imbecilidade do povo, o qual outra cousa mais nao é que vasto aggrupamento de famílias. Ora o regimen da proprie dade na familia e consequente transmissão dos bens por morte do chefe ou de algum de seus membros é assumpto que altamente interessa a garantia e seguranp dessa sociedade nuclear, da qual depende a grande sociedade que se chama nação. A constituição da propriedade na familia reílecte as crenças moraes e religiosas do tempo, e tem no Direito das SuccessÕes seu mais accentuado indice; é claro, porque no modo de transmissão dos bens por morte está estereotypada a idea que em certa época vi gora ácerca da familia e do papel que é chamada a des empenhar na sociedade. A Religião abriga sob as largas azas da creança 110 sobrenatural a infancia dos povos. Reminiscencias de uma edade melhor, fragmentos de verdades primi tivamente reveladas,inclinação mysteriosa á observân¬ cia de uma lei presentida ainda pelos mais rudes povos, homem cede naturalmente guiado por instincto di vino ao influxo das idéas religiosas, e estas mesmas idéas infiltram-se no seio das populações e lhes molda costumes, instituições, ritos c leis; mais ainda: não é facil nos primeiros tempos da antiguidade separar e distrinçar nas instituições os vários elementos, religiosos, políticos, jurídicos, economicos e até. de policia sanitaria, porque constituem uma mescla em que tudo se confunde e a idéa religiosa modela e domina tudo. A familia patriarchal naíndia, na Grécia,em Roma mesmo caracter sagrado e político, em que o pater^ magistrado domestico, é administrador e guarda da propriedade commum, para cuja formação,conser vação e augmento contribuem todos,filhos e fâmulos, pessoas ligadas pelo sangue e as subordinadas por aggregação agnaticia ou sujeição heril. Bra a qualidade de chefe que em toda a antigui dade se transmittia; os bens eram apanagio desta qua lidade. Dahi o grande apreço do direito de primogenitura, ao qual andava annexa a successão no patriarchado,e esta circumstancia explica e aclara a scena bí blica de Esaú e Jacob,em que este adquire daquelle os seus direitos de filho primogênito a troco de um prato de lentilhas, e a bençam patriarchal confirmatoria da successão na grande magistratura íamilial é lançada, graças a um artificio da mãe, ao filho mais novo, seu predilecto. Não havia primitivamente ainda a idèa de testa mento: em toda parte passava com a chefia o patrimô nio da familia áquelle que o costume ou a tradição in dicava dever succeder ao morto. Cabia de ordinário este direito ao filho mais velho, e, se o não havia, a adopção não o testamento suppriaa deficiência: assim o tem o as à) Refiro-me ó Liberdade de Testar, por mim sustentada em artigo de doutrina na Revista da Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro, vol. VíII, pag. I3ô e seguintes. Neste artigo questão quasi exclusivamente do ponto de vista da utilidade que a livre disposição pode trazer á restauração da familia. re forçando a autoridade paterna, encaro a ,1í f. *
V IV volução dos bens, pois foi com o desapparecimento gradual da communhao familial e sob o influxo do sentimento individualista que se formou e firmou o pen samento de herança no sentido moderno da palavra, o qual coincide com a noção restricta de fa7nília do Direito hodierno. A do Direito antigo era,ao contrario,a de umaespecie de Estado;como è bem de vér, sob o governo e admi nistração do pater. representante e cabeça do grupo; os bens não lhe pertenciam a elle, mas á familia, e por elle não podiam ser alienados (íj). Não era ainda conhecida como hoje a entende mos nem a successão legitima —bens que se partilham entre os herdeiros do sangue —nem tão pouco o testa mento, o qual, importando disposição de bens causa mortis, era cousa estranha âs idèas primitivas sobre a propriedade (/). São pois, em meu parecer, empréstimo de idéas relativamente modernas á antiguidade patriarchal as explicações de Selden {^), a quem faz referencia FurGOLE (/^), quando applica às palavras no Cap. XV,V. 3, o sentido proprio de herdeiro e herança, fa zendo remontar até là a origem da successão hereditá ria, quando é certo que na antiguidade o que se pro curava prevenir era o continuador na chefia da familia, e é o que provavelmente se infere do texto biblico. E é, dizemos,este todo o sentimento da antiguiera no Direito Hindú, aífirma-o Sumner Maine {b); assim igualmente no Direito Grego e Romano, onde a adopção não tinha outro intuito mais que chamar ás 'sagradas funcções do rito íamilial, à celebração dos sacra domestica um estranho, que por aquelle meio pas sava para a familia do adoptante,a cuja religião domes tica conseguintemente se filiava, dil-o Fustel de Coulanges no seu formoso livro, «La Cité antique»; di zem-no todos os autores que se occuparam de tão interessante assumpto.(í^) A cidade, ^ge^ts, a familia estavam cada uma sob a guarda de seus deuses tutelares, e a necessidade de celebrar, como disse, em certas épocas ceremonias próprias do culto respectivo convocava e reunia em torno do altar commum cidadãos, gentis, membros da mesma familia. A idéa de successão envolvia-se nas dobras do rito, era a necessidade que se impunha a cada grupo de alguém que representando-o continuasse a celebração dos ritos funerários que se queriam perpé tuos, applacando os manes do morto ou fazendo libações aos penates no lar, chamados por isso também deuses lares. Nem outra razão poderia haver em um regimen de bens queexcluia, diz Beauchet (<aí),toda idéa de dee) Sumner Maine, obr. cit.. p. 175. /)Fustel de Coulanges, obr. cií. p. 75 e seg., e sobretudo pela riqueza de erudição Laveleye, Lã Propviéíé ct scs formes primitives(&á. 1Ô62), p. 145 e seg.(Cap.IX c Xper. tot). gcb) fuRGOLE, Trafé cies tesiaments {ç.á. 1777) I, Cap- I. sobre a origem dos testamentos, alem deSÉLDEN.de Succ.in bou. haehraeor cap. 24.cita C^dreno, Corvino, VesembéCk etc. para provar a antiguidade da instituição. /') üancien Droit dans ses rapports avec VHistoire de la so ciéié primitive {trad. de Courcelle de Seneuil), pag. 164. c') Fustfl de Coulanges, La Ci'é Antiqi/e {eá. de 1Q03) p. 66 (Liv. II. Cap, VII, n. 4); E, CuQ., Inst. Juridiqves des Romains, I. p.66 (ed.de 1904). Quanto aos autores antigos, vêr SUETONIO. Atig. 1; DlON, XLVI,47; Appio, III^ 94. d)Beauchet, Droit Aíkénien íHist. du Droit Prive de la Rep. Athénienne)ed. de 1697, p. 425 do tom. III. r 1
1 Ví VII dade. Do Oriente,diz-nos ainda Sumner Maine:(«)o hindú casa-se para ter filhos, não que lhe herdem os bens, mas que possam celebrar-lhe os ritos sagrados depois da morte. A propriedade em commum,os hábitos da vida nômade, accrescenta Troplong (/), deviam a par da organisação da familia sobre a base da solidariedade(k) obstáculo ao direito de testar, direito este que só mui tarde penetrou nos costumes. E não só deviam ser obstáculo ao direito de testar, como afíirma o eru dito civilistafrancez,mas ainda,accrescentamos por nossa conta, ao proprio de herdar por força do parentesco; porquanto a herança, como a entendemos hoje em dia, conjuncto de bens a partilhar enfre herdeiros,é.incompativel com a propriedade inalienável e commum,qual era a da familia patriarchal (/). E esta mesma communhão em que vivia a familia primitiva, diz-nos autorisado escriptor (jn)^ dá a chave de todas as difíiculdades, que em matéria de successão ofíerecem certos vestigios de um estado de cousas que se manifesta e aflora aqui e alli em épocas relativamente luodernas e de que dão testemunho vários textos(n). ser Era ainda cêdo para o testamento, se é licito suppôr que se refira aos bens patrimoniaes em épocas tão remotas e de idéas tão diflerentes das actuaes. A necessidade de perpetuar o culto, o nome, as tradições da familia, a gloria de viver na pessoa do her deiro, taes os moveis que podiam inspirar o pensa mento pouco aceitavel então de trazer para a familia e fazer commungar na religião domestica pessoa estranha ao sangue do pater^ qual o herdeiro escripto! Lassalle,que com tanta profundidade estudou, a ori gem histórica dos testamentos no Direito Romano, diz-nos que o que se deve vêr no testamento como acto de ultima vontade é o pensamento do morto, a sua vontade continuando no herdeiro, vontade morta, incapaz de manifestar-se e realisar-se, não íôra subsistir no herdeiro,seu continuador, a vida e movimento que se extinguiu no de cujo. E’o testamento, accrescenta, a immortalidade do romano, paraiso de sua liberdade, incólume e seguro, como para os christãos o paraizo celeste, mansão de paz, onde não chega nem na pode perturbar nenhum poder humano,(o) i)Sumner Maine. obr. cit., p. 1Ô2- /) Troplong,Introd. ao Tratado das Doações e Testamentos, i. p. 9Ô(ea. de 1855). ife) Tarde, Tra»sform. du Droit^ Cap. V, il, p. 107: (ed. de 1900): Letourneau. EvoL de la Propriéíé, p. 453: Cluvis Bévilaqua, Obrigações, p. 41. /) G. Azcàrate, Historia dei Derecho de Propriedad. \, Como_ em época posterior no Direito barbaro, onde ficou inexpugnável a idéa endogenica da trans missão dos bens—Solus Deushcrede^nfacerepotest—,os costumes e leis antigas não admittiam outro modo de successão: era um membro da familia, que sob o mesmo tecto obedecia ao pater^ ou pelo menos um da cap. IV. m)Sumner Maine cit., p. 188-189. Cfr. Tarde, obr. cit.. ViOLLET naHist. p. 76-77.onde se refere a esle escriptor e du Droit Franc. w) Veja-se principalmenle et differ., onde ojct. que as era christâ, declara,referindo-se aos 2 das Ins vivo putre (juodauunodo domtni existimantuv, isto é, são a bem dizer, reputados donos, ainda em vida paterna! Cfr. Laveleye. ohr. cit. p. 164 e seg» ó) Théorte des droitsacquis (tr, fr- de Anddler)tom. II. p.62 titutas, dí! hered. qual. compilou, e isto já no VI século da herdeiros seus(í«í hcredes)— i
IX vih gens o destinado a receber com o governo da familia o patrimônio commum. A feitura do testamento, do mesmo modo, pelo mesmo processo por que eram votadas as leis —calatis comitiis—, e até mesmoo rito modesto e vulgar do tes tamento per aes et libram, longe de provarem a von tade despótica do chefe no celebre texto das XII Taboas—Paterfamilias utilegassit stiper pecunia tuteilavc rei suce itajus esto—, confirmam, ao contrario, a restricção em que se achava, as difhculdades no escolher successor. cúrias eram representadas por cinco cidadãos, donde se originou que a facilidade da expedição do negocio e a simplicidade de sua conclusão levasse a ser adoptada a mancipatio por todos indistinctamente que preten diam instituir, transferindo seus dieritos catcsa mortis mediante um processo em que o herdeiro parecia ad quirir por dinheiro Ç/ioc aere acneaqtie libra) aquillo que de sua natureza não podia deixar de ser gratuito, e viesse por esta razão a chamar-se emptorfamiliae Esta explicação do testamento romano, como a expõe com grandes visos de probabilidade o insigne SuMNER Maine (q), íilia-se a um facto definitivamente adquirido para a Sciencia e brilhantemente sustentado em vários logares de sua obra por Lassalle (r), que sobre elle insiste accumulandoumas sobre outras innumeras provas ; e é que a instituição de herdeiro não tinha outrora, na antiguidade romana, outro intuito mais que escolhere firmar o continuador na dignidade, autoridade e funcções do defuncto, quiçá no pensa mento deste, e nenhum movei interesseiro colimava; os bens vinham como accessorio da qualidade de her deiro, e bem podiam andar separados desta,constituiam porém qualidadeinseparável da de hredeiro com as responsabi idades e onus da herança; por uma anomalia para nós, para os romanos cousa natural os encargos eram inherentes à pessoa do herdeiro, não aos bens da herança.(í)- O herdeiro actual é successor nos bens; o herdeiro antigo era successor na personalidade: Aos comicios concorriam cidadãos da gens do testador, e este sujeitava a eleição de seu continuador no governo íamilial ás cúrias alli reunidas(/'),de modo que era o testamento um acto mais de proposta do testador, que de deliberação sua, que quem deliberava eram as cúrias, approvando ou desapprovando um acto que vinha supprir a deficiência ou alterar a ordem em assumpto tão grave, qual a transmissão da magistra tura a que depois se deu o nome de patrio-poder. Não tinham os pleubeus gens que pudessem re unir em comicios, e porque deviam observar como os patrícios a ordem do costume na successão da chefia de suas famílias, recorriam ao meio expedito, ao pro cesso applicavel em geral aos actos juridicos que se não celebravam injure, mas extrajudicialmente, asaber, a mancipatio, que se fazia per aes et libram, onde as p) Aulo Gellio, Noct. Alt. XV.27. diz-nos que esles co micios celebravam-se em presença do collegio dos ponliPices. pois eram inaugurados pelo rei ou pelos flamines, e eram uns celebra das por cúrias,outros por centúrias. Que os testamentos se faziam por cúrias e quando reunidos os comicios, não por convocação destes para fazel-os, dá-nos noticia Thomaz, Disc^. § 23, cipnd. Heinecc.. Anliqiiü. Rom.. L. 11. C- X, §3,(ed. de 1724). Cfr. Otto Karlowa, Rôm. Rechtsgeschitte^ 11.§ 7Q. (<7) SuMNER Maine. ohr. cií., p. I8Q o seg. (r) Lassai-LE. obr. cit. II, cap. I, passim. (.ç) Lassalle. ni. «Les Romains sont un peuplc bien bizarre. bien incomprchensible en apporence I Ils commencntpar deshériter leurs propres enfants pour instituer un hériter choisi en toute li-
X XI do espirito que os animava, e a palavra herdeno^^.des peito das Ordenações e de um ou outro esforço bal dado para suscitar-lhes o primitivo intuito, têm nossos dias o sentido vulgar de adquirente de bens por titulo gratuito. em diz Gaio,Inst., II, 224 Sed olim —,quidem licebat totum pairÍ77io7iiu7n legaiis ataqjie liberalitatibus erogare, nec quicquam keredi relinquere praeter-- quam ina^te 7iomen heredis.y> Só o nome de herdeiro, simplesmente, vasio de de toda vantagem pecuniária (mane nomen), de todo interesse,e ainda por cima sujeito às dividas e aos en cargos da successão, inherentes nao aos bens, mas á pessoa e condição de herdeiro! A palavra herdeiro em sua própria etymologia la tina está mostrando o caracter em -^ue é chamado a heres herus^ senhor, dono (^); porque a herança è ás vezes constituída sómente de dividas, consiste na successão em um passivo, e todavia ha he rança e herdeiro: O testamento torna-se no correr das edades o triumpho da vontade individual sobre a vontade collectiva na familia; è a emancipação gradual do indi vidualismo, que ha de afinal quebrar todos os diques e se impôr como unica força dominante na vida derna.Mas a par da lucta da vontade individual contra a força do grupo familial um combate ainda hoje per dura na successão testamentaria, combate que inte ressa a própria essencia,a medulla,o amago do instituto juridico: é saber no que consiste a expressão da von tade suprema, o que é que visa, ao que se destina, se continuar a pessoa do deíuncto, realisar a sua vontade pura e simples, os seus projectos, o cumprimento de seus votos,dos encargos e obrigações que ficaram por cumprir,facto este que justifica nos testamentos a zWtituição de herdeiro^ tornando indispensável assim a pes soa de um continuador, não de um simples executor, porque o testamento é um mandato ad vitamo. o renas cimento de uma vontade que senão extinguiu,mas,in terrompida pela morte, forceja por manifestar-se em outrem e em outrem se quer perpetuar. A questão é, repito, se o testamento é tudo isto, ou se, ao contrario, não passa de simples titulo de doação causa mortis^ transmissão gratuita de bens, que nesta hyporhese é indiíFerente se entreguem porinteiro a um sóou a vários, ou despedaçada a integridade em que se achavam em vida do decujo, sejam distribuídos em legados, sanccionada assim a obra da Morte, que separou o testador mo- « Hereditatis appellatio sine dubio contmei etiam damnosam hereditatem.yi L. . de verb. sígn. bis). Esta noção, este caracter ethico da successão he reditária perdura ainda nos textos actualmente vasios berté. Puis ils deshérítent cet héritier choisi en toute liberte, pour en donner leur foríune à des legataires 1 i. «En nous posant Ia question, nous avons dèjà prevu !a sol lion. Cette contradiction n esl que la conlradiction entre la conceptionrowíííwfi et la conception acínelle de rhérilage.» (t) Veja-se Ff.stus, de Verb. Sign.. vb. ‘Heres; Cícero, in Ferrem, II, 2. 2.3; Tito Livio, XLI,27: Veleio Paterculo, I. 10; Lucrecio. III, 772; VI. 1280. {i bis)Pecuniam pontífices sacris conjnngisolenl, Cícero, aptid Lassalle II, p.50.51. uk
Xlí xm dos que lhe concorrem á herança, entregue esta como bens derelictos,sem dono, áquelles a quem a Lei com reverencia hypocrita ás vontades do morto, outorga em verdade o direito he occupal-os como res^mllms. F em seu ultimo estado,em sua derradeira e defi nitiva phase o materialismo dominante no conceito de herança, consoante o Cod. Civ. Allcmão, o qual, para liquidar logo o espo/ío(que outro qualificativo havemos de dar a esse cadaver de patrimônio,evacuado assim do espirito de unidade e cohesão que o mantinha vivo!?), e para garantir ao herdeiro o liqtiido^ autorisa até a abrir concurso creditorio, vendidos os bens ao correr do martello!(u) Assim gravita para este termo já antevisto e espe rado a idéa utilitária nesta outra variante de suas multiplices applicações. com que a Lei procurou salvar em meio de interesses pecuniários encontrados e em conflicto a noção pura da successão np sentido proprio de sua natureza ideoló gica e rigorosamente juridica: a continuação da perso nalidade do morto. Mas temos pressa em tomar outro ponto de vista, mais interessante, mais curioso, pois entende com a formação do nosso Direito ou do Direito Portuguez, Origem do nosso,e c — estudarmos a origem e o des envolvimento da Successão Hereditária no periodo fecundo em que se formaram as Nações modernas, o periodo medieval. Dos Barbaros que invadiram o Império Romano e o destruiram, foram as tribus germânicas aquellas que, estabelecendo-se nas terras invadidas, ahi deixa ram com os costumes novos que implantaram,o germen das nacionalidades, que ao depois haviam de de senvolver-se e florescer em reinos e republicas e princi pados, como foram vistos e ainda se vem na Europa. Não comportam os limites deste estudo inda gar que instituições deixaram os conquistadores diversas regiões onde se estabeleceram, mas tão só mente rastear-lhes os vestigios na Peninsula Ibérica, onde o interesse de nossas instituições civis dahi provindas nos leva a examinar mais detidamente o assumpto. nas Longo fora o perigrinar pelos séculos, se pretendessemos mostrar, acompanhando a Historia, as cau telas, as represas, os anteparos de toda sorte oppostos pela Lei na faina improficua de preservar a noção ethica do testamento da invasão cada vez mais cres cente desse symptoma de fraqueza moral, a noção uti litária das cousas supplantando e suffocando interesses mais altos, e revelando-se na successão hereditária sob o aspecto unico da transmissão dos bens, da aequisição de vantagens pecuniárias. ^ Quarta íalcidia, senatusconsulto trebellianico, didireito de deliberar, beneficio de inventario e separação de patrimônios são outros tantos exemplos do cuidado (íOs wisigodos que se estabeleceram na Hespanha, diz o CoNS. Cândido de Oliveira (v), encontraram v) Curso de Legislação Comparada,Parte geral; as Fontes u) Cod. Civ. Aliem., arts. 1970. 1975,1977,2061 etc. pag. 55. i
li XV x\v leis (2), já por pretenderem com isso conciliar a boa vontade delles, pois as terras conquistadas por estas raças eram por demais expostas (^aa); já porque as leis, barbaras eram eminentemente pessoaes e tinham por principio que cada individuo se regesse por sua lei de origem(ôâ); já porque a influencia do Direito Romano era grande, apezar dos costumes barbaros contrários, e tanto assim que as codificações por estes povos levadas a cabo resentem-se do espirito de imitação ás vezes ser vil dasleis romanas. A despeito da originalidade que se arroga, o Codigo Wisigothico tenta apenas conci iar o Direito Romano com os costumes barbaros (ôââ), os quaes mal se puderamsustentar incólumes e tiveram de entrar como elemento componente nasleisem que foi refundida aquella miscellanea. uma sociedade profundamente mod ela pelas leis roma nas; elles como os outros barbaros não impozeram suas leis aos vencidos, tiveram de se submetter à lei imperial, pedindo aos senatusconsultos, ás constitui ções dos cesares e até ás respofisa prudentmn a mais larga contribuição. «O Breviarium A7iíani^ a Bex Wisigothorum^ as compilações de Ronseswindo c outros contém partes inteiras trasladadas dos Codigos Theodosiano, Hermogeneano, das Institutas de Gaio, das sentenças de Paulo etc. «Não è pois de surprehender que nã transforma ção politico-social porque tiveram de passar as Hespanhas durante toda a edade-media, quasi constituísse o Direito Romano lei commum. Ora Portugal fora até á acclamação de Afionso Henriques feudo ou dependencia do reino de Leão e de Castelia.» Assim é, com effeito; e basta lêr o preâmbulo do Breviarium Alariciou Aftia^zi, (x), ou siquer as mais notáveis passagens do Fuero Juzgo {y)para nos conven cermos desta verdade. E’ sabido que oswisigodos, os lombardos, os borguinhões deixaram aos povos conquistados as suas >) Du Cange, Glossarium, vb. ‘Lex>, tom IV. p. 145 ‘Enimvero post Burgundiorum, Francorum. Gothorum in Gal liam atque adèo in Itaiiam & Hispaniam irruptiones. excusso Romanorum jugo. coepere hae provinciae ab diversarum nationum popuiis incoli, quibus legibus suis antiquis regi & vivere concessum est a victoribus principibus- «Ha porro quis sua lege quisque vivebat, ut secundum eam avitas et paternas successiones adiret, conficeret charlas, sacra menta edereí de statu ingenuitatis se defenderei». Cfr. MoNtesqjjieu. Esprzt des Lois, Liv- XXVlll. Ch. 11. aa) Montesclueiu, obr. di., Liv. cit. cap.. Mello Freiee, Hist. Jnr- Lus>, § XXVlIl«Tanta nimirum erat Gothorum Principum humanites ut gentibus deviclis suas leges servarent... » bb) Montesoueiu. ohr. cit. Liv.-XXVlll. cap. 11. Cfr. not. (:^) suprà. hhb') M0NTESQ.UIEU, XXVlll. 1 diz que a lei dos Wisigodos são pueris, desconchavadas e idiotas—Gibbon, XXXVIll, com bateu esta opinião (Nota de Savigny Bisl. do D. R. 7ia E,M. 11. §25, not. b) Gibbons Hist. of he decline and fali of theRomazt Etnpire loc. cit. pag..{inibi) 605>^04. x) Vê-se em SaviGny.ííííí. do Dir. Rwi. na Edade-Media (trad. fr. de Guenoux.) 11, Cap. VIII. n. 15. y) O Fiiero fu:{go ou Livro de los Jtieces,(Liber Judieum), texto em Hespanhol antigo e introducção de ViladieGO. Esta obra rarissima, tive oceasião de compulsal-a na rica bibliotheca do CoMS. Cândido de Oliveira. A denominação defuero de que no hespanhol antigo assim se chamava qualquer lei; na" turalmente porque a lei é a garantia de certos direitos, e os direi tos eram na antiga Hespanha garantidos pelos ftieros Portugal pelos foraes. vem como em rj ,
XVÍ barbaro {/f), são o que se chama feudalismo,e abrem na Historia um periodo assignalado por uma reacçao fortíssima á unidade politica creada e mantida pelo Im pério Romano, cujo t3'-po ainda perdura em imitações descoradas. Nada,com effeito, mais contrario e avesso ao gê nio latino,ou melhor ás instituições romanas nascidas do Império e contemporâneas delle: nada menos con soante ao genio centralisador, que pela primeira vez no mundo realisou o sonho de Alexandre Magno,de uma monarchia universal,a esse espirito fortemente unitário da construcção politica romana, do que essa íragmentação da soberania, essa divisão e subdivisão da auto ridade politica por tantos senhores, tantos soberanos ou suseranos (assim se denominavam),quantos eram os senhores das terras, os proprietários de extensão mais ou menos considerável do sólo. E que esta organisação politica, assim espalhada e generalisada, chegando também á Hespanha e Portu gal, não podia deixar de refiectir-se no modo de sêr da propriedade alli existente,nas suas varias relações (fff), Muitos desses costumes perderam-se,graças a não haverem sido escriptos,deixaram porém vestigiosindeleveis nas próprias codificações do tempo e nas poste riores, nem élicito sustentar que constituem analogias do Direito Justinianeo, quando é certo que a influencia barbara ainda hoje é notada na legislação européa O Direito Romano, é força concluir, nunca deixou de subsistir ou ao menos de modificar o Direito vi gente, oriundo das tribus barbaras, na Península. Nos reinados de D.Sancho I, D. Affonso II, D.Sancho II e D. Affonso III, as instituições privadas foram calcadas sobre o Direito Romano combinado com o elemento barbaro, diz aindaoCoNS. Cândido de Oliveira (dd)^ e a mesma affirmação taz José Anastácio de Figuei redo em notável memória sobre a época certa da introducção do Direito de Justiniano em Portugal {ee). Mas este elemento, que pouco appareceu nas leis escriptas, conservado antes no costume,ou melhor, no Direito Consuetudinario, resurge depois com ines perado vigon graças ás instituições políticas que por esse tempo e dahi em diante se estabeleceram e generalisaram em toda a Europa Occidental, influindo pode rosamente na organisação da propriedade e portanto na sua transmissão mortis^causa. Estas instituições políticas de cunho genuinamente jf) Veja"se Garnier Pagès, Oictionaire Poiitique, vl. *Ftef»: Staatslexikc7i da Gcerres Geseihchaft, vb. *Lehnwesen>. I. Alexandre Herculano()nos OpiiscnlosAony.V. p, 161 emdiante. sustenta, contra D. Francisco de Cárdenas, Ens. sobfg cc)Savigny, Hist. do Dir.Rom. na Edade-Media,Cap. Vlll. § 25. not. b)Montesquieu. cit. cap.1. CoNS. Candido de VEIRA.dí. loc.cit. dd) CoNS.Candido de Oliveira, cit. p. 3õ. ee) Esta Memória vem nas Mem. da Lítt. Port.,tom I, p- 253 eseg.: «No tempo dos senhores reis D. Sancho 11 e D. AlTonso 111 seu irmão, continua a vêr-se o uso. auctoridade e conhecimento do Direito Justiniano ..» achando-se (refere-se a um compên dio escripto por Mestre Jucobe das Leis) pelo seu exame que é todo ordenado Sobre o Direito e Instituições de Justiniano...» (■) Mais exagerado ainda que o sabio hisforiador porfuguez nesta opinião sobre o não ter existido feudalismo em Portugai é o Snr. Juvio dr Vilhbna An racos históricas ãa Península Iherica e sua influencia no Direito Portuguez X Jolio db Vilhesa, para quem as mais accenfuadas instituições ger mânicas da Peuinsula prendem-se ao Direito Romano e por este Direito se ex plicam ! Com tal criícrio, força é confessar, desapparecem todas as differenças entre as mais diversas cousas, e a Historia nos apparece com um plaino incolor, chato uniforme, onde tudo se confunde, e donde nada emerge e avulta. Por este andar vae-se afè negar a irrupção dos barbaros. ou. ao meuos a influencia que este facto trouxe, modificando os anfgos costumes e civilisação romana. E haverá maior «bsurdo?
XlJt XVIII tocante á propriedade territorial, andar em antagonis mo com o regimen politico, mas hade, ao contrario, a elle subordinar-se ou por elle moldar-se ; senão ainda e principalmente collige-se do fundamento e razão do regimen feudal, o qual. tem raizes na propriedade immovel, e, no dizer de Guizot,consiste exactamente confusão dos direitos de proprietário com os de sobe rano, pensamento igualmente expresso e com igual veracidade na maxima do velho Direito Francez: «As Justiças são patrimoniaes em Françau-_ A propriedade no tocante á distincção dos bens, direitos e obrigações reciprocas entre os diversos donos,e, o que mais nos interessa, no seu modo de transmissão mortis causa,conseguintemente na successão hereditana^^^ftrátu o cunho exclusivo que até entãoconna aos deixa-se vêr e se deduz não só da consideração geraj, que não pode o regimen economico, especialmente no la Hist. de la propriedad territorial en Espana, que o fendalismo não chegou a Portugal. Os seus argumentos de natureza política vão até analysar por assim dizer à rebours ou dos effeitos para as causas os vestígios patentes do regimen medieval na proprie dade peninsular. Foi o que fez o prof- CÁRDENAS ; prescindindo de nomes e caracteres políticos, diz elle. « Háse sostenido que el sistema feudal europeo... non llegóa prevalece en Àragon ni enNavarra.y particularmente en Leon y Castilla. Alcgase en apoyo de esta opinion que ni Ias Icyes ni los do cumentos antiguos de estes reinos hacen mencion de los feudos, como si una misma institucion no pudiesse existir con nombres dife rentes en distintas regiones de la terra... «No solo en Catatuna y Valencia, sino en Leon.Castilla. Aragon y Navarra habia muchas. tierras, cuyo dominio directo llcvaba consigo el derecho de exigir fidelidad y servicios militares de los hombres que Ias habitaban, con potestad y jurisdicion sobre ellos y cuejo dominio utii estaba limitado en interès de los senores ó de Ias mismas famílias feudatarias. Esta especie de propriedad que en reinos extranjeros se llamaba feudo, se denominaba en Espana prestimonio, mandadon. encommienda, tierra, íenenda, honor 6 senoria. nao Feudal, que até. não havendo leis geraes, ou, sendo mais as municipaes e particulares, elles lh’as davam ao principio nos seus foraes independentemente da autoridade do Soberano e sem que se ache tivessem sempre ou lhes fosse essencialmente necessária a confirmação regia...» «Eram ditas terras dadas com o nomt ác coutos e honras...* E’ interessantíssima e instructiva esta memória. Mas ainda um resquício das regalias soberanas de que gosenhores das terras, vemos na prohibição existente na zavam os Fuè mas general y uniforme en estos reynos que en los de Leon y Castilia, peró sin faltar en ninguno, puesto que en todos dejó evidentes y numerosos vestigios« (ob.. cit., p. 156 do tom- 1. Esta mesma opinião sustentam entre outros Oliveira Mar tins na sua Hist.da Civilis.Ibérica; Coelho da Rocha. Ensaio sobre o Gov. etc. Garsonet, Hist. des locat. perpet. \ Robertson. Hist. of. thereign oj thu emperor Charles V. E. pois que me tenho referido a J. A. DE FIGUEIREDO, cito de sua «Memória para dar uma idéa justa do que eram as behetrtas e em que diíTeriam doscoutos e honras*{Mem.da Litíer. Fort., tom. I. p. Q3 e seg.), o trecho seguinte : «Entre as terras de que se fizeram doações. ●● pelos nossos primeiros senhores Reis, que assim se viram de algum modo obri gados(o grypho é nosso) a contemporisar com huns e outros,isto é, os Ricos Homens e outros Senhores os quaes exerceram poderes c regalias senhoriaes tam amplas c apoiadas no Direito e Governo Ordenação Philippina do Liv. l,tit.ÔO.§ 22, de que os tabelliães se denominem pelos senhores das terras {note-se o século em que é feita esta prohibição, i. é. em plena época moderna), signal de que a realeza invadia sem dó a juridisção que competia aos senhores de nomearem ouvidores e,tabelliões e escrivães. Ord. Liv. II tit. 45. ^ 3. Cândido Mendes á Ord- cit. do Liv. 2, tit. 45,§ 4 faz uma observação interessante: «Porque o Brasil era terra de donataios. foram os seus juizes chamados ouvidores». Os juizes da coroa, corregedores, eram mandados, a syndicordos abusos dos senhores nos seus domínios e do modo porque nelles administra¬ vam justiça. I
XXI XX zidas pelos barbaros ou nascidas juntamente com a invasão;e que também apresenta a mesma modificação na Peninsula e em Portugal, que é onde queriamos chegar, deduz-se,entre outras provas, da chamada lei da avoe7iga, que outra cousa nao é mais que o retrait lignagerào Direito!;Costumeiro Francez {jj), revogação dos bens de familia alienados, direito que competia membros da familia como consenhores que eram des ses bens, e constitina, no dizer de Glasson {kk\ asancção do impedimento de alienal-os. A lei da avoenga subsistiu por muito tempo Portugal, e apparece em varias compilações. Além desta lei accusam o cunho fortemente gothico ou teudal, se quizerem,da propriedade na Penin sula, especialmente em Portugal,o censo reservativo, o fôro, que não é a emphiterese romana, as hoiiras^ eoulos, behetrias, etc. etc. (kkld). aos em servára de propnedsidQ çuir/iaria, para constituir o typo dz.propriedade dividida(em superior e inferior), foreira ou censuaria. A jurisdicção se originava do senhorio,e o senho~ rio era o dominio das terras; não resultava este estado de cousas de usurpação, observa com muita exactidão Montesquieu não era producto da desordem dos tempos, mas instituição radicada nos costumes e pelos proprios reis, adversários delia, reconhecida e tole rada. novo Mas a própria propriedade allodial^ a propriedade sem superior, livre portanto de encargos e contribui ções, não era entre os germanos outra cousa mais que o proprio dominio familial, tão bem organisado entre os barbaros ainda após a invasão, diz um autorisado escriptor {hh). Quanto ás terras de concessão, beneficias^ censos, etc., eram dadasaos leudes ou fieis e seus descen dentes, donde provém o não poderem ser herdadas na linha ascendente; sendo, ao demais, certo que nellas so ao filho varão era permettido succeder {ii). A propriedade territorial soffreu, como é visto, torte repercussão dos costumes e instituições introdujf) T. WiLLANovA Portugal: «Qual a origem etc.*, Afóm. da Ltit. PoTt , 111, p. 3Ô4: *Quem duvidará que aquelle tigo Direito de Familia he aquelle que entre nós se chamou Lei da Avoenga. ? D. AITonso 11 he que reduzindo-o a eíTeito deterQue o que quizesse vender ou empenhar fazenda que tivesse de sua avoenga.couvidasse primeiro osirmãos e propinquos: que sem isso nenhum estranho a podesse comprar;que não querendo o parente pelo justo preço, então se vendesse a quem quizessem e que dahi em diante se o comprador não quizesse, mais não fos sem tornados á avoenga*. Parece estarmos em face do J^artrecht ou direito de (pcrmittam-me assim denominal-o) dos costumes germânicos,segundo nos informa Brunner. Quellen § -57, direito que a principio or dos bens depois de nas an- — « minou : und Geschichte dei Deutschen Rcchts, § consistiu em poder o pac de famílias disp f gg) Montesquieu. cit.,Uv. XXX,cap. XX;Troplong, p. XLI e seg.(ed. de iô52). A. Herculano,Opusculos, V. p. 216 e seg. affirma o contrario. hh) Azcárate, cit. I. p. 174. n) MoNTEsauiEu, cit. L^v. XXXI. cap. XXXIV: «propres remontent point». T. A. Portugal, «Qual foi ne a origem e quaes eita a divisão entre os filhos, e até onde chegava a suâ parte nellcs; e, no estado ulterior do Direito,em não poder absolutamente dispor sem annuenda dos filhos ou herdeiros mais proximos. kk) Glasson, Le Drott. de Succession au Moyen-Age, p.4. A palavra censo, como bem'observa Montesq.UIEU, Esp. das Leis, Liv. XXX,cap. XIV, não tinha sentido preciso ç os progressose as variações da jurisprudência dos Morgados em Portugal*, nas Mem. da Litt. Port. *Geofroi na p. , , , > tom. III, p. 374 e seg. I tinha feito indivíduos os feudos só para mais velho, dando este á partilha em usufructo dadc: passando esta jurisprudência (pag. 363). e nao em propriea ser dominante... > iv* k
xxm XXII entre as diversas accepções a de doação feita aos mos teiros, egrejas ou jogares pios, e, por serem feitos a Deus, de natureza irrevogável {nn): no Direito Francez que seguiu em parte alegislação costumeirade algu mas provincias, e onde a maxima — solus Detts keredes facit — dominava absolutamente, foi o testamento con siderado cousa analoga à doação por titulo gratuito(oo); não admira pois que Mello Freire, com a intuição aguda que o caracterisa, seja o unico dos escriptores de Direito Portuguez que àtfirma terem no principio dos tempos medievaes por objecto os testamentos não a instituição de successor universal do defuncto, mas o proposito de fazer legados para bem e remedio de sua alma i^pro bono et remedio aniniae suae), formula esta, diz o grande jurista, que apparece repetida em quasi todos os testamentos daquelle periodo(pp). E porque receiavam os testadores não fossem cumpridas disposi ções que tanto interessavam ao repouso eterno de sua alma, não só recommendavam aos Prelados e ás Egrejas a execução de suas ultimas vontades,e dahi o grande interesse da Egreja em favorecer taes disposições, as quaes segundo Glasson, foram introduzidas entre os barbaros por influencia da Egreja(gç); senão que toma dos desse receio recorriam a imprecações e ameaças terriveis contra quem quer que tentasse invalidar essas ultimas vontades ou pôr-lhes obstáculos. Varias desOra claro está que, sendo por este modo consti tuída a propriedade entre os hispano-lusitanos na edade média, desconhecidafosse,como era entre os germanos a forma de deixar herdeiro por testamento, pois para estes barbaros não havia, no dizer de Tácito, testa mento,a herança passava rigorosamente ao filhos (//). «Assim não eram livres nem os testamentos nem os contractos»,diz VillanovaPortugal.referindo-se a MoNTEsauiEU quando trata da inalienabilidade das ter ras e bens da familia germanica (mm). Os testamentos eram desconhecidos dos antigos portuguezes. Viterbo dá á palavra significação varia, e rigoroso, como depois tomou no correr a doutrina. Merlin, ptrt, vb. *Cens-> §3,declara que a palavra censo é a denominação generica com que se designam todas as prestações recognitivas do senhorio directo, e cita em apoio disso vários costumes. «Eu creio, diz V.Portugal na Mem. mencionada, n» XVI onde trata dos bens emphyteulicos, eu creio que no principio os emprazamentos perpétuos se podiam vincular, pois eram absolu tamente do emphytcuta, pago que posse o censo». Actualmenle dir-se-ia com acerto, *pago que fosse ofôro». O censo reservativo, que é o de que aqui se trata, aliena completamante o dominio, o alienante fica com um mero jus in re aliena, o direito de perceber o censo: é a difierença, corrente em doutrina entre bens censuarios e bens emphyteutiros. Vêr C. da Rocha, Lobão e outros. Sobre a natureza propna do aforamento veja-se o que escrevi na Revista da Facilidade Livre de Direito, Vol. VI, anno de 1910. pag. 23e seg. Sobre Honras. Coutos e Behetrias veja-se Viterbo, Elucidarto nestas palavras e a Memória intitulada: «Para dar uma idéa justa do que erão as Behetrias. e em que differiam dos Coutos e Honras» por J. A. de Figueredo, nas Mem. da Litt. Port. tom. I. p.93 e seg. //) Tácito, German. XX subfin. *Heredes sui cuirique liberi et nullun testamentum» Vide A. Murphy not. ihid., da edição portugueza de 1Ô46(tr. de O. José M. Corrêa de Lacerda). mm) V. Portugal, <cQluiIfoi a origem quaes osprogresso etc* Mem. da Litt. Port.,III. p., 377. nn) Viterbo. Elucidario hoc vb.: Cfr. Sumner Maine, obr. cit- p. 16600) TroplonG, Don. et Testam., I, n. 6e 7: Planiol. Droit Civil, III, n. 2499: MoüRLON. II. 313. pp) Mello Freire. Inst., Liv. III, tit. V.§ 2. qq)Glasson. Droit de Successon au Moyen-Age. TroplonG, Introd. ao Tr. das Doações e Testam., t seg.: Mello Freire, loç. cit.;Lobão, Notas, ibid. p. 134 e seg. pag. CXXXI i
XXV XXIV em época em que se preparava o advento do absolutismo, esta consideração sobre tudo que levantava os tesfas coroadas da posição de primi ínter pares ou do mais graduado entre senhores seus iguaes á cathegoria dos divinos do Oriente e da Roma Imperial, toi que deu decisivo impulso á transformação levada a effeito nas instituições nacionaes. Com effeito; os últimos tempos da edade média e os começos da época moderna são occupados com a luta ingente da realeza contra o feudalismo. E a trans formação política fez-se á sombra da transformação juridica. O Direito Justinianeo professado nas univer sidades supplantou quasi por completo os costumes e codigos barbaros. «D. Aííbnso III, que vivêra muito tempo em França consorciado com a Condessa de Bo lonha, transportara para Portugal todas as tradições que alli bebera. Facil em promessas,foi ainda mais facü em recusar-se a cumpril-as,luctando com uma excommunhão a que sómente se submetteu á hora da morte. Foi no seu tempo que floresceu o Mestre ou Dr.Jacobe das Leis (ex Le^ibus)famoso pelo compêndio queorgaa modo das ínstitutas para o ensino e propaga ção do Direito Romano do Corpus Júris, escripto e coordenado no portuguez daquellas eras; e bem assim D.Gomes, Doutor em Leise conego de Zámora. Eram estes jurisconsultos successores de outros, tão influen tes como elíes nos cargos de Justiça que exerceram nos precedentes reinados... Eram todos propagandistas e enthusiastas do novo Direito, que jà em Castellatinha tido tão valioso triumpho no Codigo ou Lei das Sete Partidasy> {ss'). nisou Mello Freire e sas imprecações vem transcriptas em em ViTERBO: «Ese alguns dos meus parentes ou algum extranho tentar impedir este meu testamento, incorra na maldição de Deus e minha, e os que ajudarem a execução delle sejam perpetuamente abençoados». «E o que por alguma maneira per si ou por outrem embar gar, aja a maldiçam de Deus e minha para todo o sem pre e seja condemnado com Judas traedor em fundo do Inferno.» {rr~) Esta origem dos testamentos naquelle tempo pa rece mais conforme á Índole dos povos do norte, «onde as successões eram legitimas», porque não po diam os paes dispôr, ao contrario da lei romana, onde tal direito havia, posto que limitado. A successão dos herdeiros do sangue antecedeu pois no nosso Direito, quando dominavam sobre as tradições romanas os cos tumes dos barbaros, á successão testamentaria, avessa á natureza dos mesmos costumes. Não tardou porém,que o elemento romano latente nas instituições deixadas pela conquista romana Peninsula, tomasse a primazia; uma reacção favoravel áquellas instituições começou a produzir-se no declinar do feudalismo, e propagou-se por toda a Europa, graças ao favor que o estudo do Direito Romano encontrava por toda parte. Haviam sido achadas em Amalfi as Pandectas, e o valor scientiflco do achado, por uma parte, e por outra o alcance político de uma legislação, q ficada ao tempo do despotismo bysantino. í asaspirações centralisadoras dos monarchas medievaes, na ue, codiavoneava rr) ViTBRBO, Ehcidano,\h. *Maldiçoens». Mello Freire loc. cit. cfr. SuMNER Maine, p. 163. )ViLLANOvA Portugal, cit. p. 395; J. Anastacio de Figueiredo,; cit. p. 253 e seg.: Cândido Mendes de Almeida. I
1.●I xxvn XXVI 1 vigor no Brasil republicano, pois infructiferos têm sido os ensaios para dotar o paiz de um codigo ao sabor dos de outras nações atê sul-americanas. Adoptado o Direito Romano, é bem de vêr que em matéria de successao hereditária prevalecesse a testamentaria sobre a legítima. A noção de testamento à romana, como modo de instituir herdeiro, apparece já na Ordenação AfFonsina (Liv. 4, tit. 97), posto se in duza da do mesmo Liv.. tit, 96, o antigo pensamento de testar em beneíicio d’alma \ e foi na verdade o espirito do Direito Romano que inspirou a Ordenação no seu ultimo estado, isto é, na compilação philippina, como é facil vêr, e sustentamos no decurso desta obra. Com ligeiras modificações devidas à infiucncia barbara, os traços geraes do Direito das Successões são entre nós os mesmos da codificação justinianea, a qual transparece nos textos dacompilação philippina quando alterada por leis posteriores. Vigora ainda na successão testamentaria a velha noção da instituição de herdeiro como caput et funcíamentum totius testa^nenti, quer dizer, que o herdeiro é ainda em face de nossas leis de successão o continuador da pessoa do defuncto (jiu) e não mero adquirente de bens por titulo gratuito, mortis causa \ vigora igualmente a necessidade de adir a herança para os her deiros que não são da familia do decujo (vv)^ da familia circumscrita áquelles que gozam de porção legitima e não podem ser preteridos ou desherdados. Na succes são legitima as Novellas 118 e 127 modificadas pelas Ordenações do Liv. 4, tits. 91, 92, 93 e 94 são a nossa lei de transmissão ab intestato, alterada apenas pela Lei de 2 de Setembro de 1847, que accommodou ás nossas circunstancias a Ord- Liv. 4, tit. 92 sobre successão dos filhos naturaes. e principalmente pelo Decr. n. 1839 de 31 de Dezembro de 1907, que limitou ao sexto grau o direito de successão, que na linha collateral ia até ao dé cimo, e nao deu ao conjuge, que só após estes graus herE’, com effeito, puro Direito Romano a matéria das successões nas Ordenações do Reino, ainda em Direito Ecclesiastico Brasileiro, Inlrod. XXXV; Codigo Pbilippvio, Introd., p. XVIII e scg. tt ) Ord. (Affonsina) do Liv. 4. lit- 96, § 1 ●<Iteni. Ao oitavo capitulo em que dizem que som aggravados na execuçom dos testamentos que nom per tence a nós de direito, piedosas ; e outrosy porque aquello, que leixarom em seus testamentos a certo uso. assy como pera cantar Missas, e trintaairos. e pera casar virgens e ^^mir cativos e semelhantes casos. . .> A diversa orientação obedece a Ord. Affonsina do Liv. 4 nu-V- onde as disposições são as mesmas da Ord. Philippina correspondente. Parece que tinha em vista esta Ordeprincipalmente esta. o insigne Candido Mendes, tão co nhecedor da Historia do Direito Portuguez, quando na Introd. do seu Dir. Eedes. Brasileiro, p. 35. disse: * ● ● ■ ^ revolução (operada em Portugal pela introducção do Direito Romano) pôde codificar a nova legislação em prazo breve nas Ordenações Affonsinas. copia- fiel da legislação romana (o grypho é nosso) ainda que co\n alguns restos do Direito antigo fendal e consnetudinario. que não foi possivel logo supprimir» ● Cfr. Gouvea Pintv), Testamentos e Successõesj cap, III snb fin. mais aos Prelados nas cousas os tesíadores wi) Ord* L. 4 tit. ôõ pr. ; Veja-se o §40 desta obra. vv ') Lobão, Not. a MelL, L. 111 tit. VI, §§3-4* I
XXlX xxviií dava,o direito de preferencia aos irmãos e outros col' lateraes do defuncto. Codigo Civil no Senado,ondecomsorpreza geral,con fesso, logrou triumphar. Foi o art. 3° deste Decreto que, dando ao testador a faculdade de fazer restricções e modificações á legi tima, outrora inviolável, atacou pela raiz o principio absoluto até então,de que osfilhos eem geral osherdei ros ou aquelles a quem na linha descendente é devida legitima, tem sobre os bens paternos ou da tamilia uma espectativa mais fraca, é verdade, que o Warireckt dos germanos (^^), mas ainda bastante poderosa para autorisar providencias legaes que assegurem em vida dos paes a legitima contra alienações fraudulentas (yy)^ e, convertendo-se em direito perfeito depois da morte do autor da herança, permitte ao herdeiro a quem devia ser deixada intacta, o atacar os actos com que foi pelo testador prejudicado ou na liberdade delles {zz). Atacada assim em seu principio vital a legitima dos filhos, pergunta-se qual teria sido o pensaiTispto do legislador de 1907, e, se desse golpe radical na inviolabilidade de legitima não será possivel inferir o proposito de abrir caminho á liberdade de testar pela iricalculavel somma de poder com que foi por aquella disposição legislativa armado e reforçado o poder paterno? no quantum dos bens A liberdade de testar só por um aspecto, mas este da maior relevância para nós brasileiros, se me afigura digna de discussão, de largo debate após acurado es tudo, não de afogadilho, como foi no Senado, mas na imprensa, nos livros de Doutrina, afim de apalpadas as resistências, tomado o pulso ás condições do paiz, se possa julgar da sua utilidade, como creio e estou con vencido de que ha de aproveitar aos nossos conterrâ neos. O aspecto de quefalo e a que me refiro è o novo vigor que tal reforma vem trazer á autoridade paterna, tornando o chefe da familia arbitro da distribuição dos bens e não escravo da vontade ou do interesse dos filhos. Não foi de outro ponto de vista que tive de encaral-a monographia queelaborei para a Revista da Facul dade Livre de Direito desta Capital^ que o leitor curioso poderá compulsar(volume VIII,anno de I9i2,pag.i58 e seguintes). Assim,e reproduzindo algo do que deixei alli es tampado,digo que, pondo de parte considerações somenos ou ridiculas tomadas á autonomia da vontade individual e ao absoluto do direito de propriedade,protrahido além dos limites da vida terrena, é por seus resultados beneficos,como elemento moralisador, que deve ser encarada e debatida a liberdade de testar. Deixemos por outro lado toda essa ideologia que se encontra abundante nos compêndios e tratados de Philosophia do Direito,sobre a faculdade de dispor de bens causa mortis,e a não menos frivola einterminável, da superioridade da successão testamentaria sobre a Eis ahi, dadas as actuaes circunstancias, como foi posta na tela da discussão a liberdade de testar, a qual por declive suave na ordem das idéas, chegou a ser objecto de debate na recente discussão do Projecto de XX)Veja-se a not. J]supra, yy)C. Telles, DoiUr. das Acc.§§ 13Ô e 159. KK) Ord. L. 4. tit. 90; Mello Freire, L. !H. tit. V. §53: Gomez, Variar. C. XI, n. 23; Guerreiro, tr. 2, L. 5,C. 1, n. 3 e27; Valasco, Cons, 110. I
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