3CN FEDERICO CARLO Dl SAVIGNY S l S ^1^ K M A nKL O O HOP/ / J. 1 ATTUAl.E teclesco c1 a11’o1^ig-ina1e Traclu.t;;ione Di VÍTTORIO SCIALOJA Profcssorc ilí Diritto liümauo nclla U. Univcraità dl RoniA Volume Secundo 1^ í ,r I. TORINO UNIONE TÍP0GRAE1CÜ-E!)1TRIG15 33, Via Cario All)erlü, 33 l«Síi \
1 V » 1 * 3 N D T C I dei .Sccoiido Voliimo. LIBRO SKCONDO I RAPPORTI GIURIUini Capo Srcondo. Lo i)orsüuo come soggotti dei rapporti g-iaridioi. § 50. Capacita giuriilica natiiralo e sue modiflcazioni püPag. § Cl. Limiti delia capaciià giuntiica iiatiirale. l.Suo prin cipio § 62. Limiti delia capacita gim-idica naturale. I. Suo prin cipio {Continuasione) § 63. Limiti delia capacita giuridiua naiurate. li. Fine » § 64. Restrizioni delia capacita giuridica. Introduzione » § 65. Restrizioni delia capacità giuridica. 1. Mancanzadclla libertà . . § 66. Restrizioni delia capacita giuridica. il. Mancanza delia cittadinanza § 67. Re.strizioni delia capacità giiuãdica. iii. Dipendenza da un potere farailiare § 68. Tríplice capitis cleminutio § 69. ElTetti dolla cnpiíis demimitio. § 70, EíTetti delia capitis cleminutio {Continuasionc). » § 71. Diritti anomaii relntivamente alia capacità giuridica ed alia capitis deminutio § 12. Diritti anoranli relativamento alia capacita giuridica ed alhí capitis deminutio {Continuasione. Diritti ai mozzi immediati di sussistenza) >'> 108 § 1 sitive 2 ll 16 21 » 28 39 >●> v> 49 » õ9 )> 09 79 93 7.i. Diritti anomaii relativamente alia capacità giuridica ed alia capitis demimctio {Coníinuasione. Azioni aventi per iscopo Ia vendetta) » I I i difilli di Proprinln IrUnrariít ■ uggixnU'. hitrndnilfvi. I.a Hoc.ialà Edilrire iiihaidc risi‘i'iutrsi sidla preaenlc. tradiiziom^ 126 ( t I ,
índice VII índice VI Appendice III. — Vitalilà clel nato come condizione delia sua capacilu giuridica (ai í? (31, nota t) Appendice IV. — Sulla efíicacia dello obbligazloní contralto dagli scliiavi romani (al § 65, nota i) Appendice V. — Sulla capacitíi di obbligarsi delia lilia familias (al § (37) l\ig. Appendice VI. — Siuhis e capifis deminutio (ai AppENni.c.B VII. — Sopra alciini punti dubbiosi nella doltrina delia infainia (ai §§ 77 e &2) . . 74. Diritti anomali i-elativamente alia capaciíà «íiiiridica ed alia capilis deminutio[Contimiazione.Rapport.i Pag. 75. Applicabilità oilierna delia leorifa dclla capaciíà piiirldica c delia capitisdeminutio » di fntto), 76. Limitazione delia capacita giuridica per inlainia. Introduzione 77. Dei singoii casi dMnfamia 78. Importanza giuridica deiriiiramia § 70. Importanza giuridica deirinfairiia 80. Importanza giuridica deli’infamia(Cow/ínwa^rtowc) » 208 81. Iraportarizagiuridicadeirinfamia(Co?iím^'a::20«(?) » 215 (5 82. EíTetti secondarii deU’infamia 142 § 156 K 8 177 >80 )> 194 » 2 20 83. 0'liorna applicabilità delia dottrina delTiiifaniia 8'i. Limitazione delia capacità giuridica a causa di reügione » 85. Persone giuridiche Concetto 86. Persone giuridiclie. Loro specie 87. Persone giuridiche. Storla § 88. Persone giuridiche. Storia {Continuazionr) § 80. Persone giuridiche. Nascita ed cstinzione . . § § » § § § 90. Persone giuridiche. Diritti. 91. Persone giuridiclie. Diritti {Continuazione) . 92. Persone giuridiche. Diritti {Contlnuazione) . 93. Persone giuridiche. Diritti {Continuazion<‘) . 94. Persone giuridiche. Diritti {Continucizionc) . 95. Persone giuridiche. Diritti {Continuazione) . § 96. Persone giuridiche. Loro costitnzione. . . . 97. Persone giuridiche. Costituzione {Coniinuazione) » § ■» § » » .§ » 98. Persone giuridiche. Costituzione {Coniinuazione) 99. Persone giuridiche. Costituzione {Continuazione) § 100. Persone giuridiclie. Costituzione {Coniinuazione) § » § tOl. Persone giuridiche. Fisco % 102. Per.sone giuridiche. Eredità g 103. l)iire]‘enti raodi, nei quali i rapporti giuridici si o.onneltoiiü alie iier-sone >■> 381 iU 425 ss 6D6S) „ 1.30 5UÜ 228 235 « 239 » 245 » 249 » 250 » 277 » 283 286 297 301 312 318 » 325 » 329 » 337 » 342 348 356 » 359 371 L
1 CAPO SECONDO r.i. LE PERSONE COME SOGGETTI DEI RAPPORTI GIPRIDICI §60. Capacita -inridica natiirale e sue iiio<micaz.ionl positive. Ogai rapporto giuridico consisle nella relazione di una persona coii un’allra persona. II primo elemento di esso, che richiede un piu minuto esame, è la natura delle persone, la reciproca relazione delle quali è capace di formare quel rapporto. Perciò qui si deve rispondere alia questione: Chi può essere soggetto di un rapporto giuridico? Questa questione è relativa alia possibilita di ave7‘e diidtti, ossia alia capacità giuridicay alia possibilità di acqidstarliy ossia alia capacità di agwey delia quale tratteremo piü oitre in una delle seguenti sezioni (§ 106). Nel rapporto giuridico una determinata persona sta in relazione ora con una singola persona anch’essa determinata, ora invece con tutli gli altri uomini indeterminatameiite (§ Õ8). La presente ricerca, pel fine al quale è diretta, può riguardare soltanto le persone determinate nei rapporti giuridici, perchè chiunque deve considerarsi come capace pel rapporto puramente negativo, in cui tulti stanno di fronte a una singola persona, per esempio ad un proprietário. Ogni diritto esiste a causa delia libertà morale insita in ciascun uomo (§ 4, 9, 53) (a). Perciò il concetto primitivo delia persona ossia dei soggetto di non ,..2. (.a) L.% de statu hom.(1.5); “ Cum igitur hominüm causa omne lus CONSTITUTUM siT; primo de personarum statu... dicemus Savigny—II. liom. attuale. 1
0 3 61. PRINCIPIO DELL.\ CAPACItX GIURIDICA LIB. II. RAPPORTI GIURIDICt — GAP. II. PER.ÇONE díritti deve coincidere col conceito delTuomo,e quesfa primitiva identità dei due concetli si può esprimero con ]a formola seguente: Ogni singolo uomo, e solo Tuorno singolo, è capace di diritto. Tuttavia queslo primitivo conceito delia persona può dal diritto positivo ricevere modificazioni di due maniere, limitative ed estensive, già accennate nella formula enunciata. Può cioò, in primo luogo, negarsi a taluni singoli uomini, in lutto o in parte, la capacita giuridica. Può, in secondo luogo, estendersi la capacità a qualche altro ente, oltre Tuorno singolo, e cosi può artificialmente formarsi una persona giuridica. Nella presente sezione si devono anzitutto fissare i limiti delia persona intesa secondo il suo conceito . 3. primitivo o naturale, si devono poi esporre le duplici per le quali nel nostro diritto positivo questo concetto naturale è stato Irasformato. Da ultimo si dovrà anche ragíonare delia diversa nianiera,in cui ciascun rapporto giuridico può rannodarsi a delerminate modificazioni, persone. la vita cessi súbito dopo, sono: 1)il precedente testa mento dei padre, in cui di questo figlio non fu tenuto conto, viene annullato dalla nascita; 2) l'eredità intestata dei padre morto prima delia nascita si acquista dal figlio nel momento delia nascita. A riguardo di questi due effetti è di particolare importanza il distinguere con esattezza la nascita vera e completa, da quella soltanto apparente. Altri avvenimenti giuridici non accudranno facilmente pel neonato in que sti primi isLanti delia sua esistenza, ma solo qualche tempo dopo, quando non si potrà piü dubitare delia vera umana esistenza di lui. romano quella esatta distinzione tra nascita vera ed apparente non era importante soltanto per Ia capacita giuridica própria dei nato, ma interessava anche la madre, alia quale potevano provenire parecchi notevoli vantaggi dalla nascita di figli, e ciò in due inodi; o perchè essa acquistava una posizione piü favorita a paragone delle regole giuridiche comuni(a), o perchè essa era esentata da una posizione inferiore a quella stabilita dalle regole generali di diritto. I primi van taggi possono dirsi premi per la procreazione di figli, i sccondi esenzione da pene per la mancanza di figli. Esempi dei premi per la madre sono i seguenti. Prima di tutto la hereÂitas sul patrimônio dei figlio secondo il 8c, Teríulliamim; questo era un favore di fronte alia successione intestata fin allora vigente,e la madre doveva godere di questo privilegio soltanto se partorito tre figli (qualtro se libertina)(b). In secondo Ma neirantico diritto aveva p. 5. p. 4. 61. liimlti <lella capacita g;iiiridica iiatnraleI. suo PRINCIPIO. II principiare delia capacita giuridica naturale dipende dalla nascita, ossia dalla perfetta separazione di un uomo vivo dalla madre. La nascita viene ora da noi consideraía sotto il suo aspetto piü importante,ossia come condizione pel prin cipio delia capacità giuridica delPuorno nato. Le piü importanti appiicazioni, con le quali nel diritto privato questo principio si manifesta tosto efíicace, anchese (a) Qui viene applicato il concetto di ins singidare(§ 16). (b) § % 4. Insl.de Sc.Tertull.(3.3). Paulus,IV.9.§ 1:[Matrestam ingenuae quam Lihertinae does romanae, ut ius liberorum consecutae
4 LIB. U. RAPPORTÍ GIURIDICI — GAP. If. PFRPONF 5 61. PRivniPlO DELLA capacitX oiuridica luogo 1’acquisto delia dttadinanza por ogni latina, chc avesse partorito tre ílgli (c). Finahnente la liberazione dalla tutela, solto cui altrimenü tutte le donne dovevano stare a causa dei loro sesso (d). Come esenzione da una pena fu considerata la recola p.o. importante, secondo la quale le donne conseguivano il diritto di acquistare le eredità testamentarie,se avevano partorito tre o quattro figlí (tre per le ingenue, quattro per le libertine); la incapacità cosi rimossa era una pena, perchè prima delia lex hdia,secondo le regole generali, la capacitò. delle donne non era stata soggetta da queslo lato a nessuna limitazione (*). Si potrebbe credere che il conceito delia vera nascita fosse sempre lo stesso, senza dislinzione per quesLi vari effetti ad essa collegati. Ma in reallà non è cosi; bensi esso fu inteso meno rigorosamente per le esenzioni da pene, che per le ricompense e per la capacità giuridica própria dei nato: senza dubbio perchè quelle pene avevano qualche cosa di odioso, onde si cercò di limitarle, ogni volta che le parole delle leggi lo permettevano. viãfiantur, ter et quaterpepertaae sufflcit,dummodo vivos et jdeui temporis paria7ií]. (c) Ulpianüs. III,§ 1, secondo un senaliis consulto. [La le/.lone di queslo passo è incerta: lo Ht'SijnKE,yí//'My;r.-4;//<'ín.s7.,4“ediz.,})ap.ôr)S, legge: Latini ius Quiritiiwi cofisequiintur his modis: praetcrea vx senuius consulto muliery quae sit ter enixa» Cosi puro lo IlKiMitAnn. II Lachmann invece: vulgo quaesitum enixn. II IJockino: vulgo vulgo quae sit ter emxa. 11 mano- quaesitos tres enixa, II Krüger: scriUo ha: vulgo quaesit te re fiexa], (d)Gaius.1,§194.195[§ 194: Tutela autem liheranfurIngenuaequidem trium {liheroi‘Uin iure, lihertinae vero quaituor,si in qjatroni) liherorwnveeiuslegitima tutela sini; v(nnceter(ie,quaealfcriusgeneristutorvs habent,velut AiHUinos aulfidueiariosy trium Uherorum iure tutela tiberantuVy etc.]. \}LV[Ai^\is,XXW.%‘à-[LexPapiaPoppaea postea libertas quaUuor libt‘rorum iure tutela patro7ioruin lihtravit\ Moiti casi di tali ricompense e imrnunità non vanno qui rilerili, perchè presiippongono che il figlio viva ancora,oppure abbia vissuto per maggior lempo, nei qualicasi non si presenta il bisogno di dislinguere Ia nascila vera dalla apparenle. Confr.pr.Insl.de excus.(1.25): \^Excusa7itur aíitem tutores vel curatores va7'iÍ8 ex causis:plertnnque autein propler liberos, sive in poteslateswtsivee))iancipati.Si e7ii/n i7‘esliberosquissuperstitesliomae haheat vel hi Italia quutiuor vel in proüÍ7ieiis quinque,a tutela vel cnnt possuTít excusariexe7nplo ceteroru7)i nitoierum,ele.]. Ulpianüs, II1,§3; IjAheris his Quirititun C07isequiturlati)ius,quÍ77iinortrigÍ7iia a7i)iorum 7na7iU77iissio7iis tempore fuit, Nam lege lu/iia cuulimi esty zit si cive))i r07710710771 vel laiinoiíi uxore77i duxerit, teslatione hUe/positUy quod liberoru77i quaere7%do7’V7n causa uxorem duxerit, postea filio filiave 7iato 7iatave et anniculofactopossit apudpraetore77i velp7'aesidem provhiciae causo7n probare et fieri civis 7'onia7ius iain ipse qunni filiusfiliave eius et uxor,scilicet siet ipsa laíhiasií:710771 siuxor civis romaoia sit,partus quoque civis 7'07namis est ex si7K7(us c.o7iü%ilto, quod a^ictore. divo íla- ^ianofachan esí. Vedi in proposito anclie Gaiüs,I, g 29-32]. Ulpianüs, ![§ 1: Vir et uxor hder se 77xatrin\onii7ioviwe decimum eo})ere possu7ít. Quod si ex alio 7nnlrii7iouio liberos superstites habeu7ii, praeter decmiam,quam mat7’inw7iii iio7>\Í7)e capiuut, totide7/i decixnas pro 7ne mero liheiyru}7i accipit<7it. § 2. Jte7u co7itnm7HS fiiius filiave post no77imum diem a77iissus amissuve unani deci7na7n adicit: duo autet7i post 7tomÍ7iu7n díVwi axnissi duas decÍ7)ias adiciiml. §3. Praeter decima>7i etia77i usuvifructum te7'iiae partis bo)ion<in iehis) capere possu7it, et quanàoque liberos hahuermt, eiusdexii paidis proprietatenf.,..f\.^5i.^\k* NUS, XVI,§ l:[!jihe7-a Uiter eos(sc. virum el uxorem)testa7ne.7itifactio si filiam filianive commu/iem habea7it, aut qualtuordecini O7i7io7'uni filiiO)i vel filiam diiodec.im amiserint, vel si duos tiàmos vel i7'es post 7i077iÍ7ium diem amiserint, ut Í7itra U7i7iu7)i iame7i et sex 77ie7iscã etiam unns cuiuscumqne ae.tatis inuxuhes amissus solidí capie/idi ius praestet, etc.]. Perciò questa questione si presenta pel padre assai di radt),e non liaquiinli per liii la stcssa importanza che per la madre. Un caso di applicazione anclie al padre si trova in Ulpianüs,XV,[§ 3cil.] “ et QüANDOQUE LIBEROS liABüERiNT, eiiisdem pa7'tisp7'oprietate77i [Cosi il Saoigng. Forso però doveva dire “ prima delia lex Voco' invece che “ prima delia lex Inlia L’errore si spicgafacilmente, se pensiamo che l’argomento principale, che 1’autore avcva in mente, era appunto 1'esenzione dalla incapacil:'! in forza dei iusliberoru77i sta* bililo dalla lex lulia.Confr. Savígny,Snlla lex Voco7iia (Ueber die lex Vucoxiia) nei suoi Scritti varii(Vermischte Sclirifte}i) vol. I, p. 441: “ In forza di questa legge(ossia delia lex Papia Poppaea)erano infalli di regola rese indipendenti dalla lex Voconin: 1) le donne avenli Ire figli: poichè quesle dovevano essere capaci d'ereditaresenz’altro Del resto questo rapporto tra Ia lex lidin et Papia e la lex Voconia non ci è altestato, cli’io sappia, da nessun testo direllainente. N. d. T.j. est. mam *
. 1 1 § 61. PRINCIPIO DELLA CAPACItX GIURIDICA 6 UB. II. RAPPORTI GlURIDICI — CAP. II. PERSONE aveva prescritto espressamente, che alia morte di una donna incinta dovesse esseme aperto il cadavere, per salvare, quando fosse possibile, la vita dei figlio (f). 2) Questa separazione deve essere completa (g). p.s. 3) LUndividuo cosi nato deve aver viò'suto dopo la separazione (h). Quando perciò durante un parto laborioso il feto dà segni di vita, ma muore prima di esistere completamente fuori deiralvo materno, esso non ha mai avuto capacitàgiuridica. Ancor meno può averla avuta, quando fosse stato già morto prima che cominciasse il parto, cosi se partorito prematuramente (abortus)(i), come anche se portato a maturità, ma Solo dopo quesle premesse è possinile di analizzare nei suoi elementi il conceito, sopra enunciato, deliu vera nascita. Esso è costiluilo da qucsti elemeiiíi: 1) sejmrazioiie dulla madre, 2) vouipleia sepurazinne, 3) vita dei nato dopo la completa separazione, 4-) natura tmiana di esso. 1) II figlio deve essere separato dalla madi-e, cioè deve avere esistito fuori di essa. 1 mezzi adoperali per questa separazione non importano alcuna differenza; p.7. giuridicamente dunque non si fa distinzione tra la na scita artificiale, ottenuta a forza, e la nascila naturale (e). Anzi in vista di ciò una legge degli anticbi re partem consequi],e con la L.61,de cond.et dem.(35.1): [Si vir uxori ad lemptis liberoruvi legaverit,dubitaripotest,an de his dumtaxatfiliis sensisset testator,quipofttmortem eitts natifuisítent,an et de his,quivivo eo ab eo susceptifuissentpost testumentum factum,ciim manenie matri mônio decessisset:verum aequum est proficere,sive vivo 7narito sivepost mortem nascautu)'].— Confr. sopratluUo Sghulting, ad Digesta, in L. 141 cil. — Nella interpretazione dei frainmeiiti delle Pandetle qui addolti e di aliri simili èstata altribuita una imporlanza esagerala al fatio, che essi furono tratli da un commenlario sulla lex lulia,e perciò si è preteso sempre, che essi dovessero parlare di un casomenzionato in questa legge, che si tentava poi di delerminare. Ciò è da rigettarsi per due ragioni: in primo luogo, perchè la conoscenza, che abbiamo dei contenuto delia lex lulia, è mollo imperfeita; in secondo luogo, perchè il commentatore antico poteva benissimo spiegarea proposito di una rcgola delia lex lulia anche altri casi affini. (f) L.2, de mortuo infer. (11.8): \_Negat lex Regia mulierem, quae praegnas mortuasit,huinari,ante quampartuseiexcidatur:quicontra f' ecerit,spetn animantis ciim gravida peremisse videCur], (g) L. 3, G. de poslumis (6.29) *perfecte natus... ad orlem toUia processit (h)L.3,G.de postumis(6.29)“ vivus... natus est Paulus IV.9. § 1. * vivos pariant In quesfultimo luogo non si parla delia capacità giuridica dei (iglio, ma di un prêmio per la madre, (i) L. 2, G. de postumis (6.29) “ Uxoriaahortu testamentum mai'iii uon solvi (e) Pel dirilto de) figlio cosí nato ciò è fuori d’ogni dnbhio. t.. 12, pr. de liberis(28.2):“ Quoã diciturfúium nahmi rumpere tcstamenium, natumaccipe etsiexsecto ventre editussit: nani eíhic. rmnpU ies/amentum,scilicetsinascatur in polestnle „.L.6,pr.de inofT.(5.2): \Posínmus inofficioswn testa^nentum potest direre... Simili modo et eum quipoat tesfamentum maMsfactum exserfo ventreextractusest,posse<j7ieridico~\. L. 1,§5,acVSc.Terliill.(38.17): dsiinatris exsecto vetttrefiliuscditus sit,ínagis dice.ndum est Jiunc quoque adlegitimam herediiatem afhnitti: natn et institutus seundum tabulas et ah intestaio imde cognati et multo magis unde legitimi bo7inru7n27ossessiot>em pete7'e poiuit,etc.]. Ma sara questofiglio contato amdie a favoredella madre? UIpiano rispondoalTermatiyamente.L.141,de V,S.(50.16):“Kliam ea mulier,cum inore.retur, crediturfúumi hahere,quae exciso uiern ederepossil Paolo negativa" mente. L. 132,§ ], de V.S.(.50.16): “ Fahum est eam peperisse, cui mortuae fíHus exsectus est Verosimilmente Ulpiano parlava delia applicazione di pene, cosi se ad es. la madre di due figli avesse adita un eredità testamentaria e dopo la sua morte fosse veniito alia luce mediante la dissezione dei cadavere il terzo figlio, essa sarebbe considerata come madre cli Ire figli, e la sua adizione rimarrebbe valida. Paolo al contrario parlava di un caso di prêmio, cosi ad es. la donna latina, la quale alia sua morte aveva due soli figli, non doveva per Ia nascila dei terzo figlio avveniita dopo la sua morte oltenere di esser posta nella condizione di colei, che avesse acquistata la ciltadinanza per avere avuto tre figli; sicchè essa non poteva lasciare eredi. Piü forzata, ma non dei tutlo da respingere, mi sembra la combinazione delia L. 141 cit.conla L. 51,§ 1, de leg.2(31 un.):[/s, cui in te^npus liberoruin tertia pai’s relicta est, utique nonpoterit adopiando tertiam
n § Gl. PRINCIPIO D~LLA CAPACItX GIÜRIDICA 8 llB. II. RAPPORTI GIüRimCI — CAP. II. PERSONE è espressa in modo chiarissimo (n), come pure per uno dei pià importanli casi di prêmio, quello cioè dei Sc. Tertullíanum (o); però si aggiunge, che semplici deviazioni dalle forme uinane normali non sono di alcuno ostacolo,come ad esempio qualche membro di piü o di qualchemembro di meno(p).Ilverolimite delia forma umana non ci viene determinato a queslo proposito, ma esso può per Tanalogia di una disposizione, p- *o. che si incontra altrove, essere posto nel fatto che la testa'debba presenta.re sembianze umane (q). Nella applicazione delle pene al contrario fu ammessa una interpretazione piü favorevole alia madre: È indifferente da morto nel corpo delia madre (k). quali segni sia accertata la vita. Prima alcuni giureconsulti sostenevano essere necessário che il figlio avesse vagito, ma Giustiniano ha rigettato cspressamente questa opinione (I). È dei pari indifferente la p-9- durata delia vita, cosicchè ha conseguito la capacita giuridica anche il fanciullo, che mori súbito dopo la nascita (m). 4)Finalmente Tessere vivente cosi nato,per essere persona,deve avere natura iimana, la quale può essere riconosciuta solamente dalla forma umana. Ciò esprimono i Romani cosl: non deve essere nè un monstrum, I nè MXi prodigium. Questo requisito è posto per la capacità dei figlio e per i premi delia madre, non per la esenzione dalle pene: mediante questa distinzione si possono risolvere le apparenti contraddizioni delle nostre fonti. Per la capacità di diritto questa regola (n) L. 3, C. de poslumis (6.29) “ ad millum declinans monstrum vel prodighim (o) Paulus, IV,9,§3;{MuUersi moiistruostwi aUquidaut prodigiO' sum enixa sit, nihil proficit: non sunt eniví liberi, qui contra formam humani generis converso more procreaninr']. L.14 de slalu hom.(1.5): [Nonsuntliberi^ qui cont7'a formam humanigmeriscotiversomoreprocreantur:veluti si mídier monstruosum aliquid,autprodigiosum efiixa sit], da Paulus, lib. 4 sentent. Qneslo franimento è come vedesi idên tico alPallro; ma,introdoUo nelle Pandelle,esso non ha conservato il suo primitivo significato pratico, che anzi nel conceito de) diritto Giustinianeo esso è oramai da riferirsi alia capacitii giuridica dei figlio. (p)Eccessodi inembra. Paulus,1V,9,§3:[§4;Partum,quime7nbt'0rum htimanorum officia dupficavit,quia hoc ratione aliquateims videtur effectum, matri prodesse placuit]. L,14, de slafii hom.(l.n): [Partus antem,qui membrorum hum morum officia ampHnvit,aliquatenus vi detur ejfi^ctns, et ideo inter liberos connumerabitur].— Difetto di mem* bra.L.12,§ I,de liberis(28.2)“ si non integrum animaleditum sit,cion spiritu tamen,an adhnc testamentum rumpat?Et hoc tamen rumpit — La espressione Ostenhim comprende tanto questi casi,quanto quello dei monstrum. L.38,de V.S.(50.16):[... Duogenera autem sunt ostentoru-m unum, quotiens quid contra naturam nascitur, tribus manihus forte aut pedibus aut qua alia parte corporis,qune nnturae conU'aria est: alteram, cum quid prodigiosum videtur, quae Graeci çavTaaf/.ata vocant], (q)L.44, pr. de relig.(11.7). “ Cmn in divej'sis locis sepulliun est, uterque quidem locus religiosas non fit, quia una sepultura plura sepulchra efficere non potest; mihi autem videtur, illum religiosum (k) L. 129, de V.S.(50.10)“ Quiinorttti nascuntur,7ieque nati7ieque procreati videntur,quia numquam liberi appdari potuerunt ^.QyiasKo principioèsenzadubbio vero per la capacita giuridica própria dtd figlio: dei pari anche per i premi alia madre,como ad es. per il diritto di successione secondo il Sc. Tertullianum (Paulus, IV, 9,§ 1: [Muíres tam ingenuae quam libertinae eives Itomanae, ut iusliherorum consecutae videantur,ter et quate.r peperisse sufflcil,diimmodo vivos et pleni tempoiâsparianf]); di quali di questi due casi il giureconsulto volesse parlare, non può precisarsl, poichè non può cerlamente trarsene la decisione dalla iscrizione dei frammenlo {Paulus, lib. 1. ad L. lul. et Pap.)(Nota e). Al contrario è fuori di diibbio, clie queslo principio non fu ammesso per le pene comminate per il caso delia mancanza di flgli; cosa che però potrà esser dimostrala solo in appresso, a proposito dei requisito delia nalura umana delPinfante(Nota s). (1) L. 3, G. de postumis (G.29), (m)L.3,G.de postumis(6.29)“ licet illico postquani in terra cecidit vel in 77innibus obstetricis decessit L. 2. G. eod.: [Uxoids aborta testamentum mariti no7i solvi, poshmxo ve7'o praeterito, qtia77ivis 7ialus illico decesserit, n07\ restitui i'upiu7n iuris evide7itissbni est]. L
10 Ü 62. PRINCIPIO ÜELLA CAPACITA GIDRIDICA (CONTIN.) LIB. II. RAPPORTl GIÜRIDICI CAP. II. PEBSONE che cioè anche un parlo inostruoso dovesse esyer computato a favore di lei, perchc la madre non ne era responsabile (r). Per questa ragione e per 1'analogia dei casi, non può dubitarsi neppure, cbe anche il parlo di un feto morto potesse far numero per la esenzione dalle pene (s). Queste qualtro condizioni delia capacilà giuridica nalurale sono lesole,che possanoesser sostenule come necessarie secondo il noslro dirillo positivo. Vero è che i giureconsulti moderni ne hanno aggiunla per lo piü anche una quinta, la capacita di vivive o vitidiià, Essi vogliono dire con cio che un 1'elo [laiiorilo vivo, ma prima dei tempo ordinário, non iia capacitíi giuri dica, se muore súbito dopo la nascita, e quando la causa delia morte risieda in uno stato di immaturità, che ha reso impossibile un ulleriore prolungarsi delia vita. Ma questa affermazione non ha alcun fondamento, e deve piulloslo attribuirsi la piena capacità giuridica ad ogni nato vivo, senza riguardo alia morte pure susseguita immediatamente, nè alie cause di questa rapiüa morte (t). 62. p. i-2 Ijililití <lc11n capacità $;inri<1ica iiatnralo. (Continuazione). I. SUO PRINCIPIO II naturale principio delia personalità giuridica è stato fissato nel momento delia nascita completa. A questa precede però un non breve lasso di tempo, nel quale il fanciullo ha già vita, non però vita per sè stante, ma dipendente da'quella delia madre e con essa intimamente connessa. QuaPè la vera importaiiza giuridica da attribuirsi a questa vila preparatória? Molti testi dei diritto romano dicono precisamente, che rinfante in questo stato non è ancora uomo, che esso non ha ancora esislenza a sè, ma deve essere considerato solo come parle dei corpo materno (a). Altri testi invece equiparano tale infante a quello già nato (b). La esatta determinazione di quesfultimo . principio rimuoverà anche la appareiaza di una contraddizione, che nasce dal modo come sono enunciate le due regole summenzionate. La prima regola esprime propriamente il vero stato p. i3. attuale delia cosa: la seconda contiene una semplice p. 11. esse, ubi, quod est principale, condiíuni est, id est caput, cuius imago fit, unde cognoscimur (r) L, 13Õ,de V. S.(50.16).(Ulpian.lib. 4-, ad L.lul. et Pap.) “... JSt mogis est, ut haec quoque parentibiis prosint: nec enim est, quod eis imputelur,quae qualiterpotueriint statutis ohtemperaverunt, neque id, quod faitilUer accessit, matri damnum iniungere dehH Aila parola prosint ò perciò da soUinlendere: ad legiim poenas evitandas „. Questa soluzione naluralissima delTapparente conlraddizione è stala piíi da lungo tempo riconosciuta. Eckhard, Henneneut.§ lÜO,ibique Walch. (s) Vedi sopra,nota k. — Furono parimenle considerati sufficienti all’esenzione delle pene anche tre gemelli (L. 137, de V. S. Paueus, lib. 2, ad L. lul. et Pap.; \_Ter enixa videtur, etiam quae trigeminos pepereri(\), rnentre che il Sc. Tertidliamtm giovava solo a quclle madri, che avessero partorito figli in tre tempi diversi. Paulus,IV, 9, § 1.2.8: [... ter et quater peperisse sufficit.— Quae semel uno pariu ires filios edidit,itis liberorum non consequitur: non enim ter pepe^ risse, sed semel pariuni fudisse videtur: nisi forte per intermlla pa~ riat. — Latina ingênua ius Quiritium consecuta si ter peperit, ad legitimam filii hereditatem udmUtiki,r'\, (t) Questa controvérsia è trattata diffusamente nelTAppendlce III. (a) L. 9, 1, ad L. Falc. (35.2) “ {... partus nondtun eddus homo non rectefuisse diciíur — L.l,§ l, deinspic. ventre(25.4) partus enim, aniequnm edafur, mulieris poriio est, vel viscerum „. (b) L. 2(5, de statu hom.(1.5). “ Qui in utero sunt, in tolo pene iure civiti intelUguntur in rerum natura esse L. 231, de V. S.(50.10), “ Quod diciniHfi^e.um, qui nasci speratur, pro superstite esse, tiinc veruni est, cum de ipshis iure qwieritur: aliis auteni non prodest nisi natus —1 moderni espriiuoao ciò cosh Nasciturus haheturpro nato*
§ 02. PRTNCIPIO PFI.r.A CAPAntTA fllURlomA fcONTlN.^ 13 12 LIB. n. RAPPORTr GIUntDICI GAP. II. PERSONE ne tronca la vila prima delia nascita (e),quanto contro gli eslranei che vi cooperano (f). Tra le misure di polizia per la conservazione delia vila è da porre quella legge regia, che prescrive che alia morte di una donna incinta ne venga aperto il cadavere per salvarne il figlio (g): ed inoltre le posleriori disposizioni, secondo le quali la pena di morte c andie Tapplicazione delia tortura ad una donna incinla dovevano essere diíTerile íino a dopo il parto (h). Di maggiore imporlanza sono per noi le prescrizioni dei diritto privato in favore dei futuro uomo, per le quali certi diritti glivengonoriservati peril tempo delia sua nascita (i). Queste disposizioni si riferiscono parte ai suoi rapporti di stato, parte ai diritti di successione. — Lo stalo di un ííglio nato da nozze legittime è regolato secondo il tempo pel concepimento,sicchè lo stato, per Jui ormai cosi definiüvamente fissato, non finzione, ed è applicabile solamente ad alcuni limitati rapporti giuridici. Cosi quando venga proposta in termini generali Ia questione delia capacità giuridica delTinfantenon ancora partorito.cssa deveessercdecisa negativamente, in quanto il feto non può avere nè proprielà, nè crediti, nèdebili; e non essendo esso persona che abbia bisogno e sia susceltibile di essere rappresentata, non può neppure avere un tutore, nè esser cbiamalo pupillo (c). — La finzione invece si riferisce alia imminente vita reale delTinfante, per provvedervi; e ciò in due modi: in parte con provvedimenti per i quali questa vita sia fin da ora protetta da distruzione; in parte colTasscgnare diritti, che il nascituro potrà súbito acquislare al momento delta sua nascila. Cosi questa finzione è in ogni caso limitata al vantaggio dei nascituro, e nessun’altra persona può invocaria a proprio favore (d). I provvedimenti presi per difesa delia vita sono parte didiritto penale,parte di polizia.— Vengonocomminate I*. pene criminali tanto contro la madre deirinfante, che pro ChieniiQ Avito scripí^U, Mílesmm qnamãam mulierem, cum esRet in Asia, quod ab heredihufi secunilis accppta pecunia partum sibi medicamentis ipsa abegisKet, rei rapitalis esse damnaium. Sed ei si qua visceribys suis post divor(ium,quod praecjnas fuit, vim intulerit, ne unn immico marUo /iliuni procrearef, %ti U mporidiexiho coerceatur, ab optimis^ imperatorihus nosfris rescripium esi']. ^ poenis (*18.19). [Çui ahortionis, anl amatorwm hí, ^ dolo non fanant,iamen quia mali exempH res est, nn.ior es y,, hmdam,amissaparte ad/tciiwtin-] nntlier anl homo perierit, summo snpplicio (g) L. 2, cie mortiio inferendo (II.8). m\'} \i slatu honi. (1.5): [hnperaior lladrianvs Publido r/ liberam qvae pregnas ultimo svppiicio dumiiala 1 f^olifvm. esse serrori tam, duvipor/um ederet]. ^ ^^**'f^'9natisimdieris co?/suntfí/dae damnatae ^ <]f^oad pariai. Ego qxndem et ne quaestio de ea ha. bea ur scw observari quamdiu praegnas est]. {) . ,SI pars(5.4). “ Antiqxà libero ventri ita prospexerunt, ut in iemuas nuscendi omnia ei , j ' x' w» xjtnma, ei na a Integra reaervarent (c) L. 161. de V. S.(50.16).“ Non est pupillns qui in ute.ro esi — L. 20, pr. de tutor, et curat. (26.5). “ Ventri tutor a magistraiihus populi Romani dari non potest, curator potest: nam de cia'aiore constituendo edicto comprehensnm est „. (d) L.231, de V. S.(nota b). — L.7, de statu bom.(1.5). “ Qui xitero est, perinde ac si hi rebus humanis esset custoditur, qnoties de commodis ipsius pat'tus agitur: quamquam alii, antequam nascatur, nequaniquam prosit „. — Se perciò una donna,che già aveva due figli ridiveniva incinla, e perdeva fratlanto un figlio, essa non poteva ereditare ex Sc. Tertulliano, come avrebbe potuto, se avesse dovuto far numero anche il nascituro. (e) L.4,de extr. crim.(47.11): [Divus Severus et Antonwus pserunt,eam, quae data opera ab^git., a Praeside intemporale exilinm dandam]. L. 8, ad L. Gorn. de sicar.(48.8): {_Si mulierem vi.sceribus suis vhn intulisse, quo partum abigeret, coustiterit, eam in exilinm 1'raeses provinciae exigt^i]^ L.39,de poenis (48.19). \_Ctcero in oratione in rescrt- * *1 L
1 § 62. PRINCIPIO DELLA CAPACITA GIDRIDICA (CONTIN.) U 15 LIB. II. RAPPORTI GILTRIDICI CAP. II. PERSONE dovesse in ogm’ caso scegliersi quel momento, che ad essi riusciva piü vantaggioso:fosse questo il tempo dei concepimento o quello delia nascita, od anche qualunque momento intermédio (o). Quel principio generale si dimostra soprattutto im portante nel diritto di successione. Se durante la gravidanza si apre una successione, che si sarebbe deferita al figlio, se fosse già nato, il suo diritto alla suceessione gli vien riserbato tino al tempo delia nascita, e può intanto esser fatto valere in suo nome(p).Quesla importante regola vale tanto per il diritto civile,quanto per il diritto pretorio, anzi il pretore ha introdolto per questo caso una apposita bononim posscssio ventris nomine, per la quale può intanto esser concesso alia madre il godimento delia eredítà per il mantenimento proprio e per conseguenza per quello dei figlio (q). Ma poichè è incerto se verrà partorito un figlio solo o piü, cosi viene ammesso provvisoriamente, che possano venii e alia luce anche tre; ciò peraltroriguarda solo il provvisorio trattamento di quelli già nati, non ne può correr pericolo per i camhiamenti. che possono avvenire,durante la gestazione nella persona dei padre o delia madre (k). Se perciò in questo fraUempo la madre perdeva la liberta o la cittaditianza, non per p.15. questo il figlio era rneno nato cittadino romano c nella potestà dei padre suo (1). thirimeiite il figlio procreato da un senatore in giuste nozze aveva tuUi i diritli, che venivano dalla legge aitribuiti ai figli dei senatorí. anche se il padre moriva o vcniva privato deisuo grado prima delia nascita dei figlio (m). stato dei figlio non concepito in giuste nozze doveva esseredeterminato secondo il momento dellaiiascita(n), sicchè quivi poteva apparire inefíicace quel principio generale delia conservazione dei diritti. TuLtavia già per tempo era in favore dei figli stata ammessa la re gola,che nella determinazionedei lororapportidi stato Al contrario lo p. it*. (k) Gaius,I,§89 91:{Quod auípm plar.uit,si ancÀlla ex eive Romano conreperit, deinde manumissa peperent, qui naseitur UheriDu vasci, naturali ratione fit: nam Ui qui illegUime conr.ipiunlur,stalum sumunt ex eo tempore quo uascuntur; iínqite si ex libi-ra nnsr.untur, hbeyi fiunt, nen inferest ex quo mater eos coneeperit, ciim anciUa fnerU, al Ui qui legitime concipiuntur,ex conceptionis tempore staJum sumunt. Ituque 51 citi mulieri civi líomanae prnegnati nqnaet igni interdir.tum fue>'it\ eoque mo<lope.regrina facta tunc pariat, comphires tlistinguunt et pntant,siquideniex iusíis nuptiis conceperit,eivem Romaniim ex ea nasci^ si vero vulgo conceperit^ peregrimtm ex ea nasci. item si qua mulier civis Romana praegnasex senatusconsulto Clamliano anciliu facta sit ob id quod alieno servo invilo et denuntianíe domino eius <coierÍL>*, compinres distinguunl et existimant, siqmdem ex iustis nuptiis conceptussit, eivem Romanum exea nasci,si vero vulgo concepius sit, servum nasci eius cuius mater facta esset ancilUi]. (1) L. 18.26, de slalu hom.(1.5). (m)L.7,§ 1,desenalorihus(1.9):[Uem Laheo scribit,etiam euni,qui post mortempatrissenatoris natus sit,quasi senatorisfilium esse... Si quis concepius quidem sit,antequam pater eiussenatu moveatur, natus autem post patris aniissum dignitatem, mugis est ut quasi .se7ialoris filius intellegatur: tempus enim conceptionis speclundum pLerisque plucuii]. (n) Gaius, loc. cit. (o) Pr. I.de ingenuis(1.1): . S'ifficil autem liberam fuisse matrem eo tempore, quo nascitur, licet anr.iUa conceperit. Et ex contrario, si hbeninfnasrf' farta pariat,plucuiteum,quinascitiir, mer/ ZnnZ-'7 centre est, liberam mntrrm vel cht.v ré nd es. la madre era schwva al empo delia nascila, ma libera al lempo dei coneepimento, rnlí' '“‘«'■'"'-“.lio, il llglio .nasLva I h! ro ’ reb!^dob m r-- (5.4). - L. 7 U ,.r. de et si 7inh/i «rt V posttimus parfe.tn facÀat, si natas sU, an tre Zal r ' natus fuerit, utrosque arei. heatur, ecc.]. L. 3(i de solu rir diriüo di patronato dei oadre >* priamente un diritto di eredi I" e."a? I T" L. 2G elt. eia tutlavia mollo analogo a questo. (q) t ig. De ve?ttíe in poss. mitteiido et curatore eius (37.9).
17 § FINE PELLA CAPACITÍ GIÜRÍDICA 16 CAP. 11. PEHPftNE L1B. II. RAPPORTI GIUR1DIC1 la capacità giuridica dei iiascituri: por Io che, se poi al momento delia nascita viene alia luce un numero di figli maggiore o minore di quello provvisoriainenLe presunto, quella presunzione perde la sua Ibr/a, e la successione viene regolala secondo cio, che è real mente avvenuto (r). A custodia di questi diritti riservati al nascituro venivanominatoun curatore speciale,poichò,come sopra abbiamo osservato, non era possibile un tutore (s). Ma anclie indipendentemente da un tal caso, senza distinzione cioè tra stato di pace e stato di guerra, può nascere la questione, se un assente, vale a dire una persona circa la cui vita già da lungo tempo non è piü pervenuta al luogo dei suo ultimo domicilio conosciuto alcuna notizia, sia sempre in vita. La questione non si trova fatta nel diritto romano neppurc in questa sua forma piü generale,masuquesto puuto ò sorto riella pratica un diritto consuetudinario, p.is. che può considerarsi ormai da piü secoli come generalmcnte riconosciuto. Si presume cioè la morte delFassente, quando sono decorsi settanta anni dalhepoca accertata delia sua nascita; alia quale presunzione ha dato occasione il passo dei salmi(XC. 10); La nostra vita du7'a settanVa7ini{íi).SeTassente era già settantenne altempo delia sua scomparsa,allora sisuole arnmettere che sia morto cinque anni dopo rallontanamento(b). Tale è Tapplicazione lógica e naturale di quella regola, facendo coincidere il sorgere delia presunzione col termine, al quale questa presunzione si riferisce. Alcuni senza fondamentohanno voluto distinguere questi due momenti, per modo che la morte sia bensi da presumere solamente dopo decorso il settantesimo anno di vita, ma che alTavverarsi di questa condizione debba ammettersi che Tassente sia morto non allora, ma già al momento delia sua scomparsa, o (come vogliono altri) al tempo in cui fu nominato un curatore ai suoi § 63. p. n. I.<iiiií(í «lolla oapacità »:iuri<lioa iiatiirsilc. 11. FINE. La morte,comefine delia capacità giuridica naturale, èun fenomeno cosi semplice,che non rende nccessaria, come quello delia nascita,una ulteriore determinazione dei suoi elemcnti. Solo la difficoltà delia prova haqui dato luogo ad alcune rcgole positive di diritto. Questa difficollá suoi presentarsi massimamente in occasione di guerre sanguinose, e Ic Icggi di alcuni paesi nei tempi moderni hanno slabilito a lal proposito numerose regole. II diritto romano non contiene su ciò alcuna disposizione, nè è sorta a completaiio nel nostro diritto comune alcuna consuetudine per questo caso particolare. (r) L. 3. 4-, si pars (5.4). L. 7,pr. de reb. dub.(34.5). L.36,dc solul. (46.3). — A quella equa regola si atlenne la pratica romana,dopo avere a lungo ondeggialo, tralta in parte in errore da racconti favolosi. Sopratlutto avcva falto rumore il fatio di una donna,che sotlo il regno di Adriano si era gravata di cinque íigli ad un parto; e per tal motivo durò lungo tempo la indecisione Ira la presunzione di Ire gemelli e quella di cinque. (s) L. 20, de tutor, et cur.(nota c). — Tit. Dig. de ventre in poss. (nota q). (a) Laüterbach, V.3,§ 24. Leyser, Spec. 9G. Glück, vol.7,§ 562. vol. 33, § 1397, c. Hofacker, T. 2, § 1682. IIeise e Cropp, Trattati giuridici(juristische Abhandlungen) vol. 2, Num.IV (pag.118). — Ia questi scrittori trovansene citati molti altri di tempi diversL (b) Glück, loc. cit. Savígny — U.Di}\ Ronx. attuale. 2
1 18 LIB. ir. RAPPOBTI GlUniDICI —r GAP. II. PERS0N2 19 § G3. FINE DELLA CAPACItX GIURIDICA beni(c). Altri invece vogliono che si pi-csuma la niorle, p ía non alio scadere dei settanL^aniii dalTcpoca accertata delia nascita, ma solamonte quando una sentcnza passata in giudicato abbia pronunciato la dichiarazione di morte. Essi clicono che aUrimenli la cilazione edittale d^uso sarebbe non solo senza scopo, ma eziandio assurda. Ma questa citazione è destinala a reiidere inutile, quando sia possibile, la presunzione mediante il conseguimento delia certezza. Se qucsLo si oUiene, decide allora la verità conosciuta; se iion riesce, deve aver pieno effelto la presunzione. La sentenza giudiciale è semplicemente declarativa e non può cambiare il rapporto giuridico stesso: essa constata cosi il decorso dei seltanfanni, come la mancanza di resullato delia citazione edittale. Saiebbe perciò cosa dei tutto arbitraria ed irragionevole, che per un casuale, od anche per un calcolato ritardo nelia dichiarazione delia morte potessero essere chiamate eredi persone diverse da quelle, che vi avrebbero avuto maggior diritto alio scadere dei settanEanni (d), presunzione è perlaiito secondo il diritto P.20. Túnica, a cui si possa ricorrere anche per il caso speciale delia guerra, menzionato di sopr Questa piu generale comune a. Un solo caso speciale ò stato considerato nel diritto romano. Quando di due uomini è certo, non solo che essi sono morti entrambi, ma anche che la loro morte è avvenuta in uno stesso giorno determinato, può essere tuttavia incerto, eppure importante a sapersi (specialmente per la succcssione), in quale rapporto di tempo stia la morte delTuno ríspeíto aquella delTaltro. Sono infatti possibili questi tre casi: che uno di essi sia morto prima delTaltro,o dopo,o contemporaneamente, Se pertanto in un caso simile non può essere provata nessuna di queste tre combinazioni, e se inoltre la morte delle due persone è stata prodotta da una causa esterna e violenta (battaglia, naufragio, rovina di una casa), valgono per diritto romano le seguenti presunzioni, che devono tener luogo di prova: 1) In generale viene ammesso che le due persone siano morte entrambe nel medesimo istante (e). 2) A questa regola si fa eccezione per il caso delia morte contemporânea e violenta di un üglio insieme col padre o colla madre.Se il figlio era impubere,lo si presume morto prima; se pubere, lo si presume morto dopo; sicchè in tutti i casi di questa specie è esclnsa la presunzione delia contemporaneità delia morte (0p. 21. (c) Glück, )oc.cit., Hejse e Gropp,)oc. cit. — La questione nasce Epecialmenle per la successione dell*assente. A tal proposilo Popinione da noi ammessa viene designala come successio ex niinc, e quelia opposta come stteressio ex tunc. (d) In favore delTopinione qui adottata confr. Gi.ück e Heise loc cit.; inoltre Mittermaier, DirUlo primlo tedesco (dfidsrhes }‘rivutrecht),§ 448, ed.5; per ]’opinione contraria: Kiciiiiorn, DirUlo prU vato tedesco {deiilsclips Privalrechl),% 327, ed. 4, Vangehow, Pandelte iPandelilen), 1, pag. 57. — il Códice Prussiano, II. 18, § 835, guarda bensl al tempo delia dicliiarazione, ma solo quando la morle deve essere ammessa prima di 70 aimi, poichè da tale elà in poi non è piü Decessaria alcuna dichiarazione di morle. God. I^russ. 1. 1, § 3S, ^ (e) L.9 pr. § 3. L. 1G. 17. 18, de reb. dub. Í3i.5).-L. 34 ad Sc. I rebell.(3(». l). — L.32,§ 14, de don.int. vir.(24.1).— L.26, de mortis cansa don.(30.G). (f) L.9, § 1.4, de reb. dub. (3i.5): [Ghí/í heUo pater cum filio periisset, materque filii, quasi pofilea mortiii, hona vindicaret,adqnati "O patris, qwisi filius (znfe periisset. Dious Tladriauus credidit, pairem prius mortuum § 4. Si Luciiis Titius cum filio puhere perierit: inteMegitnr eupervixisse filius pafri,... nisi contrariinn npprobelnr.^ Quod si impubes cum palre filius perierit, creditur pater supernixisse, nisi et hic contrarium approbetur'] riguardo al padre.— L. 22.2í, coá.[Cum pubere fitio mnler naufragio periit: cimi explo rai i non pussit, uter prior extinctus sit, humanius est credere, filiwn vei l
1 21 64. RESTRIZIONI § OB. FINE DFLEA CAPAGITX GIÜR. — 20 UB. ir. RAPPOnTI GIÜRIDICr — GAP. II. PERSONE 3) Questa eccezione è però a sua volta limitata da due piü speciaii eccezioni; a) Quando un liberto muore iusieme con un proprio íiglio, si applica la regolu generale, ossia vicne presunta la morte simultanea, sicchè non deve mai essere ammessa la sopravvivenza dei figiio, neppure quando questo fosse stato pubere. La ragione di ciò è da ricercarsi iu un privilegio dei patrono, i cui diritli ereditari sarebbero rimasti menornati una volta provata la sopravvivenza dei figiio (g). h) Lo stesso fu stabilito per il caso, in cui il Icstatore avesse imposto al suo erede un fedecommcsso sotto la. condizione “ si sine liberis decesserít Se questo erede muore insieme con Tunico suo figiio in un naufragio, si presume in generale la morte con temporânea anche se il figiio era pubere; da ciò segue che il íiglio non sopravvisse al padre, e come ulteriorc conseguenza cheilfedecommesso deve senz’altro essere p.22. pagato, perchè la condizione di esso (la morte scnza lasciare figli) si ha per compiuta in virtü di quella presunzione (h). § 64. p. S3. RcNtrixioiii alia cax>acita $;ÍTiridica. — Introãuzxone. Dobbiamo ora esporre i casi, nei quali la iiaturale capacità giuridica, che per sè stessa spetterebbe ad ogni uomo, è stata limitata dal nostro diritto positivo. Tali restrizioni importano che certi uomini debbano essere incapaci o di tutli i diritti o almeno di alcuni. Per comprendere sotto una stessa espressione questi differenti gradi, noi designeremo un tale stato chiamandolo capacità giuridica dimímütaj comprendendovi anche la privazione completa di capacita. 11 diritto romano annovera tre differenti cause di diminuita capacità giuridica: privazione delia libertà, mancanza di cittadinanza, e soggezione alia potestà familiai*e di un altro.Quindi provengono le tre seguenti distinzioni di tutti gii uomini: fíUus supervixit patri et extinxii condicionem fideicommissh aut non superüixit et cxtitit condido:cum auiem, quis ante et quis postea decesserity non apparety extitisse condicionem fideicommisai tnagis ãicendum DiíTusamente e con moUa acatezza viene trattala quesla questione dal Mühlenbruch, Archivio per la pratica civile {Àrchiv filr die civilistischePraxÍ8).'^o\,^y^\im.27 {coxxiv.doctrinaPandect, § 185). Egli si scosla dalla opinione esposta da noi, ammeltendo che la presunzione delia premorienza delTimpubere si basi sulla maggiore mortalità degli impuberi in generale; e che quindi essa valga anche nel rapporto colle altre persone al modo stesso che in rapporto coi genitori, ed anche fuori dei caso delia morte violenta prodotta da un medesimo accidente. — Con ciò viene ad essere ammesso che le due presunzioni eccezionali (ariguardo dei pubere e deirimpubere)siano di diversa natura e derivino da ragioni dei tutto differenti. Ma uno studio spregiudicato delle fonti deve al contrario convincerci, che quelle due presunzioni vengono considerale come di naturaomogenea, e speciahnente poi che esse si riferiscono solamente a casi delia specie suindicata(morte di genitori e di figli in uno stesso infortúnio). Cíonfr. Vangerow, Pandette iPandekten) I. pag. 58.[7* Ediz. § 33, nota 2, pag. 70 seg.p diutius vixisse. — 23. Si mulier cum filio impxíbere naufragio periit, priorem fitium necatum esse intellegitur']. L. 26, pr. de pactis dotal. (^.4):[... mulier naufragio cum ajiniculo filio periit, guia verisimile videhaiur ante matrem infantem periisse, virum partem dotis retinere placuitj, riguardo alia madre. — Nella L. 9, § 1, cit. si parla delia morte in guerra, dal che deriva di per sè che ivi si Iraltava di un figiio pubere. (g) L.9,§ 2, de reb. dub.(34.5) “... /loc enim reverentiapatronafus suggerente dicimus r,- Qui adunque trovasi formalinente espresso il carattere eccezionale di questa disposizione. (h) L. 17 [18],§ 7, ad Sc. Treb.(36.1); [Si quis aiitem suscsperit quidem filium, verum vivus amiserit, videbitur sine liberis decessisse. Sed si naufragio,vel ruma,vel adgressu,vel quo alio modo simul patre perierit, cum an condido defecerit, videamus. Et magis non defe-' dsse arhitror,quia non est verum filium eius supervixisse. Aut igitur
1 2S ITB. II. BArPORTI GIUniDICI GAP. II. PF-nSONE Oi. RF.STBIZIONT ALLA CAPAGItX GITJRTDICA. INTROD. 1) Liberi^ Servi; con la suddisUnzione dei Lihtri in Ingenuí e Libertini, 2) Cives, Latíni, Feregrini, 3)Sul iuris, cúieni íuris. II caratLere proprio di qiieste ire distinzioni non consiste già nelia loro iinportanza generale, siipei ioie a quella di tuUe le altre dislinzioni, ma nol fatio che per esse viene determinato il difforenie grado dclla p.*4. capacità giuridlca di ciascim uomo; solto questo riguardo esse sono affaUo singolari, e nessun’aUra disÜnzione può essere ad esse paragonata. Qaesta doltrina risale con la sua origine ai tempi piü anlichi dei diritto romano, e sebljonc ancldessa abbia súbito nel corso dei sccolipareccbi cambiamcnti, tuttavia si è conservata nelíe sue linee fondamenlalí per modo che se ne trovano Ic tracce in tutte le parti anche nel diritto piü recente. Anche per noi è impor tante,anzi necessário, Faverne una esatta conoscenza. Non già perchè moita parte di essa sia ancor suscettibile di immediata applicazione, ma per due altre ragioni tra di loro reciprocamenle connesse. Le fonti dei diritto romano possono cioè essere intese solamcnte da chi abbia famiÜare quella doltrina in tutta la sua completezza, per modo che in ogni testo (quando ne sia il caso) gli saltino súbito agli occhi le relazioni con quella anlica doltrina. Tanto una tal verità s’impone di per sè anche a nostra insaputa, che anche coloro fra i moderni giuristi, i quali tengono poco in pregio il diritto storico e considerano come meritevole delle lorofatiche il solo diritto pratico, tuttavia non possono far a meno nei loro trattati di far parola di questa dottrinà e delia fraseologia técnica, che vi si riconnette. Ma su di essi ricade il danno delia loro partigianeria, poichè ciò, che essi sdegnano di studiare a fondo, diviene per loro fonte di innumerevoli errori. Tali errori provenieiiti dallo aver mal compreso la doltrina delia capacità giuridica,sono nei moderni trattati siste- p.as matici piü comuni e piü gravi di queilo che si crede; anzi essisono persino penetratinelle nuove legislazioni. Come possiamo noi sottrarci alFinfluenza di questi dannosi errori altrimenti, che sostituendo alie poco vagliate tradizioni una própria e profonda indagine? In ciò sta la seconda ragione, che rende per noi ne cessário di ricostruire sulle sue vere basi quelFantica dottrina dei diritto romano. Per sfuggire alie dannose influenze sopra menzionate, io voglio frattanto prescindere dal modo in cui è stato fino ad ora trattato comimemente questo soggelto, ed evitare anzi anche tutte le espressioni tecniche, proprie od improprie, ed esporre prima le pure regole giuridiche, come si trovano date nelle nostre fonti; allora soltanto sarà possibile di fissare criücamente anclie la terminologia. I moderni designano per lo piü le tre distinzioni sopra stabilite con le espres sioni tecniche: staius lihertatis, civitatiSj familiae; quanto in ciò vi sia di vero o di falso sarà posto in luce solamente quando avremo accertati i concetti e le regole giuridiche, che vi si riferiscono. Inoltre a quelle tre distinzioni si ricollega evidentemente una tríplice Capitis deminutlo^ la quale viene nienzionata dagU antichi giureconsulti in modo dei tutto uniforme in si gran numero di frammenti,che noi non possiamo dubitare che qui si tratti di concetti giuridici e di termini tecnici antichissimi. Ma in che consista però il vero rapporto tra quelle tre cause di diminuzione delia p.se. capacità giuridica e la triplice Capitis deminutio, si L
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