RESUMO lus * < f) omoaraaa QG mcoisiacao .i. ^ t OBRAS DO MESMO ATJCTOR: SOBRE O DIREITO RRTVADO I’hiloso|)luii Positiva nr. Brazil. Poeifo. I«S4. Kstiulos (lo Piroito e Kconoiiiia Política. PocilK IStíü. 'linços Biograpliicos do Desonil):irg'ndor .losó Alaiioe! du Freitas, Recite, 1888. J^lirnsos e Plianíasias, Recife, editoi-es ITn^o k Fpochasolndividualidades,2.‘>niiliieiro.lialiia. editora LivrariaMagalhãe.s,lS9.'j. Direito da.s OI)n>an.e,s. líaliia. edifur .Jusé Lni/. cia Fonseca Magailiães, 189GDireito da Famiüa. Recite, editores Jíaiiiirn M. Costa k C.. 1S9GCnminoloíi-ia e Direito. líahia, editor José Luiz da Fonseca Jlag-alhães, KS9G. i’aon'ssAi'.\s e.u: 1S94. ®iírtrt0 ^exnlaintit LEM7E CATHEDRATICO 7A FACULHADE EE EIREITC EC RECIFE s Iht .'vrò 0’.<, i/uortiJii non fflorin nohis rmisii. snl iilililaii offiriwn i/nr fuit. ttvimví*. TRADUCÇÕES; } 2.=‘ KDIÇAo RFVI8T.V F AlUJMKXTADA Jesus e os Kvangellios de J. Soury (eni collaborat-ào com João Freitas o Martins Junior), Recife. 188G. IJospitalidade no Passado de JL von .Jliering-. Recife. 1891. EM VIA DE PUBLICAÇÃO: Juristas Philüsojdios. Recife, editores l'Vota k EsJ)oços e Fra^iiiento.^. 1897 Ma^t^-alhães, Editor LIVRARIA MAGALHÃES FUNDADA EM 9 DE OUTUBRO DE 1S8S 2t). Rua d(‘ Palacio. 20 n .V n I \ José Luiz da Fonseca í 1 ;
MOTA PRELIMIMAR Vaw i8g3, affrontava a )uz publica a primeira edi(^'ão das LicfÕes dc Lcgislaçao Comparada, enroupada em modes tíssima brochura, desgraciosamente impressa. Como ia ficar em familia, isto é, entre estudantes de direito, nào se lhe tinha que exprobar a simpleza mazorra do trajar. Mas houve (|uem a lobrigasse fóra desse pequeno circulo, e o auctor sente-se des\^anecido em testemunhar seu reco nhecimento ás palavras amigas com que a benevolencia dc homens competentes approvado pela congregação Recife, c firmado pelos doutos collegas Adolpho Cirne nodoaldo de Souza e Machado Portella; as lisongeiras referencias de outr(,') illustrado collega, Eugênio de Barros, na jlícmorid histórica do mesmo anno e da mesma FaculTvp. WiLCICE, PiCATÍD & C. — PrAÇA DO OURO, N. 3 —BAHIA animou c aconselhou. O parecer da luiculdade [uridica do dade; as amabilissimas phrascs do erudito critico cearense, Araripe Junior, publicadas na Semana do Rio de Janeiro, criterioso estudo de João Bandeira, editado em I804; o
III [ 1 Mas, em1>t')ra possuísse o proiedo de que nos deu uma traducçào france;;a Raoul de la Grasserle, o estudo do novo codiyo ]jedia delongas, porc|ue sào consideráveis as altera ções feitas pelo Rckhdao;. Attendendo, porém, que o codigo civil deve entrar em vigor sómente em igoo, limitei-me a uma leitura rapida, para colher as breves noticias que se acham intercaladas em diversas licções. Revista BrazUeiray em 1895, c onde, lúcida intelligencia mostrou mais uma ve;í, sua quam tortemente apparelhada se acha, as delicadas noticias msertasem jornaes deste e de outros Estados, entre os quaes eu particularisarci a da Repncompensaç^Lo, mais que sufRciente a que me entreguei para o preparo da primeira ediçíío, e incitamento deterniinador desta hlica do Ceará; foram do labor i segunda, em que, procurei expurgar o livro das incorrecções reconhecidas e accrescental-o com licçòcs novas, de modo Kivito. Xovcmliro do 1890. a (|ue represente o curso por mim num apanhado fiel, embora resumido, professado na eschola do Recife. Já estava concluído o meu trabalho, (piaiido ás mãos o novo cod. ci\'il do império allemão. Senti momento embaraçado. Deveria alterar sobre o direito allemão? Não, ponjue o direito vigente ainda persiste com este resto de século. Conseiiuentemente nada ha\ia que alterar. Que addicionar sim, devia haver. ^oYviá im. me veio -me um 0 cjue escrevera
i J holermiliarão íio assmupto f /. f)hJct fo dacndcim: (cuialaçuo companidn. i*. .^'ocfío da direito privado e sua di^H/ít-rdo do publico, i). J)lvÍsi/o do direito privado. 1. Certas interpretações clivcrgeutcs que borbulkáram por nhi algures, embóm ilcsmiclaclns de qiuicsquor documentações jn.stiJicativas, deviam talvc/> iiuluzir-me a delimitar, com des velo jnais acurado, o assumpto (pic constituo a matoria própria da 3," cadei)’a da serie do curso de scicncias sociaos. Deviam realmeiito, mas forçoso é deixar que passe a opportujHdade, pois que não c conscntanca, com a iiidole destas licçucs, uma discussão qiie, muito apurada, me podoria transviar do olqcctivo a que me proponho ou, ao menos, retardar o seu alcance. ● ). Poucas palavras bastem, portanto, para determinar o übjectü especial desta cadeira, o campo que junctos vamos exjilorar. Tracta-sc de uma disciplina pxtranlia ás nossas Facul dades jurídicas até pouco tempo, e que um rcgulameuto recente L. C. 2 )
11 LEGISLAÇÃO COMPAUADA 10 LEGÍSLAÇAO CO.MPARADA não tem do ser abrangida cm toda sua largueza, cm sua plenitude, mas lia de ser considerada em seus prhicipios mais gcracs, 110 quo ella contiver de essencial. Neste immenso pclago oncleante de leis e dc costumes, salientam-se ponctos culminantes, como aguçamentos de ilhas que irrompem do seio das aguas. São os institutos fundamentacs, os mais grossos pilares sobre os quaes se arrima a coustrucção juridica. Sobre clles somente mc deterei comvosco alguns momentos, que nuo podem deixar de ser breves, porque e longo 0 caminho quo temos do percorrer. A segunda restricção, que nasce da determinação regu lamentar, está em que não exige cila a comparação de todo o leis brazileiras com as dos povos cultos outros cujo direito tenha a sciencia interesses cm conhecer. Nossa tarefa cÍrcumscrevo-so ao direito privado, iías, mesmo assim,com essas e quo sol icitará um mentacs, a que os bem avisadamonte crcoii. Era natural que a loi nova c sua creação encontrassem, nos primeiros momentos de sua applicação, coitas difficuldados a vimcor, certas asperezas dc caminho a aplainar, como um mochanismo que emperra ao mover-so, porque 0 attricto continuo, o habito, que é uma força cm todos os domiiiios, no physico, no iiitellectual o no moral, ainda não lhe deu, com o dcsbastamciito das irrcgularidados, a facilidade do funccionamcnto. E, si o uso quo é o habito das leis, valo por um optimo interpreto, como foi reconhecido pela oxperiencia romana antes de scr encontrada ó certo que ello se inicia sempre por vacillaçocs, via por onde se ha de ciitranliar, seguindo um norteamento constante, tendendo sempre para o mesmo alvo. Essas vacillaçoos succumbcm com a elucidação do que pretendeu ou devia ter pretendido o conFeccionador da lei. A cada interprete cabe, para tal fim, expur suas idóas, seu modo dc comprehendor o poncto duvidoso, impugnando as Opiniões contrarias. Forçado, porém, a ovitar as delongas dc uma discussão, çontentar-me-ci pum o simplesmente a expor meu pensamento, sem aliás prooccupar-mo com circummiiral-o por uma forte argumentação defensiva. Entremos cm assumpto. O objocto immodiato da cadeira de legislação comparada sobre o tliroito ])rivado, como dil-o, dc modo claro, a denoiuiiiação que lhe conferiram os estatutos, é — a mmjKirfirão. A comparação, o confronto, legislação brazileira com a extranlm e acccssoriamciite, com as phases anteriores do scii dosonvolvimonto, eis o vasto programma quo synthetisam aquellas palavras do regulamento estatutário. Ema tal vastidão, porém, diminuo com as restricçoes que 0 mesmo regulamento impòo. A primeira dellas nasce do modo por que tem de ser feito o estudo. Não se tracta, nesta cadeira, de apreciar dotalhadanientc cada nni dos institutos juridicos, observando-os na clação dos preceitos que os compòem o sob os vários prismas que possam admittir. Aqui a matéria do estudo vasto corpo das ou ] limitações, podeis crer que não será pequena pouco dc applicação de vossas Ímpetos da juventude avígoram e fecundam. Chegando a este poncto, como quo ouço uma interrogação, rcstricta ao direito energias Si 0 objccto desta cadeira é a comparação privado, onde a sua earacteristica especial, nela qual sc distinga dc qualquer outra? A objecção j:l foi implicitamonto atastada, quando afíir- ' objectü especial dc vosso estudo ú a comparaçao, ■ direito privado éo campo limitado dentro do qual cila ha dc executar. Em todas as outras cadeiras em que se es tuda 0 direito privado mais aprofiindadamciitc, mais dctalhadaiuoiite do que se tom dc fazer nesta, a comparaçao nuo passa dc um accidente. É accessorio, e illustração do assumpto especial. Na cadeira de legislação comparada, porém, a compado assumpto, mei que o e que o 0 cütcjü da eiu sua forma actual se f ração é o systema, é a substancia mesma cinqua nto que o direito privadoé uma determinação, uma limi tação. É por assim dizer, simplesmente o theina sobre o qual so vão desenvolver as variações que apenas deixam ouvir as
13 LEGISLAÇÃO COMP.UÍADA 12 LEGISLAÇÃO COMP.UÍADA c tempo de ser firmado o conceito do direito pri\ ado, ,, prcsupponlio conliecido daquelles a C|iiem me dirijo, tecido de relações que coiislicçues, quo, aliás O conjuucto de interesses, o titiiem a vida do liomem considerado tal c mio cm sua quali dade de cidadão, de co-participanteda autoridade publica, de iiiombi-o cio Hstiidü, cis o objecto do direito privado, louco importa, para osso cffcito, quo o homem se apre.seiito isolaclamonto, ou cm aq-q-rem lacõe.s, em iiucloo.s associativos como a taiiiilia, as sociedades civis c ascummorciaes. Mesmo o Es ado e administrativas ou pcditicas, sob certas reluc.-oe.-, notas fimdamentaos delle, diluídas nas opulências c dificaçuesrapidas de sua progTossão. nas inocontóm outras cadeiras do A. comparação que, pela indolc do ensino, se ein plano inferior, em raias exiguas, nas curso juridico, alarga-se, avoluma-se nesta, eó natural que o direito privado se redii/a para dar-lhe cabimento. Mstedesloca mento, esta inversão na ordem das idéas, tiniisfoniia plina que vamos estudar, daiido-lhc feição p"opria, mesmo indispensável, tanto pur rnotivus ... quanto por motivos de ordem pratica. , a discituriiando-a suas divisões de caracter particular, entram de ordem scieiitifica cspliora deste direito. 0 direito privado -çnw/ (id interesse do 11 n Os romanos definiam ifnhnim uldilalnn sprrial (*), o quo rospeihi ao cada individiuj. Alas. por um lado, esta difiniçao som uma ultima as.seivão, além de ra/.Õos uma ponderação Para fLindamoiitai’ esta que hão do apparecer a sou tempo, dcstaca-so que deve ser invocada desde já. so afigura determi- interesses muito lata, porquanto esses iiar-ao mais clara do que a iiue provém da express nnioniiii, i)ódem ser também políticos, admiiustrati\os, que estão evidontomente féra da órbita do direito privado I or outro sémciite os iiidividuos os sujeitos deste ramo do 0 Alunieipio, tém cm tudo ao—sma dia, 0 direito Allemanha, na í|UO vao adquirindo, dia jirivado. Sua iitteratura na na Italiu, na Hidgica, na Inglaterra, aos KstadosSabe-se o valor internacional França, Unidos da America do Norte, é opulontae vasta. As elaborações de Savigny, Barr, Fodix, J.<aÍné. Fiure, Kpersoii, lUvioj-, Laiirent, deste i-amo fonte fecunda e interossantissima de estudos, (juasi uimisciciilado, não são . direito, também o Estado, as Provincias c ● cm movimento a sua engrenagem aptidão para pui que diz respeito aos beiis. Para os da concepção quo cllos tiii—. merece ser reproduzida actualmcnte. O direito privado comprehende-o conjuimto de preceitos ados polo poder publico, que tém, por objecto, regular as acções humanas que não forem de caracter publico nem da cspliora exclusiva da moral, nem das outras regulamentações definição negativa, obtida Asser, Westlake, Fiohl, Wahrton, entre outros, fizeram desta applieação especial do dinnto privado, uma ‘itada definição, cm vista romanos convivia a i ^ inham do homem c do Estado, mas nao cia aiitonoma. Em nenhuma outra cadeira, a iião ser Jia de legislação comiia pédo ter uma entrada franca o comjdeta, embora limitaiulo-sc ánoções. No direito civil e no commcrcial, fazem-se referencias áintci^nacionalidado das relações privadas, mas de passagem,iiicideiitemente,c oquemais é,fraginoiitaria c desligadamoiite. Por outro lado, o direito internacional privado exige, como base, como preparo, o confronto das leis dos paizes que a civilisação poz cm contacto quotidiano, jiara sabcr-sc quando ellas coincidem ou divergem. E cm quo cadeira pode ser mais regularmente urganisado este preparo sinão naqucllaque tem por alvo directo a comparação das leis privadas V *2. Determinada a orientação que ha de dominar estas parada, esta discipli assccairí não juridicas. E uma processo dc exclusão. Mas as definições ncf/af/raíi são tam legitimas quanto as 1} Inàtiüiüones Justiniani, 1. l.§
14 LK'3ISLA(;A0 COiU'AKal) \ 15 I.EGISLA(;A0 COZ^IPAlíADA positivas e é jicrfeitainentc possível apresentar as duas, neste caso. Indicados sobre outro aspecto, vt\ nos imlividuos e nas collectivídades, não já membros do Estado, mas partes componentes da sociedade (^). Este poncto do vista esclarece o assiini2)to, accentnando as extremas destas duas faces prccipuas do direito om scii aspecto ol)jcctivo, bem qno nestas extremas se coiifuiidain, muitas vezes, as aguas que definem destas duas nascentes. )>. Por sou turno, o direito privado contém duas catego rias do princípios i^orfoitamciite distinctos. Em inna dclJas HC encenam os preceitos que deterniinain os direitos c deveres dos particulares entro si ou om frente ás pessoas jurídicas do Estado, da Província ou do Munieijíio, sejam esses particulares nacioiiaes ou não,jiodciido mesmo residirem 2)aiz extrangeiro, cointanto que tcnliam relações do caracter privado quo sc veiiliam manifestar, por qualquer forma, no território nacional. os preceitos componentes do direito privado affirmando-se o que ellos não são, podem ser caracterisados novameiite pelo que cllcs rcalmeiite são. O direito ])ri^'ado traçr. : tlc mover-sc a actividade das isoladamente ou reunidas a as normas dentro das quao.s tem pessoas pliysicas ou juridicas, cm ngTupanicntos, comtauto que nesses agrupamentos se tenham em vista os interesses privados, particulares, sejam pUysicos, economicos ou idúaes. A sociedade dentro da qual vivemos, embora dominando os indivíduos de um modo superior e constante, não os absorve do tal modo que não soja licito distinguirem-so duas ordens pidncipaes de interesses : os geracs e os particulares, os sociaes e os individuacs, os públicos c os privados. .S/íu/ n/ioi, (jiin>;lai/f puhlicG ulilia (iwrdain privaiiw, prinderava o jurisía romano. OdoutoSavigny, referilulo-sc a esta distineção a quo acabo do alludir, lembra que o direito publico considera os individuos como objecto secundário c sc occupa i ii Xa segunda cahgoria sc aggromiam as regras que indi cam aos particulares a mni'cha a seguir c os meios a empregar, quando tiverem de fazer effcctivos aquelles direitos. E’ distineção entre direitos substantivos o\iinafertaes c direitos scc/wfiarios, insirumenfaes ou fovmacs^ entre o direito pvccviiucd 0 0 direito procvssaal, que é coiunuim a todos os juridica. Esse dualismo de normas iiao c cxtraiilio ao direito privado, oiidc ao lado da lei qucprccc//úcí sc depara a lei que pvovessa. Estas duas feições se completatn c so confirmam cm todas as ondulações e flexuras que a \ida bumana lhes imprime, do modo que todas as divisões do direito privado jur6’cc//nu/tem correspondentes no direito píoccssíml tracta aqui das leis de oi-gaa com os iiitoivsses geracs da sociedade, emquanto qiu; o direito ])rivado tou por olqecíü exclusivo 0 imlividuo em sua existência c em seus {liífeientes estados (-). Mais claraincnto e mais conscntaiicamonte cum as ponde rações feitas quando critiqiiei a concei)ção romana do direito }irivado, direi quo o direito publico, coiisidor unidade juridica, ramos da arvore a as nações cm sua como siipçrorganismus que tém uma vida própria, o, quando so occupa dos indivíduos, o faz tornando-os Gsscncialmcntc sob uma das modaliiladcs dc sen existir, como sendo mombros do Estado. O direito ^ Escusado c dizer que não sc nisação judiciaria, das que regulam aconiticteiiciadostiibiinaes ]U‘ivado cucara a vida M ) AlDxamlrt' ,Píiin (Ln//ira. vo). JJ. 1. í(jio n.i (leíiiii<\7eá sp ob»A»i por iim duplo intcliodo: o p<Mliro <|U« minsuU? oin '(iviinir todm ju cmisuá partioulurfá quo ciitrnni soba jU'(.-ão>; e« »c'íf<í//ro quo.p.ináUt.j -di;i ivunir txloá u.s casoí nurliculare-sí-ompre/ieiidu oá .sob n novão opiju-^ta ». íí pouco imiiá «u monoá o motli.xlo de SocruWs, dl/. Jutiet, t quo Aristóteles obamava opaíjogi;. (2 I Si/at. dc ih-oit romain. § /a ( I ) PiPt.ro CoKliolo, Fihsofic dcl<liri//oprirato. P- discute fl distincçuo enOe o ‘Hreito pul lico e 0 privado, concluindo que sómonte n menlo da lei ( mc»i.? leg.a ) e nuo a íntiteria liscinlinada uos poderd dur n chave dessa distineção. pois quo as bases dos institutos HalSentaes do «r.re^ civil (monogomia. divorcio, propnodado pnvada, otc.) ®úo de direito publico.
17 LEGISLAÇÃO COMPARADA IC) legislação comparada cntciulam c|uc ello deve continuar a ser considerado como uma parte do direito civil ('). Direito internacional privado é o mesmo direito civil c o commercial actuando além dos limites torritoriaes do paiz para 0 qnal foram promulgados, e ainda o conjnncto de princípios c[ue i’cg'ulam as relações juridicas do ordem privada Cjue affcctam interesses da sociedade internacional constituída pelos povos C|ue SC acham em contacto directo o constante. Ainda uma distincçíío é preciso ter em A'ista. No direito privado como cm C|iiah|iicr outro, alem do lado positivo (c|uer preceitnal quer processual), que é o consagrado nas leis ou nos costumes juridicos, ha o lado dogunatico, theoretico, doutrinário, que encara as relações dos homens de um poncto de vista mais livre c mais alto, olha o passado e o futuro das leis, nota as suas attincncias com a vida social, critica, esclarece e dirige 0 direito positivo. 0 estudo feito simplesmciite sobre as mais a flor da terra e não contém elementos simio para uma arte, ntil sem duvida, mas que apenas exige qualidades secun darias de espirito em seus cultores. O estudo do direito feito á luz da historia, da philosophia c, em geral, do coujuncto das sciencias que tem por ohjecto o homem c a sociedade, ó uma applicação mais elevada da intclligoncia, contém o estofo de uma sciencia. A distineção entre estas duas modalidades de estudo é a que podemos estabelecer entre um Lobão c um Kudolf von Jhering. São estas as divisões do direito privado. Alguns auetores querem incluir também nelle o direito criminal, mas si consie 0 modo dc seu funccionamcnto, pois que taos hns são do dominio do direito publico. () direito privado, abstrabiiulo agora destas duas ordens de principies que se desdobram conjunctos, cm i)arallclismo, divide-se em civil, commercial c inteniacional privado. Direito civil ó o direito ])rivado rumado cm suas ba.scs geraes, applicando-sc á general idade dos homens. E o romitlexo das regras relativas ás pessoas, ás eousas, ás obrigações e ás successões em suas manifestações geraes o enmmuas. Dentro daesphcra do direito civil, lui.soin duvida, nuanças c modificações rídativainentc a certas pessoas que, por consi derações dc valordiverso, pola ncccssidadede so accominodurem os princípios do direito á relatividade das situações cm quo se acham, exigem abrandamentos ou especialisaçues nas regras juridicas a que se tém de submettev. Os especialmento os orphams, e aquellcs que, ])or mental, a loi equipara aos inonoros, solicitam espeeiaes que sc traduzem poríeis tuaes, quer procossuacs. E um exemplo que me pareci; frisante. Lutretanto essas leis não tém um cunho do e tam accentuado que devam constitui se])arado, autonomo. Direito commercial, delinem os tractadistas, é o eomp do Jiormas reguladoras das relações juridicas oriundas do exercício do commercio. É um ramo distincto do ' direito privado, que offerece divergência dc caracter bem apreciável ])aia merecer possuir, como actiuilmentc possue, um codig*^ aparte, bem que algunsescriptores, mesmo dos mais modernos, ellas menores om gorai, debilidade disposições Icgacs é sua providencias particulares, quer preceispeeialisaçao ir um cor])u de doutrinã exo (1) U’H opinião (le Teixeira tle Freitas que vejo patrocinada vocentomenle por Ferdinnndo én^Un, lí diriifo nella vita cconomica. p. VI; por Giinliali, Lannovii fase dcl diritto civile, p. 858. onde se lê: «il códice de commercio dovvd entraro por esso ciiial elemento enstitutivo nel organismo conmne dei códice di diritto privatto»; por Tor* tOTi Sociologia e diritto comnicrciale; por Vivnnti, Castagiiola o muitos outros juristas italianos contra os quaes so erguem Vidari, Delogii, Cogliolo, etc. I.. C.
18 LEGISLAÇÃO COJIPAR.UDA clerarmos que a pejia 6 unia rcaeçao social contra o dclicto e que as violências clolictuosas, mesmo as mais pessòacs, per turbam e offendem a ordem social, descobriremos, sem neces sidade de argumentações desenvolvidas, a base falsa dessa opinião. 11 A (lüeslãoilo metlioilo em leiislação comparada, e as vaotapeosilesia ordem de estodo ■j. Jppliraçào do mcihoão comparativo cfíímlo do d.rcilo. õ. Comparação no tnupo. (i. Da pfajcholo<jia ao cupnço c no cxpcrnncnttd c du soctoloyia baseada na aniliropolotjia (/rral como àascs indispc)i~ estudo do direito. 7. TripUce tagem do estudo do direito comparado, jmra a seicueio. para o legislador e para savci.s ao vau o jur.. 4. Depois das laboriosas e profundas analyscs da psycliologia moderna, principalmente das de Alexandre Bain, passou a ser iima que nos só conhecemos um plienomoiio qualquer distiiiguindo-o, c destacando-o, por assim dizer, da massa geral dos seres, o assimilando-o com os que apresentam caracteres communs. Desse principio, resulta, como consequência immcdiata, que todo saber experimenta], de qualquer natureza que seja, ha de surgir necessariamente de uma comparação rapida os juizos, tuitivos resumem investigações agudissimas verdade indiscutida ou morosa, consciente ou inconsciente, que as idéas, mesmo as inferências immediatas, os raciocinios inos resultados de um confronto, e que, por-
21 LEGISLAÇÃO COMPARADA 20 LEGISLAÇÃO COiXiURADA introduzir essa modalidade da ia¬ que nao se procurasse ducção, 0 niethodo compatativo, ao estudo dos pheaomeaos sociaes e do direito cm particular, üealmeatc a muito se faz applicação deste metliodo fe cundo ao estudo do direito. Os trabalhos de Bluntsclili, se firmam todos neste esteio valioso ; Hermann Post nos fala de uma jurisprudenciaetknologica tendo por base a sociologia (; Sumner Maine diz-nos ^ applicar ao direito um metliodo inataaquelle que conduziu a philologia comparada a resultados tam maravilhosos » ; c Tylor affirma a necessi dade do estudarmos a legislação debaixo do poncto de vista ethnographico. Os proventos obtidos até hoje ainda não se podem con siderar dos mais opulentos; porém a prova mais evidente de que 0 minério se tem mostrado abundante é o grande impulso que 0 estudo comparado das legislações tem tomado actualmcnteiia Europa. 5. A comparação do direito c das instituições dos diversos povos pode ser feita simplesmente, na actualidade ou em qualquer momento historico, pelo confronto das legislações então vigentes e das manifestações vitacs que ellas envolvem, ou poderá ir mais longe buscar, na origem e desenvolução dos diversos ramos do direito, a causa das similhanças e das differenças, para determinar a possibilidade das adaptações ou modificações ou para indicar a acção dos factores e a combi nação dos elementos de origem nacional ou extrangeira. A este respeito disse uma auctoridade conspicua, Em. (.flasson, 0 illustre professor da Farnllr de droU de Paris e da ÉcoIg des scioiees poUtàjues: «Xão basta constatar que o direito de tal ou tal nação é similhante ao nosso ou delle differe; tanto, a comparação é uma operação inicial da vida intellectiva, um principio logico quo se encontra em todas as operações mentaes, ou se revele claramente ao.s olhos do observador ou se envolva sob 0 tecido polyniorphico de outros principios logicos do ordem mais. complexa. E’, porém, no estudo dos seres vivos e dos phenomenos moraes que a comparação se impõe de um modo mais directo e preponderante, constituindo um metliodo especial que llic toma 0 nome : — o melhodo eoniparatíco^ que ó um aspecto do induetivo. que foi sua intenção eavel como Ninguém ignora que as classificações todas sobre a comparação dos caracteres esseiiciaos. Não seria que bem salientado ficasse o valor da ramos da biologia. São, porém, de tanta relcvancia os resultados do metliodo comparativo, que não podemos passar tam rapidamente sobre elles. naturaes repousam ral dos orgams c a predominância preciso dizer mais, para comparação em todos os o-,-» !n Foi aprofundando o estudo da anatomia comparada que Gegonbaucr, Iliixley c tantos mais chegavam a doteV' minar, de modo preciso, irreensave], a longa scriação genealó gica das especios vivas. Foi essa paciente e ousada scicncia que poude, estudando osso por osso, nuisculo por mnsculo, nei\o por nervo, cellula por ccllula, assignalar o verdadeiro logar do homem entro os outros animaes. O estudo comparativo das lingiias levou a glottologia a esconii os parentescos, filiações e agrupamentos idiomá ticos, habilitando-a, com matérias sufficientes, a reconstiüi’, para os grupos indo-curopeu c somitico, as linguas mães once tocas pioccdom, siiuio cm sua fénna real, com aproximação satisfactoria. A antlu-opologia ,^rel●al e a erimiiial, a etimologia e a psyclioJogia cxpeninental srio filhas legitimas do methodo comparativo. Diante destes resultados sui-prehendeutes, seria extrauho de uina (h Tem essa orieiitaváo m\i Bamlcinc fnr cine Becldisin.sfienseliaft auf verglei- .chend ethn')lo'il‘^cher Bns-is, os GnmiUagcn des Bcchitt tmd dic Onmdziige seiner Entivickcluvgsgeschichte, e o Gniniriss der ethnologischen Jiiris^rudem. \
23 22 LEGrISLAÇAO COJIPMÍADA LEGI.SLAÇAO C03XPAEADA om ultima uma paciente observação dos factos, não passam aiiíüvse,dcuma applicaçãodo methodo experiiiieiitíil á jurispru dência, sem excluir a dediicção cujo papel neste departamento scientifico, embúra subordinado, ó de alta importância, ü. j\Ias este methodo tem exigências a que o espirito não 'clmentc furtar. O estudo da paleontologia é preciso tanibem procurar as causas das siinillianças e dos contrastes. E o unico meio de esclarecer estas investigações e de lhes dar uin caracter verdadeiraniente scientifico. Para obter este resultado, á historia; 6 indispensável que peçamos soccorros somente ella nos permitte acompanharmos cada povo atravez das cdades, e descobrirmos se púde razoav jurídica e da jurisprudência ethnologica conduzem o jurista ao.s dominios da etimologia geral e, atravez delia, aos da sociologia. IMas como as indueçoes scicntificas,^ neste terreno, se não podem limitar ao lado objectivo do direito, em sua qualidade de organismo, de phenomeiio social, defacto historico, e visto que o direito possuo tambom um aspecto individual, revelando-se no as causas que produ ziram as instituições próprias ao genio de cada um » (’). A comparação no tempo será o estudo historico e comparado do direito em genero, ou dc qualquer de seus institutos, desde sua genese indefinida e iiicoherente até suas ultimas espccialisaçoes e abstraeçòes desatadas á tona do pensamento moderno. A primeira parte deste estudo forma essa ordem dc iiuUrgaçues attralientes que foi, homem como idea, sentimento c volíção, agindo sobro sua condueta, impulsando ou rotrahindo suas energias, sendo motivo do suas acções ou iiiacçues, modificando cnifim sna consciência esua personalidade, ó claro que o jurista haverá de transpor as raias de sua especialidade para pedir biológicas, que lhe com toda propriedade, cliamada paleon tologia juridien. A segujida parte formará a historiado direito propriamente dieta, sua phylogeiiia, ou poderá ser o estudo ontogenetico e cenogenetico dc um direito ou mesmo do um agiiipamento natural de institutos, sob a luz da comparação. E facil dc Ax*r que profundas e penosas perquisiçues sc nos offerecem, em quaesquer desses campos, mas, ao mesmo tempo, quantas seducções convidam os espíritos a se internapor esse labvrintho ethico-juridico, promettendo, a cada volta do caminho, aponctar-llies instituição morta ou o berço extranhos, de á psychologin, mesmo om suas raizes foriicca a necossaria elucidação deste aspecto intimo do phenomeno jurídico. psychologia experimental, que estuda a Assim pois, personalidade humana em todas as cpochas e em todos os povos, que nos explica a formação o o desenvolvimento de todas as manifestações psychicas todos os estados do systema nervoso de estados do espirito; que procura determinar todas as condi ções organicas da consciência, da expcriencia, será uma base poderosa, iiidispoiisavcl niosmo, para o estudo do direito feito scientificamentc. rem s os vestígios apagados dc unia vazio, mas ainda virgem de olhares conscientes, instinctivas e reflexas, emquaiito uma creação jurídica. A comparação 110 espaço, acareando as legislações vigentes e procurando, sob o frio tecido tegiimentar das leis, surprelieiKler os estos da vida luimami, constituirá o complemento da jurisprudência ethnologica, segundo a denominação dc -H. i ost, a qual alimentára seus primeiros capítulos coin comparação histórica. Estes dois aspectos da comparação, baseados ambos ein com 0 auxilio da observação e Confrontando os institutos jurídicos dc diversos povos e as regras cm que se decompõem esses institutos, ostuda-sc anatomia comparada do direito. Confrontando os elementos psychicos e ph^^sio-psiudiologicos que entram para a formação institutos como cellulas germinativas, pciiea j a dessas regras c fj -7 (fn droit aUemand. introdiicçáo a eí» dl oit et des i7isítattions de l Alleinaíjne, imf Fred. Schulte, trad. de Fournier.
LEGISLAÇÃO COmLUíADA 25 24 .4 LEGISLAÇÃO COAIPAEADA sofifíl, como disso Ardigó, visto como a gonoralisaçSo do certos institutos juridicos ó uma consoc[uoiicia forçosa da identidade fundamental da natureza humana c, mais ainda, da identidade da cstrucitiira social em seus traços mais geraes, ao menos da estruetura social onde cila se tem revelado capaz de subsistir c desenvolver-se. Como explicar certas coincidtncias entre civilisaçoes completamentc extranhas, sem contractos, sem vínculos de hereditariedade, sinao pela idciitidade da natureza que, determinando, per toda parte, certa ordem de necessidades siinilhantcs, ha de ter encontrado também modos similhantes dc satisfazel-asV tra-se em uma região mais profunda o mais delicada liistologia comparada. O erro da antiga oscliola motaphysica, além do inconve niente do entregar-se a da uma psychulogia som fundamentos era supoor que o direito podia ser comprchendido, explicadoexclusivameiitecom as luzes darazãoe daconscicncia iiidividuaes. Hoje a seguros não se pensa mais assim. A convicção dominante é que os princípios fundamcntacs do direito resultam da combinação de dados ps)'chologicos, ethnologicos, anthropologieos com os dessa sciencia complexa das sociedades, que, desde Augusto Comtc, tomou o nome de sociologia. H verdade que a sociologia ainda não rcalisou grandes progressos, mas ainda assim, muitos dados existem c muitas leis estão defiiiitivamente adquiridas, depois das fecundas indagações do philosopho citado, Buclde, Spencer, Jacoby, Lilienfeld, Schaefle, Jarde, Durklieim. Além disso, como já observou um profundo pensador, a sociologia do futuro ha dc encontiar seu principal a[)oio na etimologia compamdíi, assim -j a jiuispiudcncia do futuro levaiitarã suas construeçoes sobre a sociologia geral sendo valentemcnte cxplorad 7. Do estudo do direito polo metliodo que acaba de sor indi cado, rosaltam, entre outras, tres ordens principaes dc van tagens. s. Mas, a par de.ssas analogias, saliontam-se divergências nas varias correntes em quo se tem dispersado o direito humano. Pois bem ; a jurispriidcucia comparada, abraçando cm toda extensão o polyphiletismo jurídico, poclcrã indicar, nas variações polymorphicas das legislações, o que deve ã cultura, dominio, á cada uma das grandes ]’aças ou dos que argamassáram-na. Mostrará o que lia de fundameiitalinento differente entro o direito semitico e o aryaiio, por exemplo; e, prendeudo-se oxelusivamento aos desdobramentos deste ultimo, recojihecorá, entre mil outros factos, cuja enumeração seria aqui descabida, que o caracter de nossa pro priedade moderna é essencialmente romano, o de nossa família essciicialmcntc germânico. Estas e outras conclusnes similhantes somente a jurisprudoncia histórica e comparada po.lerá obter. E por esse modo constituirá ella o alicerce mais laigo da philosophia dodireií: e contribuirá grandemonto para a elucidação de muitos ponctos obscuros da sciencia social, by O legislador, parada uin i a sua neste ;randes povos como assim constituida. E essa via já vac a. se (f) A sciencia terá, mais uma vez, a A cidade do seus princípios Ijasicos em suas applicações tacto jurídico. A jurisprudência, transformada pídos processos indiictivos, se tornará de juais om mais segura em seus cloutrinamentos. Cmistatamlo as constantes mutações nos costumes, nas legislações, reconhecerá o modo porque se opera a evolução 110 diieito e sua adaptação ás condições de vida e ao estado de cultura dos povos. Mas, descobrindo atravez de todas variações, a permanência de certas formas, concluirá que tem, diante de si, um indicio irrecusável dc que o direito é, antes de tudo, uin plieiionieiio social, la forxa spccitfca dei ocoasião de verifioaf ao I por sou turno, terá na legislação commuseii abundante, c mesmo um vasto laboratorio dc experimentação indirecta, onde se poderá aboberar da licção fecunda ila oxporiencia secular dos homens e dos povos, prineipalmonte se iião se limitar á estudar as disposições legikati em abstracto, e, antes, perguntar á estatística e á historia vas as L. C.
í 27 T.KGISLxiÇAO CO>trAKADA 20 LEGISLA», COM l’A 1L\] i ,\ lioluloi; O dispositivo da lei patria, pavii apaiilial-a em toda a sua plcuitiidí^, tcva de fazev um estudo eoiiscieiicioso das fontes cxtvangeiras, onde o legislador se inspirou: porque muitas outras ve/os, as lacunas e defficieucias do direito pátrio poderão ser prolienchidas pelas disposições accordes das leis dos povos cultos ;e porque ainda ver-se-á obrigado applicar a lei extraiigoira, por força dos princípios adniittidosem direito internacional privado. quaes us resultados produzidos pela applicação das ieis que examinaiç quo causas dctcrinináram.quo estorvos einbaraçáram seus cffeitos beneficos, que auxiliares nuiitipiiciiram -sou podei' de acção. Pascal, disso uma voz que o justo eu injusto mudavam de qualidade, niudando dc clima, quo tres graus de ebívação <lo polo[íuíiliam por terra toda a jurisprudem-ia e (iiie um meri diano decidia da verdade. Ihi iicst»' do um principio verdadeiro que é a meio cosmico sobre a idea do justo e do l)cm. a qual não pódom boje desconhecer os legisladores. íSi ó Inconcnsso quo o meio pbysico ago sobre o indivíduo e a socmdadc, ó fureoso que aetúe também sobre o direito que ó a i)rincipai normalisação da co-existeiicia humana. a regimen jurídico Estas razães duplicam dc valor cm um tal como 0 nosso, no qual por força inosmo de uma injuneção legal (‘), 0 interpreto, o appücador da lei tem de con.sultar o direito romano e os codigos das nações modernas, como fontes subsidíai-ias do direito pátrio, quando esto fur omisso. Mesmo em qualquer outro regimea jurídico, como no domiiiio do nosso cod. cominercial, tcr-sc-ã muitas vezes dc tomar conbecinioiito da lei extrangeira. Por exemplo: para resolver sobre as questões que dependem do estado e da capacidade examinar a forma dos contractos pensamento a oxag«.*ração realidade da influencia do iVttendeudo á verdade irrecusável desse phcnonieiio, devem os legisladores, não se deixando arrastar pelo pendor das imiovaçücs c imitações irreflectidas, só applicar as instiutuições de iini povo a outro, depois de escrupuloso exame. Prestae attenção para este facto. O direito civil dos povos occidcntacs é, cm grande parte, uma revivcscencia do como ([ue um direito apGzar dessa conimunlião de origem, quauta divergência nesses csgalliamentos do quo 0 direito caiionico e 0 germânico accemtiniram, tendências próprias, luçao jurídica. Soi também que muitas circumstancia.s oceasionaes e muitas variedades etbiiicas diram preparando esse resultado. Mas ó certo que 0 meio kosmico serviu c serve de liase cadores, favorecendo dos extraiigciros; para ajustados iio extrangeiro ( Reg. 737, art. 3). necessidade alguma de mostrar e elo atencedente. Entretanto, como Talvez não haja que pi‘endc esta Ucção li excesso dc clareza não prejudica em traballios deste gonero, indical-o-ei dc modo rápido. 0 direito romano que se tomou, por isso, universal; mas Alfirmou-se na primeira Ucção que o objocto da disciplina professada nesta cadeira ó a comparação. Era necessário que so dissesse como devo ser feita essa comparação e se ilie mostreassem as vantagens. Não e outro o assumpto da Ucção presente. Apenas para maior exactidão e justeza cie idéus falou da comparação a[)plicada ao direito cm geral e não a um ramo [)articular deile. O que é verdade para o todo clar<amente se vè qiic 0 ba dc ser para suas partes. Seguindo um metbodo Sei mesmo tronco! com sua.s 0 polymorpliismo dosto trecho do ovose SC combi miram, se íniiogual niciitc a esses modifisua accão, augmontando mesmo energia. E accrescc quo tumbem iilgaiiis desses dores, como as eUfferonças etlinicas, nos devem in-cnuuur contra o exagero das imitaçòes. c) O juiz, finalmcute, cimento da lei territorial. sua moclií’i<-‘^“ (|. Ol'.i.8ü4; k‘i <le 18 ilP Agostü ilp 1T60; l(*i ilú 28 <k* Agosto de 1TT2, etc. conbo- não SC poderá limitar ao porque muitas vezes, para comp^'^'
28 LEGISLAÇÃO COMPARAMA inverso, teria certo embaraço em concluir da verdade parti cular para a verdade geral, sem ter previamento examinado cada uma das grandes divisões da jurisprudência. E tal de longa nao comportaria a iiidole dc nosso estudo que se tem de contentar com simples iioçòes.. JTJ EXTENSÃO DO CAMPO DA COMPARACAO 6’. .Íií leis da imitação no dominio do direito. .9. O insfinefo de imitação e sua injineneia sohrc a formação do direito. ConcUisãcs de Tarde. 10. E preciso plclar essas conclnsoes eom outras. 11. .1 imitação divide os poros cm duas ralrfiorias: a dos creadores c a dos imi tadores. 12. O direito romano como fonte da imitação Juridica c sua eonse'/ucnic importância cm um estudo dc tcf/Ístação comparada. Valor, soh o mesmo po)icto de rista, do direito cano)iivo c do alnumas terjistaçòes rii/entes. 7.7. Idiononiia c allotrionomia. 14 Comhinaçãoierciaria de todo o direito moderno, lõ. Analogia e homotogia. comí 8. Uma serie de factos interessantes o dignos de estudo, que nos revela a compararão das leis e costumes dos feita polo modo indicado na lieção anterior, ó essa que, por brevidade, se pude designar sob a expressão aqui adoptada:—● /r/.y da iniilaçào no doinituo do diredo. Curiosos som duvida esses factos sob muitos ponctos do vistas, tomam estudo da legislação comparada uma importância especial, porquanto, si foi ella que os trouxe ii luz, os arrancou da penumbra nebulosa em que jaziam, depois de conliecidos, \ r povos, para o j
30 31 T.EGTSLAÇAO CO^rPARADA LEGI,'5LA<;'A0 e03iPAKAI)A O c dos l)iologicos c os movimontos vibratórios o slío dos pii}'- sícos, astronomícos c ciümicos ('). O quo 0 iiiclytü philosoplio e critico Incido, irrccusavelmente domonstroii foram as cüiiclusíies se^’uintos: (() -^ evolução tlü direito fauiilial ])ara o uaciooal, ati‘avczde ]dia.snsintormcdiasdiversas, a das soutoncasdos patriarchas ou dos cliofus de tribus, a copitalisavtão dessas sentenças formando a legislação costumeira da qual surge a legislação escripta, SG operou por effeito da imitação. l\ealmeiitc é facii dc ver que dada uma sentença em solução a um c!i0(|uc de interesses dentro de uma familia, ou do um claii, outros chefes, tendo do decidir conflictos sijiiilhantes, deviam irresistivelmeiit'^ ser arrastados a imitar o modo do julgar que dera bons resultados, c tanto mais quanto, muitas vozes, esses novos julgadores seriam indivíduos pertencentes ao mesmo grupo, acostumados a iwifar c a venerar os actos do ancião que, morrendo, lhes deixara a direcção da pequena sociedade. Esta observação que faço, confirma o asserto de Tarde, neste pojicto, e oubus siiniIhantes podicani ser feitas cm relação á passagem do direito municipal ou provincial para o nacional, que cllcexemplifica com ocaso da Êrança, onde o direito começou a ser unificado, coordenados, cla.ssificados, analysados, cllos, jior sua ve/., servirão para rumar a comparação por bom caminho. N^ão será inutilmente despendido o tempo que consagrardes n esta ordem de investigações, ficac certos. Nessas obscuras regiões crepuscularcs dalma, onde se agitam as impulsões insfinctivas, se póde destacar uma que ãVuiidt denominou m.^Hur/a dc imitarun e que é ])ropi’ia somente dos seres que vivem em sociedade (*). O valor deste iiistincto para o desenvolvimento iiitelicctual dos animaes que vive?n eui sociedade, e, principalmonte, do liomem, ó dos mais omijieiites, porque armazej)a e transmitto a experiencia adquirida antoriormente, sem o dispoiuUo de tem])0 e de esforços empregados para obtcl-ii originariamento, c, progresso mental sc maior. Na ordem social, vcmol-o actuar sobre todos os plieiiomenos, desde a linguagem ate á religião, desde a educação até ás transformações sociaes. No direito, sua acção torna-se apreciável cgual?nentc na propagação e rcproducção dos institutos. Alii, eomocni relação aos outros phenomcjios sociaes, a imitação se mc afigura um caso especial da loi em virtude da qual o movimento avança pelo poncto onde lia menor resistência a vencer. 9. Mas essa accão desse modo, o offectiia com cehnádadc i 1) 7>p.v Ioi.9 íle Viiiiifnlioii, étiuh.’ ilf» ps. 1540 a 155 4 se occtipa esta obra cnm a imitavão cm nltinencia com a IfRislavão. TariJp reconheeo ijiip u Imitnváo presuppüo a invenção, e uão poiiia sev lio oiUro moilo. Mas si a imitação é a invenção portee « ijhiyc. sent falho o systema i|iip não nos p.vpjjrar 0 siirío lins invpnçües. Parecc-me fórn de duvida ijiie assim como ahovrditariedade não dispcn^sii a sHecção q a iidnptaçãii para explicar as transfonnuçGes no domiiiio ila biologia, n imilaçâo, ainda (|ue fivpsse a d^temão (jiie llie allribuu o doulissimo e s.vmpaIhico philosoplio fvnncpz, lová de pedir forçosanicMilc auxilio a outros priiicipios para o.vplicar os transfürj3inçõns no dominio dn sociologia, eomo surgem ns invenções? l’or([iic se prnpagnm umas e outras sp cstlolam, por que desapercebidas nmn século ou nnm palz vão llorescer noutro socnlo ou noutro paiz ? Nfto creio que spjum baiines estas interrogações. Por outro lado é preciso não esquecer a interdopendencia cm que se acham as forças dn noturezu. e qitc, si a sociedade ó um ser de categoria especial, so compõe de indivíduos hiologicoB. habilamlo meios difTereiUo'.?. Consequoutenioiite não é po.ssivel passar ligeimmcnle sobre o concurso das leis Uosmiens e bi>‘logicns quando se oliservu a sociedade. i5m conclusão: penso qiien imitação é um graado principio e nnm granile força na sociedade, mas que não pódo ser a lei fundamental dos phenoinenos sociaes. além dns razões expostas, porque muitas simiihnnças sociaes se depárauí que não pódem ser aUribiiidas á imitação. por mais valiosa e generalisada que seja, não pódo, por si, explicar o nascimento do plicnomenojuriclico, pois nao so concebo que poclosse havor transformação si clía dominasse exclusiva pvepoiidorantcmentc. cspontaiieudadc, qualc^uer, sobre que se appliqne. Siiaacção ó, pois, os.soncialmeiítoscL‘undaria,clerivacla, subsequente. E por isso é quo não lue posso logicaiuoiito vender á opinião do preclaro Tarde, i]iiamlo faz da imitação a lei fundamoiital dos plicnomenos sociaes, como a hereditariedade ou mesmo A imitação presuppõe, iiecessanameiite, uma uma originalidad(?, um facto inicial (1) Leiam-se cs capitulus, X\ II1, XXI e XXII dn P.oy,hohuji,'ph ,j.-,iologiqu(‘-
32 LEGISLAÇÃO COMrAlLUJA LEGISLAÇÃO COMl’AKADA 33 por íorça da imitação contagiosa ])or modelo Paris ». peda iiudinação a tomar as iiiiiovaçuos legislativas o judiciarias du celeridade, a poncto de liojo existirem em todos os paizes cultos, mesmos naquelles cm que as tradições religiosas maiores obstáculos llies teceram. Para iiulicarein-se exemplos que mais de perto se refiram a nosso continente e a nosso paiz, póde ser lembrada a prcdomijiancia da forma republicana no governo das tres Américas, que deve jnuito ao contagio da imitação. Esta imitação, porém, não foi inconsciente cópia de um modelo, cujo valor cra desconhecido. Estou convencido do qne cila significa o reconhecimento das vantagens obtidas por outros povos com a fórma republicana, o desejo consequente dc tentar essa via para fugir o povo aos gravames dc uma situação deprimente, e finalmonte é preciso attender ás con dições cspcciaes das populações essencialmente democráticas por sua origem, que favoreciam o advento dessa fórma de íroverno. Mas nestes como cm todos os casos em (|UC possamos evolução do que outros factores concorreram com ello para o mesmo fim, e, mais ainda, (|ue elle e.-ítá subor dinado a um ])riücipiü superior que o modifica ou mesmo 0 despensará, quando i]ão roalisar elle o conjuncto de condiçòes mais apropidado para abrir caminho á evolução do di reito. No período do direito portuguez em qne os pequenos codigos, sob a denombiação de /'o/y/c.s, so contavam por nuinicipios, cm que cada concelho tinha uma legislação própria, embóra entro uns o outros notáveis similhanças se conservas sem, a dispersão jurídica não se ti-ansformoii om unidade ucm para ella se encaminhou ])or impulsão imitativa, mas sim pela acção dos reis, influenciados pelos juristas, suggcstionados por seus interesses e, ó possivel tambom, pela imitação do outros. Em todo o caso, um uutro principio, uma outra força teve de intervir. encontrar o impulso imitativo aetuaiulo sobro a direito, estou convencido de o c) Umas vezes predomina o habito dc imitar os antigos, os antepassados, tomaiiclo-os por guias, respeitando suas von tades, suas crenças, seus costumes; outras vezes a moda é acompanhar os inventos contemporâneos, o que se dá sempre que estes são sufficiontcmeiite inventivos para fazerem inipalliclecer as instituições antigas. No Brazil, o elemento tradicionalista c coniimimmcnto sobrepujado polo innovador, o que perturba a consolidação do caracter, das instituições, o que tokhi c falseia a consciência nacional c a individual nos momentos mais graves, fazcnclo-as vacillar na escolha do que ó justo, no discernimento do que ó conveniente. U). São observações exactas a que podoriam seraddicioiiadas ainda outras. Limitar-mc-ci a duas que serão expostas cm traços rí h) As constituições fabricadas (a expressão ó de Tanl;*) c os codigos novos aspiram a cspallmr-se, propagando-se.])OUCO a pouco, pela circumvisinliança, transpondo, om S':*giii(la, as frontcii‘as do pciz c as doscoiitiiiciitos. Os exemplos do Cod/íjo ISapolcão c da In Torrens são bem escolhidos trarem 0 para demonsa verdade da tliese. O direito civil das nações latinas, com raras GXcepçoes,e muitas legislações dc adoptáram o codigo civil francoz como lei povos germânicos para modelo ou o conservam ●s como as que acabam do ser consideradas. Em primeiro legar, recordarei que, antes do periodo já um tanto disciplinado do direito familial, das sentenças dos patriarchas o chefes primitivos ( fhvmísfc.'^^ judiclum reijís ), o direito, si este nome lhe pódc sordado, ora um acto da força, da vontade que se sabia impor e defender, porque coincidia com interesse collectivo ou a elle não se oppuulia dc frente. apezar de passadas as condições Quanto á lei Tomnis s.. Usado dc um modo tam que 0 impiizcraiiL bom todos que ella se tem geneiarapido como talvez ainda não tenha acontecido com outro qualquer invento juridico. E podiam ser multiplicados estes larisando o exemplos. As leis secucasainento, depois da l-ievolução frauceza, se principio lentamente, em seguida coiu 0 foram propagando, L.C, a
1 35 LECtTSLAÇAÜ C03IPAEAPA 34 LEGISLAÇÃO COSIP.USAUA c magcstosa iinponcncia provocam, nos outros, o desejo de tomal-os por guia. São os creadorcs, como preferi dcnominal-os neste elaboração do direito humano. líoma foi o sol mais fulgente que já illuminou o mundo jurídico. Mesmo depois do extincta como nação, ainda a luz de sua cultura jurídica e fecunda fonte de vida cm todo o oceidente, quer se reproduzindo e se propagando por todo elio, quer illuminando as obscuridades abstrusas dos direitos nacionaes. Esta posição excepcional do direito romano tornal-o-ia um poiicto obrigado do refcreíicia no estudo da legislação comparada dos povos oceidentaes, ainda que valiosas consi derações históricas não existissem, obrigando-nos forçosamente a remontar atóelle. Depois do romano, a historia da formação do direito dos povos modernos nos aponcta o direito canonico que aspirou longamentc a ser um succcdanco delle. Não poderá ficar cm ol vido,quando se estudar o direito historicamente,cmbòra sua influição fosse inferior e se tenha estancado actualinentc. É um astro de terceira ou quarta grandeza que se apagou no firmamento juridico, mas cuja posição deve ser a.ssignalada para se compreliender melhor o equilíbrio do systema plane tário a que pertence (^). Dos direitos vigente.s, occupain logar saliente e projcctam luz própria, o franccz, o allemão e o italiano, mormente nas relações do direito privado, o inglez e o norte-americano, principalmeiitc nas relações do direito publico. Em rigor, um estudo de legislação comparada podia limi tar-se a esses povos que se podem considerar os creadorcs. Mas Estes actos dc energia tiveram imitadores, mesmo porque as necessidades resentidas sondo idênticas, os que ])rimeiro souberam ou poderam satisfazol-as desbraváram o caminho c mostrái-am o norte que so devia tomai- por alvo. Em segundo logar, observarei que, sob o poncto dc vista do impulso imitativo, os povos se púdem classificar em duas categorias: a dos creadorcs, isto é, daqiiellos cujas faculdades inventivas são bastante desenvolvidas e poderosas, c a dos imitadores, aos quaes faliecem essas facilidades ou no.s qiiaos ellas são pouco activas. !Mas esta classificação, etilcnde-se, não quer dizer que os povos da primeira categoria tèm por funeção cxclu.siva crear, cmquanto quo os da segunda sc limitam unicamente a copiar-lhcs as produeções. A classificação é feita somente debaixo do poncto do vista da preponderância das faculdades. povos solares de Kenkle, os povos caso particular da 11. Pódc aqui fazer-se applicação daquella divisão da especie humana que propoz Ilenriquo Kenkle c da qual nos fala Tobias Barretto om seus Traç-os d-c Hllmilum comparada: poros solares^ ou o lado diurno da liumaiiidade; poros planetá rios^ ou seu lado nocturno, q poros dc transição^ ou seu lado crepusciüar, grupo este quo se subdivide cm povos que sc levantam e povos que dccáein. « Sómcnte aos povos solares, dizia Tobias Barretto, ao dar-nos noticia da theoria do Kenkle, é que pertence o trabalbo cultural do espirito humano, encarado sobretudo por intimo, no puro dominio das idéas c elles, por lado seu dos sentimentos. Só conseguinte, possuem uma Utferaiura^ no rigoroso sentido da palavra, um immenso capital circulante de riquezas ideaos, que fecundam e vivificam povos » ( ^). 12. Tambcm, no dominio da producção jurídica, ha povos que embora assimilem theoriase instituições alienígenas osten tam um opulento conjuncto dc 0 trabalho dos outros (I i rciisiirft-se no lUrcito canonico o soii estylo diffiiso. nsiiacarcncin de philosophifl, a lireiiva dc linguagem em certos assiimptos: porém esses defeitos de fórnm não prejudicam gravemento u imporinm iu dn pssoncia desse cor|io de leis. Indicarei rapidamenle as fontes do direito canonico. afim de ofierocer delle uma vista geral: Súo elhis: i." a Hiblia, antigo e novo lestamenio, chamada foiilo divina em opposiçüo ás prcscripvões ou leis da egreja: a." 0 Vorims jnris ranonin, no i|iial se coinprehendem: a) os Cauon.eíi <iposMi>rim; h) o lodcx ilio7ii/sianus; c) o Pscudo-Lsidoru/i; d) o detrefitm Oriitiaiti: e) as dccretdhs Cireffoiiiiyí; f] us Coiisliliilioncs clemenÜuuc; y) as vonaihdiouefi ejtiHfaijaides. croações originacs, cujo brilho (1) Jonuddo Mecifc de 7 de Julho do 1887, ii. 151.
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