f 5 MANUALI BARBÈRA. XII. K ClftSâ»fic. accim. 34^7.9(46).
PRINCIPII Dl PROCEDURA CIVILE Dl LODOYICO MOETAEA I : ORDINÁRIO DEI.b’ UNIVERSITA Dl NAPOLI F. ONORARIO Dl QUKLI.A Dl PISA. PROPESSORE EDIZIONE STEREOTIPA (Sesta tiratiira). FIRENZE G. BARBÈRÁ, EDITORE. > 1919.
bO-i ' Y . ~r0(\ AVVERTIMENTO htA ^ PREMESSO ALLA TERZA EDIZlÜNE. I-/a benevola accoglienza fatta a questa pubbliJ^ione ne ha esaurite in breve tempo due ediJioni. Accingendosi a curare la terza, Tautore non ja se di qiiesto risultato debba intieramente godere. Mandando il libro alia luce la prima volta, egli iderapi il dovere di avvertire che non sarebbe stalo jumciente per gli studi sulla procedura civile ne- ^essari ai giovani delle nosti-e Facoltil di giurispruenza. L’avvertimento ripete ora; e non potrebbe íffatto rallegrarsi se fosse dovuta a trascuranza dei pedesimo la fortuna commerciale di questo voluietto. Si persuadano gli studenti italiani che la cul- ,|ira di cui a loro fa bisogno non può essere condenita in estratti chimici, o somministrata in pillole ei manualetti, i quali non debbono avere altro uf-' 2Ío utile,se non quello di sorvire alia divulgazione 31 principii èlementari dellp. varie dottrine. Se ne írsuadano; e avranno fatto un primo e non piccolo Lsso verso quella restaurazione intellettuale - le delia nostra carapatria,che forma ormai 1 zione suprema dr quanti sinceramente 1’ e-mo- ’aspiamano. FIRENZE, 500-1918-19.- Tipografia Barblia Alpani e Venioiu propriotari. 1 190J. 1 Dompiiito le formalità proscritte dalla Legge, i diritti di riproduzioD® 0 ti-aduziono sono riservati. 1
■ Titolo Primo. NOZIONI GENliRAU. Capo Primo. Delle leggi di procedura e delia loro applicazione. 1. —Le leggi delia procedura civilo hanno per ufdo princiiiale di determinare e disciplinare gli atti o formo, con cui i cittadini 'si provvedono innanzi ai agistrati' per ottenere la dichiarazione di un loro ditto controverso od inadempiuto; gli atti e le formo )n cui i magistrati e gli uííiziali subalterni delia mastratura esercitano lo rispettive loro fimzioni, sianel )rso delia ístanza promossa, siaper la decisione delia edesima; ed in fine, gU atti e le forme, clie, dupo la cliiarazione dei diritto, servono per giungore al deíltivo conseguimento dol suo o ropria dei cittadini e quella concorrente dei magi- ,rati ed ufflziali dipendenti. Tutto questo insieme dl tti e di forme sintetizza la procedura civüe conten^ iosa, r importanza delia quab’ è palese a ciascuno, iclie per la semplice eiiuiioiazione ora fattaj giacChò ben facile iiitendere che la vera siciirezza dello stato uridico dei cittadini sta nelle leggi di procedura e nellB 4*. B. — Mobtaea. etto, mediante 1‘opera (r<r OD l -.1
7 6 NOZIONI GENERALl. TITOLO PRlTíIO. loro attiiazíono: il diritlo matoriale per sô sole, quní ordinari, rilevamlone i principü propri e lo particolari tunque nei coclici solennemente proclamato, si ridit applicazioni. rebbe spcsso a parola vana ed illusoria, se raaiicaá( delle eineaci e bene ordinate giiarentigie per Ia s# cenni, r alta dignità clie spetta alla scienza dei diritto realizzazione, clio gli sono fornite dal diritto pro\ giudiziario civilc fra le consorelle delia famiglia giuriclurale. í dica; e deve persuadersi cho il pregiudizio volgaro il La proceãura civüe contenziosa è da distingucref qwale talvolta addita la procediira e le controvorsie cni due V^vWrprocedwienti ordinari tí proccdimmii danno liiogo le sue discipline come oggetto di spregio, sciali. Nella prima è compresa tutta la serie di regoí non ò gíustificato. 11 vero ô clie Tignoranza,o l'oblio dei concernenti gli atti da compiersi davanti le diíTcrenl principU scientiflci, conduce talora nella pratica a-certi ‘ sedi'giudiziarie, giusta le competenzc ed i riti di cif) risultati nei quali par di vedere costretto il magistrato sclieduna, per la difesa o protezione di íí« qualsià a fare sacrilizio dei buon diritto innanzi al cavillo dei diritto che la legge non sottoponga in modo espresscj leguleio. Ma ciò non antorizza a dire cho i principü qualche procedimento spcciale. La loro osscrvanza I manchino, o che siano inadeguati airulllzio loro. Clu pertanto, senza consideraziono o ri-niardo alt si dia cura di studiaro coscienziosamcnto (o in ciò siamo qualita dei diritto che cade in controvérsia o“delle paií üeti di salutare im fortunato risveglio di operosità,spoiuteressate. Sono procBdinienti spaciali quelli cho jcialmontc in Italia ed in Germania), è condotto a rileggcpreordina,con appositeregolo e forme,per servir]conoscore come la fedele applicazione dei principü delia in modo particolare ed eccozionalo, ad obbiétti aiuridi nostra scienza non possa mai far vittima il buon diritto determinati, con riguardo alie qualità singolari dei attcntato od oltraggio, ma ne costituisca semdesimi od alie persono intcressate. La desi<niazione salvaguardia. Non è però nel campo essi, al pari che il loro organismo, hanno“ra-iono i| ® meramente astratto che potrO, farsi qucsta criteri di convenienza.od opportunita pratica d'indoí‘veidllcazione con risultamento profittcvole; bonsi stuprivata o sociale, di cui ò sempre arbitro Vovranojdiando i principü dove essi ricevono vitale esplicazione, legislatore. Onde non sarebbe possihile raccogliere I °ssia nella legge. Questo método è il pid opportuno, sommi principü scientiflci una teórica ^enorale dei prt'P^^’°^i^ ®i limiti a generalizzaro i concetti fondaeedimenti speciali. II loro studio siimmedesima presílmentali accolti dal legislatore, c poi a indicanie le che interamente col cominento delia legge ● ed è qutl^PPl^^^2*‘^^i^‘^®ssofatte: cotesta non sarebbe una esposta la ragione per cui lo ritcniamo ostranco al -lostJsizione scientiflca, ma una vacua parafrasi dei códice, programma. Vi sono però procedimcnti sneciali il c^Conviene al contrario dimostrare in qual modo i confondamento si rannoda alia teórica comune dei proc^cetti fondamentali da cui derivano i singoli istituti dei dimenti ordinari; e di questi faremo raenzione e studiídiritto positivo, abbiano a loro volta una genesi razioAltri (singolarinente il giudizio per arbitri) rappreseijnale nella filosofia dei diritto giudiziario; conviene altano istituti autonomi dei diritto processuale che discutere o rilevaro, quando ne è 1’ occasione, la vremo pur esaminare, in via parallela con gü istitnP^”^'^^’*^ diligenza o fedeltà con cui le ragioni delia 2.— Lo studioso può riconoscere,fino da^uesti primi luogo,
1 ●● -ç 9 8 NOZIONI GENERAU. TITOLO PRIMO. scienza sono stato obbedite dalla legge, additando le con V osservanza delle sue forme a guarentire la reaconseguenze dannose che ne derivano e delineando izzazione delia giustizia, niuno sariY che non comprenda in aceoncia maniera le Yie migliori clie il legislatore íssere la unifomiità delia sua.intelligenza e delia sua avrebbe potuto battere. Giova ancora, per taluni isti- ipplicazione il mezzo piii certo per conferirle idoneità tuti particolarmente, farsi alia ricerca delia storica loro provenienza e delia evoluzione che hanno subíta attraverso le varie legislazioni; campo codcsto (ci affrettiamo a dirlo) che non può per altro essere compreso nelle dimensioni modeste e nella forma succinta di questo lavoro. iir uíRzio destinatole; e tale uniformità potersi rag- ;iungere quando la parola delia legge sia fedelmente >bbedita aiiche se il pensiero contenutovi merita cen sura. II campo d’attlvità dei critico e quello deli’in- ^rprete (commentatore o magistrato) deggiono rimalere con rigorosa delimitazione separati. La ricerca icienüflca deve saper spaziare in entrambi senza dinenticarne od alterame i conílni 5 ed è anzi a questo satto ahe essa può riuscire feconda di utilità non meno legge Senza d. ehe. il risoontro di essa coi principii ,er je eostruzioni di teórica legislativa, che per Ia pranon fornira alcuna certezza, e la difficoltà di applica-ica dei diritto vi<rpnte zione dei precetti legislativi nella pratica riescirà sem^ 4.-oitre che di regolare la matéria contenziosa, pre maggiore. II método generale d mterpretazione e leggi di procedura hanno per ufllzio di determinare delia legge processuale che noi remitiamo mifflim.D ox a- ■ uamiu pei « 3.— Lo studio cosl tratteggiato riesce a buoni effetti soltanto a condizione che si adotti un método esegetico razionale o costante di fronte alia parola delia dal quale ci crediamo ohbligati a LnTeviâre ^ve ™ certi atti che i cittadim devono comp.ere run caso è ouelln chp il i nnanzi ai magistrati, e certi provvedimenti che questi (ne’ue S.So, Zt”! “d atti che deggiono esegnire. nella art. 3) e che si riassume npi ^+f civile,>fera di negozi designata comunemente mediante il legge nel seLo ^TnaTeUif'' ● ^àrisdi.i^e volontaria. Nome non dei tutto paroíe secondo la connessione df avvegnacliè autorizzi a supporre che 1’uffizio V "^" coloso che 1'interprete si prefia^ Ta Thp' S^^^rato si eserciti qui inter valentes et consendella intenzione L legislaLe ne^e^lTw^ ® corrispondenza in una simile dcsuali, in cui molte volte questà mizione scolastica; mentre in realta esso si esercita apprezzamenti, e quindi male si ^ necessário e come una condizione a cui è sucertata mediante critério obbiettivo !> n * acfordinata la regolarità e validità degli atti che ne sono che in tema di diritto materiaT Delia giurisdizione volontaria, detta aiiche il pericolo che Tinterprete scambi^nPT'r ^ immmentlworaria (espressione scientificamente piu corretta), legislatore la sua própria* od in altrp a noi precisare i caratteri distintivi e m base grave ed urgente il nericnln pIip a ■ ^ pi'^ ®ssi la nozione, meglio che conoscere i modi di ortanti sistemi di procedura auantp fabbricarpmzzazione, rispetto ai quali non avremmo che a ninterpreti.' Ora dTnnue sp ^^^®i testualmente le disposizioni delia legge. I , se la legge procedurale serv proposto di stabilirne la caratteristica esteriore de-
11 NOZIONI GENERALl. 10 TITOLO PRIMO. ducendola dal modo in cui funziona rispetto ad incapaei clie ne sono pm-i, agli rautorità giudiziaria, in quanto, cioè, provvede esclif^enti, alie successioni vaeanti; dispongono e dinsivamente in camera ãi comiglio. emanando rfeo-ep™ ‘e alienazionl dei beni dei minorenni; accertano sopra recorse. Ma è un critério inacoettabile, perclfJ*'»'P>-*!'tainare le condiziom d mfermitó di mento hannovi pure materie contenUose clie subiscono, al d'ssipaziono abituale da cui possono essere gmstanmeno parzialmente, una idêntica forma di proceC,'P^^dimenti in forma contenziosa,di mterd.zione mento. Devonsi dunquè esaminare e porre in rilie^'* mabilitazione. ec. Noi non ayremmo difncolta.sebi suoi oaratteri intrinseci collocazione che ha nel codice non sia fayoAlla giurisdizione yolontaria appartengono coraplef™'® a questo pensiero,ad ^ sivamente quegli atti che il ma-istratÕ eomnie pi Smnsdizione yolontaria anche 1 ufflzio di inediatore mandato delia legge, esercitando° una funzioí^e d'V g‘«'lice conciliatore. ● àolepomico-ammtíistrativavmUo^tocLgiudi-iarí ° ‘® consimili materie, non e secondo quantuuque ne sia obbietto immedfato gUir ^ 1-sp°s.zion. di dioo priyato. Mentre con 1’esercizio Llla siiirisdb,iol “ “agistrato coneepisce le suedeliberaziom nitivo soDra una .r r ●++ - a i pita, delia opportunità, delia epnvenienza morale, 0 puVessere eoXouZ L I’ prudenza amministratiya. E «o» risolve couonoraria interíriene a comníetnrè'''* ^ yolontaria sancisce diritti, ma compie una cura quasi effleaci taíyouà ad 1^020^ ’ ''.«"'^^Iterna di privati interessi, per ragione di «íií«à, non ed a tutela delle persrae ^caiacro^^í n " ií ™Sione di gimU^ia. Per il che diceyamo d-indole come Passeiite è nella imnnf ^ ° |>litioo-amministratiya questa di lui funzione; e posinterno delle famiglie. Cosru P«"- “ siede i consigli di famiglia e di tutela °f ® íhella che eseroita nel contenzioso civile, e per la trolla con 1'omologazione i loro atti ’ -n' attitudine particolare ad adempierla, non si pnò 1’uno e raltro magistrato 22o ,, n^ importante che sia inerente in via assoluta alio scopo delia ■●amministrazione paifrna e^ nfren ''“«Setto delia giurisdizione opportuno' laCorte darnipllo nr i . è soltanto il patrimônio attiiale o la perl-esercizio deir a^orítl 2 e “ ° no<I«í ^gisce; nè mai può avere consegnenze sopra il papedire in quanto è Per iirimonio o i diritti di terzi. In conseguenza, maneaMo il tribunale so^ítitir^f *i * separazioni dei coniugíatto un rapporto giuridico ãa regolare, le delibetuisce il manto neiresercizio delia stjzioni date in questa sede non acquistano mai Vautoin confronto delia moglie; delia cosa gmdicata; non possono quindi mai essecondo le norme di competeni|^® epposte ad alcuna persona; anzi non vincolano se provvedono a nominare curatoripodestà autorizzatrice varie magistrature, e le circostanze,
13 TITOLO PKÍMO. NOZIONI GENiílRALI. 12 non in moíZo reírtí/fo le persone medesime cui ng | 5__nnostro studio resta qiiindi limitato da qui dano: difTatti molte volte, dinanai ad un pi’0'vvedinie ■ procedura contenziosa; e quella orcUnadcirautorità giudiziaria in simili materie, ríinane qq somministrerà la matéria piü vasta ed imlibertà, di lasciarlo ineseguito. Per di piíi, Cortante. Le disposizioni legislative che la riguardano, sendo applicata d’ordinário con tali provvedimenti interamente contenute nel códice di proeela norma di ãiriilo, la loro emanazione non esaurisc^^^^ civile: ad esso fanno corona anzitutto, e servono potestà dei magistrato e si può tornare al suo ííOfPííi conipletamento, Io varie leggi che si citano e si esaper ehiedere che li revochi o li modiíichi con nng * linano nello studio deli'ordinamonto giudiziario. A coconsiglio, e dietro piü completo e maturo esanie. devesi aggiungere il regolamento gencraXe giuleg"e accorda inoltre, sotto il nome di reclamo, ^^Viziario, molte disposizioni dcl qualo sono di grande coltá di ricorrero alPautoritíi gerarcliicamento ®%portanza per Papplicazione di qnello dcl códice di riorc, per togliere di mezzo il pcricolo di ahusi ípoccdura. Ed anche il códice di commcixio trova qui tere ma questo reclamo non ò vincolato da ^®^^ogo ad una speciale menzione, poichò in esso si racperentorii, non conduce a una pronunzia irrevoca^^j^jQ^^j norme fondamentali concernenti la procedura perchè la’stessa autorità a cui si è il medcsimo materie commerciali. nosto può essere eccitata con nuova istanza a un l ^^^^i sarebbe scientincamente esatto attribuire al vello esame. Ciò tutto serve a dimostrare come j^minio delia procedura civile, non solo le singole dipossano essere esposti intorno alia giurisdizmno Uosj2ioni processuali contenute nel quarto libro dei lontaria od onoraria altri prinoipn soientiflci, fu» idice di oommercio, e sparsamonte nw J"™’ quelU che riguardano la sua nozione o la deUml^ anco rintera matéria dei terzo lihio vog amo , zione doi suoi domlnü ; ed a ciò reputiamo suIlMre q„ella important.ss.ma dei ralUmcnU. Infatti le le cose dette ®S°le o discipline ivi comprese, non hanno altro ufSará opportuno avvertire, por olü imprendo ad che qucllo di governare la serie degli atti. meminare le Loipline dei oodico relative a questoJante ; quali, al conspetto^ e ool concorso getto, esservi taluni prooedimenti(segnataroente nrato,si liquida 11 patnmonio dei commerciante oborato per separazione di coniuge, per interdizione od > .si realizzano le ragioni dei siioi ore i ori. Utazione) che non ricevono nella sedo di giiirisiW'|amo però escludere dalla . ^ ^ nnichü» ruomento ed eziuiidio 1 <iiiulisi dello disposizioni pio l"r^re InLtabUe fr; i l'u%”:dnUnf>a eodesta —1! discussione in sede contenziosa. Tali proeedúnen Wa per eons^^^^^^^^^ con opportunità cliiamati XerTaTÍ o;dtee^l esso pure non poehe nè questo nome previene i possibili q icondarie disposizioni, che sono in diretta connessione natura. r i '
1 15 NOZIONl GENERALI. 14 TITOLO PRIMO. matéria procediirale, in quanto se nd scorge TobJicttivo vero, limitato a questo effetto, che il inagiSenza cntrare in minuziose enumerazioni, ne ^rato ne tragga il mezzo coii cui giungere alia conotiamo qui appena le piú importanti: qiiclle oonc nenti lo cspropriazioni forzate, í gixhclizi di A^iformare consecutivamente i propri atü e provvegazione, \'arresto per dehiti; e qucllc sovra al bisogno di tutela che esso manifesta, importantissime, relative alie prove. Nella scienzâ| ostante questa nostra opinione, dobbiamo nel disputato se meriti plauso il sistema dei i^ostro lavoro serbare la economia impostaci dalla slatore, che ha avocato al códice civile la d^s^^^fteessità. di concordarlo con gli altri volumi delia coldelle prove scritte e orali, por tutto quanto si rii^i sce alia determinazione e designazione Ipro, non a quella dei rispettivo valore giurklico, dei liihii^ delle condizioni di ammissibilitii, mentre lia riservj al códice di procedura solamente la disciplina con la matéria própria delia legislazione processu izione. Per conseguenza ci è mestieri prescindere da ■ ni discorso intorno alie regole dei diritto probatorio ntenute nel Códice civile.‘ 6. — Lo Icggi delia procedura civile, e particolarente quollo delia procedura contenziosa, disciplinano estiÇ seca degli atti con cui lo prove vengono formate, gj compiono per la difesa dei diritti davanti sunte e prodotte noi civili giudizi. Tale sistema, ^autorità giudiziaria da ogni sorta di pcrsoiie; quindi considera la prova come un elemento materiale pgrsone flsiche come da quegli eiiti a cui diritto e come un dicisorium anzichè un ordinaí personalità civile è riconosciuta in conformità delle rium litis, è il medesimo dei códice Napoleone ed Lgj yjgQfjti, e cosí anclie dallo Stato in quanto è fornito Francia favore universale. Non è questo il luogOj personalità, giuridica cui la questione possa essere trattata a fondo. Noi <^ntro il medesimo Tesercizio di azioni da parte di pridiamo però che sia piii corretto ritenere tutta la i^j^ti, per la tutela di diritti civili e poHtici. Quanto alie teria delle prove come elemento formale e non ?^4rsone fisiclic, sono da ritenere compresi in questa dei diritto, e quindi come di naturaloapparteneÇnominazione cosl gli individui capaci che gU incadella legge di procedura, in qualità, di semplice o?\çi. In altre parole, persone fisiche e persone giurinatorium litis. Infatti il diritto, in sè considerato,'che, capaci ed incapaci, quando lianno bisogno di indipendentemente dalla stessa possibilità- di fonh^re-dinanzi al magistrato, sono tenute ugualmente la prova; nè sarebbe a tutto rigore esatto lo afCerih*H osservare le regole di procedura stabilite dalla legge. che un diritto di cui non si può dare la prova esiste. In simife contingenza il diriti_. non potrà <■ nere efflcace protezione mediante gli atti giudizi^^f- L. Mattiroi.o. ò stivto opportutiamoute se?níto n motoflo qni mn ^ 1, 1 x ● i -nrclrft piopugnftto. Cosl purc. od ancho con ninpgioie ainpiozza, iiclla ma CIO appunto dimostra che la matéria delle p , e nel liiniti in cui ô ammesso in íl; ot! ’ NulV ottimo yrnffífto di diriüo siuduiario civile iudiano dei prof, q.lessona (Fivenzo, Caminciii, isoõ), pro- -^olo monografia che colma iiiia lacuna delia nostra leltorntiirn glii- * È iiioltre da deordaro la legge consolar® clie regola i dimeiiti davanti i consoli o i tribunal! consolari. Di altre legg*' ciali vorremo facendo inenzione sçcondo l’opportiiniti. ua.
n NOZIONI GENERALI. TITOLO PRIMO. ; Solameilte è da osservare clie gli indiviJui iiicaps zione dolla niioia le^ge .... ... ní contestazione gmdiziaria tuttaMa in I6 erano divenu stanno m giudizio mediante una desumiamo ti oggctto di una corso di trattaconcorso di una asszstenza Icgale, a f ° i dalla stessa considerazione non ha guari esposta, che e le persone giundiche deggiono par cioè 1'osservanza delle leggi di procedura forma la per organo dei loro legittimi rappresentanti. Del ^ sovrano dello Stato, invediremo specificatamente piu innanzi. ,.^„Jstito deiramministrazione delia giustizia, subordina lo Non v’e nemmeno da fare distinzione per 1 attività a-protezione dei diritto cabilità delle leggi di procedura, fra cittadim e p^. „,ateria di diritto nieri. Anche questi ultimi, allorche stanno in g^ü ^ cittadino il valersi di deterrainate forme davanti i tribunali italiani, deggiono osservare ir« . j^jj^io, fossero pur quelle riconosciuto dalla gralmente le norme e discipline dalla ^mstra tempo in cui il didettate; e ciò è inoppugnabile anche dal punto di vi ^ ^ appunto per questaragione, scientifico, in quanto sostanzialmente tratlasi s^rr^i^^aere che Findicato principio deve esconcorrere F attività dei potere sovrano dei concililto col rispetto dei diritU quesiti. Laonde, Stato alia tutela dei diritti sopra i quali si conten,p^^ d'esempio, ciò che è stato regolarmente ed e deggiono quindi essere rispettate ed osservatej secondo le forme e sotto Fimforme alie quali il detto concorso è stato vincolato ^ p^^^ determinata legislazione procedurale, non prescrizioni^ dello stesso potere sovrano, per org* p^^^ perdere la sua autorità ed il suo vigore pel giundell autorita legiferante. gere di una legge nuova, quand'anco questa sopprima 7. — Un punto che merita attento studio è la deJ) ^ riconosca piü F istituto processuale o Faiitorità zione dei principiidi diritto transitório applicabiliintfijgj^^.^.^^,.^^ p^^ j^g2zo il diritto è stato dichiarato di legislazione processuale.^ Fra le incertezze che do ^ g^neito. Questo esempio però dimostra clie il diritto nano Fargomento,a noi sembra che uno dei concetti;| \\ quale non può essere manomesso dalla legge solidi e sicuri stia nella massima generale,che lelegá,J^^Q.yg^^ appartiene piü in sostanza alFórbita d’eíRprocedura dal giorno in cui entrano in vigore,di seg^jeienza delia le^^e procedurale o formale, nia inyece a alia loro promulgazione,spiegano il proprio impero, materiale. Sonvi bensi certi dirüti che rispetto a quei diritti che esistevano in precedefÍ2),.o(ie(íwmí? propriamente detti, che consistono nella e perflno riguardo a quelli che già innanzi la pronTí^jfaGoltò- di fruiro degli effetti di un atto di procedura regolarmente eompiuto, nella facoltà, di valersi di una ,determinata specie di procedimento, nella facoltà infine ^ Una dotta o larga trattaziono di qnosto nrgomeuto si se^^uire ad atti di procédura regolarmente comMl notissimo studio doi prof. C.F.8AB0A «'«"'ipiuti altri atti di procedura ai medesimi connessi, sedeííe (eaiziODO seconda,volume(luarto). I prmcipii che <1^“ ,■ ^ li, ■nwmi vengono riassunti sono por buona p^te dedoUi dal libro suHo‘jCondo le norme delia legge sotto la quale quei pnm nel tjuale ossi ricevettero una ningistrale iliustrazioiro isono atati posti iH eSSere. Ma a beu guardare se 8
1 19 XOZIO^■I GENEIlALl. come tali dirítti procetlurali possano formare oggettí^ noatro cotlice civUe, mentre s informano al principio di diritto quesito, si rileva clie il principio diaiizi alTeii generale dianzi enunciato, coníengono^ pareccliie deromato non ne viene scosso. Infatti, è evidente clie il gazioni dal mcdesimo; e fra Taltre, 1 autorizzazione a mantenere la valídità degli effetti processuali d’un proseguire e ultiinare i giudizi per cessione dei bem atto compiuto sotto 1'impero delia legge cessata, noUigià pendenti (art. 3), quella di esegmre, secondo le contrasta col coneetto delia immediata^attuazione delia, forme e le regole delle legislazioni antenori, i compronuova legge, la quale si applicherà naturalmente a messi precedentemente stipulati, quando il gi^dizio fosse regolare la forma e Ia eíTicacia degli atti successivi e stato già iniziato con la noinina degli arbitri (art. 5), continuativi. Quanto alia facoltà di valersi di una de- ed altre clie omettiamo di raenzionare. Noi ravvisiamo terminata proeedura, come per esempio di far luogo-qui il prudente e lòdevole uso delia podesta dei legí* adungiudizio d'arbitri in base al compromeSso stH slatore, non romaggio necessário a diriUi quesiti. pulato sotto il regime delia legge abolita, è manifeste-clie non sussistono. ín+m-in+tA ehe se Ia nuoTa legge togliesse di mezzo addirittura; E appena uopo dire che le Ia podesta giurisdizionale dei giudioi privati elettivi.i nella organizzazione prodacon non si potrebbe far luogo all'esecuzione dei comprolfetto iramediato, messo: tale esecuzione solo in quanto l»i dore giudizi ^ ™ nuova legge conservi 1-istituto dei giudizio arbitraloijnano. Ma quando si tratta di semplioe modificaz one non T' è quindi matéria vera e nronria di diritto "ella distribuzione delle competenze, riteniarao (sebbe e Stto. Similmente. il diritto di eontinuare una procetara-abbia sostenitori l'°I”XHrei r^ne priv^to mtrapresa, quando 1'istituto proeessualo ebe ne è l'og') ™ ^7“'dli ne“ ^^00!^ non debgetto non sia piú ammesso dalla nuova le^ge qiial6:di competenza sui cons.mili per sarebbe stato il giudizio di cessione df hPnf^Uuni«Í *>ano essere tolti alia sua cogmzione. Infatti col d re prima dei 1866 nelle nrovincie t-pítaI 4 ? 1 ^ ^ ilô’ che le leggi di proeedura sono di attuazione immediata, albertino. non può foíZe "3 u- " t non s intende giã di stabilire la regola delia loro rogiacchè il potere sovrano deUo Stato^hrron ^riron^'' domanda gmdiz.ale ò stata sce ulteriormente la utilità 0 la conveni ^ ,,na'regolarmente proposta davanti ad un magistrato, esso determinata proeedura, e rifiuta il concorr^d í,’ pronunziare su di quella, tale essendo Tità suanella medesima tliL d Vl’effetto che scaturisce dali'atto di citazione validai cittadini lo «4 toghe di mezzo con ciò f ● il diritto quesito che tale atto 18 TITOLO PRIMO. norme.
21 20 XOZIONI GKNERAU. TITOI.O PRIMO. Ia proponibilitii deiraztono giiuUziaria, a tutela di cerflalle medesime gravate. Poicliè la legge nuova clio todiritti, pei quali era ricono,sciuta dalla legge cessata. liliesse l'uso di tali rimedi, modificlierebbe radicalmente questione, se possa nondiineno, anche dopo la nuo«a situazione giuridica in cui si trovano le parti Utiganti. 'egge, intentarsi Tazione, non appartiene al dirittferciò non potrebbe questa legge, senza flagrante in- ^rocedurale ma a quello materiale, poicliè ^ jiicttenaie, poiciie si risoltgiiistizia, sopprimere 1’esperimento dei rimedi cbe a nella ricerca su la esistenza dei diritto quesito afegge precedente ammetteva; ma può assoggettare alie agire. Ammesso questo diritto, il corso deirazione d<Çí’oprie norme di procedura gli atti necessari per 1 uso vrà pur sempre essere asso ^ ^ ^ vrà pur sempre essere assoggettato allc rebole di pi^^ rimedi; può inoltre deferirne la cogmzione a cedura vigenti iiel tempo in cui essa vtene spei4^2’oistrati diversi da quelli a cui essa spettava seeondo mentata. p antica legge, istitucndo anche all'uopo giurisdiziom II principio di diritto transitório da apnlieare ipravvisorie e temporanee, cosi come fu fatto per le tema di prove, è ancora, seeondo noi auello «reneral^^^stre Disposizioni transitorie, rispetto ai gmdizi di vale a dire che le questioni siilla validità ed ammissibií^i’2a istanza in Lombardia (art. 19). Del pari la nuova hta dl una prova e le forme delia sua assunzione, soA^SSQ violerebbe diritti quesiti, se, amniettondo essa regolate dalla legge dei tempo in cui si nrocede agí^<^^'2i d’impugnare sentenze non conosciuti sotto la ● atti giudiziali. Non sappiamo vedere mi diritto Ai/í^egislaziono abolita, ne estendesse T applicazlone anche sito, nella possibilità che dia la le«-«-e nl mnmonto sentenze proferito prima delia própria attuazione. GUI un vincolo giuridico è stabilito dl íbrnirne la nro-íf^ esposta riguarda però solamente i rapporti _con questo o quel mezzo nel casodi giudi/Kle contrí?^^ le parti in causa, poichô solo per esse può farsi versia. Però se è stata formata una prova soprayvenendo a (preco5ízíw2ía)in conformità alie disp^osizioni delia abolisse 1 opposizione Vigente al tempo in cui sorse il dh^ittr nn.hl cpla?®! non sarebbe ammissibilo piu 1'esercizio di che yssa fosse allora necessária al perfezionamento rimedio contro le sentenze proferite sotto i imenziale dei diritto stesso, pare indubitnhiio lesge che lo concedeva. lidiU dl tale prova eostituisca un vero p n. ■ di‘ 8. — Nelle leggi su la procedura civile si distinguono ^itto quesito, che non può essere dismTinc-rt;^+ due parti aventi obbiettivo separato; e cioè, se la legge sopraggiunta modifica^Te^^noime disposizioni relativo alia compctenza e quelle rel^ Ia formaziono di prove consimili \ jiive al Le iirme hanno una necessaria questa matéria la dottrina non è nun+p' t^d -intima colleganza con le discipline legislative su nostra opinione è fondata sui criteri nim nbí ordinamento giudiziario; poiehè, e lo si dimostra nello biamo esposti intorno alia matéria „-brattazioni relativo a quella matéria, il legislatore non derandola come semplice orãinatnrioim stabilire ordini a gerarchie di magistrati e di istiI mezzi per impugnare le spniPTV7P r.1 i- giudiziarie, se non in base a concetti generali legge sotto r impero delia quale esse vpn ^ ^ondamentali destinati a trovare la loro esplicazione costituiscono innegabilmente delia procedura. E questa esplicazione e U //.- M tAiiA*
1 23 22 NOZIONl GENERALl. TITOIiO PRIMO, data appunto da quella parte dclla legislazione processuale che detta le norme delia competenza, clio flssa cioè la misura delia gíurisdizione própria di ciascliedun magistrato, e cosi determina quali diritti e quali domande debbano essere recati alia sua cogni' zione e con quali eíTetti egli sia autorizzato a proniinziare intornó ad essi, secondo il grado nel quale lo sua gíurisdizione si esercita. Le disposizioni relative al j)rocedhnento potrebbero essere identiche, rispetto alie varie magistrature, nulla opponendosi a ciò in teoria. Pure, ragioni di oppor' tunità consigliano al prudente legislatore di variare le regole concernenti la forma di procederc,secondo V indole e il grado delle magistrature e talvolta anche secondo la qualità delle liti, onde oíTrire in ogni singolo caso,agU interessi delle parti,la tutela moglio acconciai dati cho possono serviro per determinare scioiiti/ioamente la natura delia funziono dei magistrato nel giudizio civile. È un punto che prcseiita tanto ina ●iiteresse, quanto ô in generale fra i meno ricercati e piü imperfettamente definiti. Cerchiamo di proporre, conto nostro, quella deíinizione cho meglio ci semla corrispondero al carattero che riveste quella funnel sistema politico-giuridico dcgli Stati moderni. A tal uopo ci giova ramincntaro un’ antichissima ozione, quella^ vogliamO dire, clie altribuisco al giudi1’eíTetto 0 la fisonomia dei quasi contratto. la f 'htcndiaino però rievocare nella sua integrità quasi contratto clie secondo i giurecon- . ^yomani aveva origine (iion ô ben certo se in tutti ' alcuni) dalla litis contestatio, Ed è aniontano dal nostro ponsiero consentire alodi dei volgare linguaggio forense ' e anche troppo sovente, cuii manifes o ç,-,,;JÍ‘®í°^®vole abuso, adopra la espressione: contra o ad indicare situazioni od cffetti proces Cone ^^^asi non posscggono traccia di elemen tU anche se no posseggono, non tlcyiva» carattere giuridico c gli effetti legittimi loio. ' ziai^!^ ^ moderno intei») ’ funzione dei magistrato si esp i > ' ® liberamonte come atto di * ^ui ‘^evon?* ^icerca dei vero e giusto jella con+r. ^ contondenti riguardo un earatt civile si palosa diverso ^^asi contrattuale, che per ® j manca di enti e contorni meno chiari e costituisce lÍQ '■^il ministero delia giustizia ci gtato, !«' sovrano aeuu ggiore funzíoni dei potere Capo Secondo. Deirazione giudiziaria civile. Sezionb Prima. Deir azione in generale. 9. ~ Abbiamo detto clie le leggi delia procedura ci' vile contenziosa hanno per ulRzio di disciplinare gl* atti, mediante i quali i cittadini provocano dai magistral^ la dichiarazione di un loro diritto controverso od iiia' dempiuto, e quelli che dopo tale dichiarazione servou*’ al conseguimento effettivo delPoggetto dei diritto. Qi’* troviamo gli elementi sostanziali delPazione giudiziaria i
25 24 NOZIONI GENERAU. TITOLO PRIMO. quale, come o^mií altra sua attività, giustifica la propiií causa e il proprio flne nella tutela delia pacifica coii' vivenza civile. Dal .pimto di vista dello relazioni d diritto privato, non si consegue la convivenza paciflO dei cittadini, se non quando ciaselieduno possa esere^ tare liberamente i propri diritti in conformità dell< leggi; il clie suppone cho ciaselieduno si astenga dal' Tarrecare impedimento all’esercizio dei diritto altruí e inoltre, per quanto all’altrui diritto corrisponde ufl' própria obbligazione, presti il volontario e fedele adeiS pimento di questa,alTinchè appunto r altrui.diritto poss realizzarsi. In altre parole, il libero esercizio dei di ritto di ogni consociato, condizione deli'armonica coU vivenza civile, si fonda a sua volta sul concorso deli yolontà. degli altri, in quanto da esso ne dipende V at tuazione spontanea, ossia pacifica. La legge nel rico noscere ed attribuire ai cittadini i rispettivi diritti,' nel determinaro le condizioni dei loro godimento, pre suppone codesto concorso delle volontà dei eonsociatí e ía assegnamento sul medesimo ossorvauza deli Poicliè il riconoscerc, come oggi pare davvero inoppugnabile, che il fatto delia convivenza sociale è im prodotto di naturale evoliizione delia vita o delia condotta umane, non è aíTatto inconciliabile col ritenere cbe la forma pacifica di questa convivenza, la quale ne è la espressione piü altamente civile, abbia per lattore ordinário e precipuo ciati di serbare incoUmn i diritti rispettivi. Del resto, poco monta se in alcuni casi V esplicazione di silTatta influenza delia volontit individuale è avvertita e nettamente delineata, in altri quasi incosciente; poicliè 1 osservazione aceurata ce la dimostra sempre permanente nel campo dei diritto privato. Qualanque volta, però, un fatto positivo o nega tivo d'altro cittadino formi ostacolo al libero cizio di un diritto nostro, si verifica la sospensione o la cessazione di quel rapporto consensiiale che rispetto al medesimo doveva serbarsi, e ne deriva una parziale nlterazione nello stato di armonica convivenza civile, per esserne venute meno in un dato punto le condizioni. Allora sorge U bisogno deli’intervento dei potere so- ^i*ano con 1’ esercizio delia funzione giudiziaiúa, diretto ^ ^ipristinare la armonica convivenza dei consociati. Qnesto scopo non può altrimenti essere raggiunto se non riparare a quella mancanza che ha alterato la ar- *^onia delle relazioni civili, col reintegrare, cioè, quella ^elazione consensuale o contrattuale pel cui mezzo il ^nitto pu5 liberamente essere esercitato. E poichò la spontaneità dei la mutua volontà dei consoeser- ha fatto difetto in chi doveva V n ^ convivenza cí viie non e che sin^oln nel m f ''Olfntú, di tutti e di og> resercizio dei didí* rittò sin^olnl r ®iascua sm^olarmente considerato è o^^etto di nm rel^ oontrattualô fra Te^Hli Sl obr.rnn ’° aU'adempimo..« esli“®Sifll, “assicurano U libc< che londò tn? contrattualis' delia consOTiazionrl ‘ » ‘a ba vile e la fonte stessa dei dirii’ Pj'estarlo e regolare la própria condotta iu conformitâ medesimo, ciò che spotta di fare al potore giudi- ^mrio è precisamente questo: sostituire al mancato ®ns,enso spontaneo di un cittadino nel fare o non fare meuna consenso cosa in omaggio al diritto altrui un consenso
r 26 27 TITOLO PIUMO. NÜZIONI OKNEUAI.I. forzato ehe in luogo e in nome dei cittadino riliittante, pronunzia il potere sovrano dello Stato cizio delia funzione giudiziaria; tuaZl" privato a quella siÍ niercè Tesered in virtii di siíTatto origine, dalstessa natiira dei suo ulllzio di sovraniti. Nè fa ostacolo al concetto di siíTatta rappresentanza il fatto che la parte è essa medesima presente al giudizio e vi può nianifestare la sua personale volontà. Infatti 1' uíTlzio dei magistrato che ora spiegammo, si attna nol moniento in ciii egli pronunzia la decisione. Durante il corso dei giudizio, il magistrato rapprosenta esclusiva- ^ente il potere sovrano dello Stato, di cui si invoca I intervento in un rapporto giiiridico privato per ripristinarvi.la turbata relazione contrattualc. Egli, in funzione, deve anzitutto assumere tutta quella conpscenza, che l'una e Taltra delle parti gli somininistra, intorno ai fatti dei quali si tratta; deve formarsi circa i medesimi una própria convinzíone; e quando poi ai fatti conosciuti ha raíTrontata la disposizione delia legge, per dedurne i termini in cui deve il i’apporto giuridico essere stabilito, è allora che, mediante |a- decisione, manifesta la sua volontà, e la poue nel e nelle veci di quella fra le volonU dei litiganti risulta essere in opposizione alia legge. Nel mo- ^ento, cioè, iu cui la volontíi dei magistrato si mani- ^®sta, cessa di aver eíYetto quella contraria delia parte ^Çccombente, e cessa cosi la perturbazlone deli armosocialo che ne risultava. Onde si arguisce che il giudizio alia formazione dei rapporto giuridico, serve rendenrlnirn r P^odotto il turbamento clie rendendole anormah ne le ha allontanate. ria civTe.tiV "^zionali delia funzione giudiziache sT stabi r. limpidezza; è cosI in quanto corri? ^^®S»ttimità delia funzione stessa, nocessitil di consCvttonoTlir"“ sooiale* è cn«?l pUo u ● a^rmonica convivenzfl modo n’atura,o o confo™"altr? Se^n"‘‘■f la serie degli atti ebe «jv «.r i ^ smdizio civile o per delinirb, conducaL“"”'”'® parte o‘onI.rabl "oZX dice, non in auanfo nnol. sentenza dei giu' toritâ, ma ín quanto rapprL^to[1^00"*^* ™ «az.one, ossia il normale rr * ● “"senso alia olibliparte stessa avrobbe clovuto “■ prastato in Z lei riluttanza, h^ sociale rimanesse «n rapporto “tilma tnt° atui? per terzo, fra fr parti cU ® intervieiiC No 11. n 31 oonsi icrariôT’"*'’ “ ™"eistrato- ^«'■a parola, e neppu..e7i w “'«0 ^'●a aziono da q„oílo delle ” viene solo per sostituiro egli inter dovula da una delle parti ‘ “““^^stazione di volonti' '■aPP^sentanz.a, ’ "aIlegfazione un alia formadi Questa una specí^ ciiG gli deri soltanto allorchè ottiene una a dire quando il magistrato accoglie Tistanza sot- ^postagli da colui che se n'è fatto iniziatore, ma ezian- '0 se riceve una soluzione negativa, cioè quando la ouianda è respinta. Anche in qiiesta ipotesi, diíTatti, ^ ''^olontà ingiusta che alterava rarmonia delia con- ^'''enza civile, aceampando una pretensione illegitsostituisce la volontà dei magistrato, che, ri- "'^noscendone IMnglustizia, ne paralizza il movimento soluzione positiva. va dallí*
29 NOZIONI GENERALI. tere sovrano nell’ escrcizio dcUa fiinzioTic giiuliziaria, clie 1’atto di volontix libera non compiuto dal cittadino viene surrogato da un atto di volontà costreltiva, che riceve il nome di esecuzione forzata. Mentre nello stadio delia clichiarazionc dei diritto, 1' opera dei magistrato si dispioga nel surrogare la vcdontíi delTob- ^ligato, pcl riconoscimento di quanto è oggetto dei suo obbligo, nello stadio delia esccxizionc essa consiste in sostituziono delia volontíi stessa, d'indole alquanto diversa. Qui \\ gUidice surroga la própria alia volontà ell obbligato, per disporre di quclla parte dei beni di che è necessário sia consacrata all* adempimento ®SU obbligin non spontancamente adempiuti; o, dove non sia ricliiesta per tale adempimento erogazione di rimonio^ si surroga la volontà dei giudico a quella ^ ^ pnrte, per compiorc o far compierc da altri gli necessari per l'attuazÍone dei diritto. E cosl, menúell nell’aziono giudiziaria civilo la fase n dichiara atti tre SI zione clel diritto da quella delia csccicentrambo ^iudiziario parti integratrici delVazione medodesini l’attività dei giudice segue un mesono da ritencre ncirodierno ^namb^ e volgo ad un medesimo fine; in en- ^nsiem'^’ considerate distintamento o sia nol loro nistab‘r* attività fornisce per risultato finale il nistabir”^^^^*^ dei rapporto giuridico prima turbato; ° luogo in una forma consensuale lUella a ripristinarlo per lo appunto in 13 ^ T essere la sua originaria figura. diziarià~i fra le due fasi deli'aziono giu- ^°ntanza ^ e la esecutiva, è di moita imdelia lor’ solamente dal punto di vista estrinseco atiche da ® dei loro eíTetti rispettivi, quanto nn punto di vista intrínseco. Mentre nella fase28 TITÜLO PRIMO. e riconduce il rapporto giuridico ai suoi termini normali. II vincolo consensuale non si stabilisce però f7'H il giudice e una delle parti, bensi frà le due parti , contendenti; il giudice, cioè, con la decisione sua, o in virtú dei potere sovrano clie gli è conferito, fa ciô ché far dovrebbe quella delle parti a di cui carico sentenza è pronunziata; manifesta' per essa una vo lontà conforme alia legge; e diciamo che la manifesta per essa, poichè la manifestazione. vineola ed obbliga la parte, non altrimenti che se liberamente e spoiitaneamente da lei emossa. 12.— 11 turbamento delfordine normale nelle relazioni di diritto privato può verificarsi sotto due forme distinto. Può darsi cioè che il diritto controverso od inadempiuto, per quanto certo nella coscienza di clii n’è investito, non possieda ancora qualcuno di qiie-di esteriori requisiti che Ia legge esige come necessãri per produrre la certezza giuriãicá delia sua esistenza estensiono. In questo caso, prima di gium gere a la reahzzazione dei diritto, il cittadino ha^ stien dl ottenerne dal giudice Ia dichiarazione- e cioè, versia, fornire al diritto Ia mS"roerci’tivr“íatf“ con medirimore la contro' certezza giuridica che è in' ridica, sia che questa ^^rtezza giu' dei magistrato il ristabilim^'^+ solenne dichiarazion^ conseguito se il diritto non ottip socialo non è lora ciò non avvení^a tipp ^-^^empimento. E quà' gato alia esecalne, è „„ chi è obbli' ancora per rintervento dei po-
30 31 TITOLO PRIMO. NOZIONI GENEHALI. ● delia dichiarazione dei diritto, la manifestazione delia volontà dei giudice, come mezzo per conferire certezza giuridica al dirítto, ha per precedenti e fondamenti Iogici e necessari, non solo V istanza delia parte, nia eziandio la presentazione clelle prove atte a formare a i lui convinzione, nella fase delia esecuzione in* vece, è esclusa, perchè supponesi gia compiuta, ogni indagme probatória. La caratteristica organica pe^ tanto delia fase dichiarativa sta nella istruzione delia nistrazione delle ^ fase esecutiva sta dei procedimento civilô causa, ossia nella sommi' pi ove; la caratteristica organica deli*' 1’impedimento che, per cagione altrui, subisce il libero esereizio dei nostro diritto, non è alterata V armonia delia convivenza civile, ma è seniplicemente modificata iarelazione consensuale che riguarda quol dato obbictto giundico; e se pure la giustizia ideale piiò lamentare un offesa, il potere sovrano non ha titolo nè facolt-à d intervenire. indi è che ziamento un giudizio civile non può rieevere inise non mediante formale istanza diretta al ^gistrato dalla parte che reclama la protezione dei ist per la salvezza dei suo diritto. Tale la ^°stituisce appunto il fatto, e nello stesso tempo prova delia reazione suscitata dallo ingiusto operare pon^’ ^ duindi il titolo o Toccasione legittima che ^ magistrato. Questo principio diritto giudiziario civile è scritto nel, *"^1* luesta formola: «Chi vuolc diandá'^d^ diritto in giudizio devo proporre la doCons l’autorità giudiziaria competente . » stesso ulteriore ed immediata dei principio danzia ° v a cui si può estendere una prodoniande 1 ^ stabilita indeclinabilmente dallo ^°^and 7 ^ P^rti. Qui notiamo clie, sotto il nome di ^ elie parti, non si indica soltanto la istanza giudizio. ^niziatrice ^elle I ma si accenna al complesso zinnp « 11 contrario nella assema ã’istru zione,cioe nella presunzione che il diritto Qui è opportuno ravvertimento, 'i meglio dimostrato (vedi n° 20^'i nnn «c.^. possiMIe u.a„te„ere'neua praS ün™ .rn^f; esecutiva alia fase dichiarativa. Ciò nono"tante™Ia'’"" presenta in teoria netta ’ separazionô G en defiiiita stituisce sia provatoche piü tardi sari’ ; ed essa ccr P&r ia ,metódica esposb procedura coutenziosa. Per ü edi au^^^."’procedimento ái queste due parti Io studio í dividendo ordinaria. ^ procedura contenzios^ un caposaldo sicuro zione dei sistema delia che, noi trattereni dichiarazione ®®^ezioni' non vè i s che sono contenute neir azione o nelle . ^Pcgbiamo nella sezione seguente. Dovo social*^^^ parte ivi non è turbamento di arcsserv*^ crdine giuridico privato, e perciò non *luest' giudice. Se il magistrato vioproiT decidendo su cosa non domandata, decidfi„„ sarebbe viziata per estra-vctizione: sta in su di . ’ avrebbe il Comande Può lasse la sua nna quantità. maggiore di quella porelativamente però alio stesso ogvizio di ultra-petizione 14. nerale, è carattere g^' nelle relazioni di diritt^nr^^^r* ^ sociaK^' necessária ed immediata f pTrV°“ consegueiií^ dl un cittadino che contra^jf Pcsitivo o negati'"'’ riva solo daIl’effetto di refzin? asuscitare. Se noi ci acnnip+ val^ acqmetiamo alia diminuzione, ^1' .
32 33 N07.I0NM GENERALI. TITOLO PIIIMO. l-<’ interesse è richíesto dal códice (art. 30) non solo per projjorre una domanãa in giiidizio, ma eziandio per eúnti'addivoi. E qiicsta seconda parte delia regola è meno razionale: poicliò niiin altro può essere ammesso viene denunziato come ingiusto, se non colui clie ha interesse ziolie di ^ sostenere Ia giusiizia e validità dei fatto niantenerlo fcrmo, siccome rappresentauno stato conforme al suo proprio diritto acui 15.—Ed è ancora altra conseguenza questa, clie una domanda giudiziale non deve essere presa in con* siderazione dal magistrato, se non proviene da chi alr bia interesse a proporia. È una lógica applicazione dd principio fondamentale premesso. Neir ordine giiiridico privato non vi è turbamento se non quando il contrario al diritto suscita una reazione: questa p®^ è lecita a sua volta, a patto che provenga dalla sona di eui fu leso un diritto; in altra ipotesi la ,1 vista delia difesa) porta ingiusta lesione domanda giudiziale. rale ^ gravi corollari d'indole geneP^dn 16. cipio esposto, dobbiamo qui menzionare la conter) ricerca delle prove negli alíari diritto privato. È questo un soggetto dei jeressantinellanostra «íeaf*"'-- slv'' '"8'' stizia fu (dal scienza e sempre nieritevole per la dillicoltà di stabilire priiicipii ‘^concussi, e sovrattutto di tradurli in un si- *s ativo, Fin che Famininistrazione delia guidl , la re»' zione stessa non è che un fatto arbitrário che sovverte r ordine giuridieo privato sotto il pretesto di voleri'’ ristabilire. Vinteresse è adunque il motivo giuridi<fi dal quale deriva la facoltà ãi agire in giudizio; ha per suoi speeifici elementi: l» la esistenza d'un ah trui fatto, positivo o negativo, che toglio o diminuisc® la libertà d'esercizio dei diritto che noi abbiamo o che, per lo meno,intendiamo provare di avere;2“ un danfl® ●derivante da questo fatto, sia esso neir ordine patri' moniale, od in quello dei diritto personale, od ancHe d mdole morale. II possesso dei diritto, da solo no^ giustifica pertanto l’esercizio deH’azione giudiziaria' da qu. ,1 divieto posto dalle moderne leggi ai giud» LttevTTr"'’ “he rantica pratica W»' rnhni!-;’ f sospettata e piü o roc»» piobabile lesione tiitura dei diritto. Tali azioni non de8' gionsi confondere oon quelle che siano suscitate d»'” presenzadi un danno opericolo imminente eã urge^^ a jopno diritto, le quali sono permesse o1ovl?n.t^ rsearestrr importanti, tura memorin 1'esame di testimoni a tura memona ci , ee. Símile stato di una condizione pericolo è già po^ delFautorità sovrana, ^^Ibcipio ammettesse come iutangibile il erai ’ ^ dei diritti individuali neU’ordine privato ra^i ■Siotie e'i-n-""" íí^ppartiene alio Stato, se non in ^ ^bimii nei generale delia società istanze delle parti. Tanto meno Preod 1 terreno Fidea, ch’è corollario der di dover i I^icerca delle prove sovra i fatíi tíl'^^2ione ®same. Invece la necessita di siíTatta ^'^Hzi gy ^^declinabile dai concetti fondaniendj^^^Pfinie Siudice, quantunque con la volontà \\ dei ^P^’°P^Íí*-deUberazionesostituiseaquella contraria a giustizia, non è per certo VU dei t ‘ 0 di quella deUe parti; suüT^ ^^^ordo, se altre potenti ragioni non il mandato di volere cosa contraria imporro certi Hmiti alia faun fnrhom diritto, ossia ne costiti"' e quindi determb ^ causa legittima di reazio*^®' tere sovrano del"lgisS.“*^ ^ sce 0'
34 35 TITOLO PRIMO. NOZIONI GENERALI. iia a quella clie noi vogliamo, oppur quello di far voJcreaaltri ciò ehe costui non vuole. II mandato dei giudid è inerente airuíBzio di sovranità. che egli esercita;oi in altre parole, è in grazia di tale uíüzio che la volonÜ sua s’impone e surroga la volontà ingiusta dei soccoií' bente. Ciò posto, e tornando alia considerazione cl)* vi ha turbamento neU’ordine giuridico privato snon in quanto si è manifestata una reazione attestal* dalla istanza giudiziale dei cittadino, appare abbastaní* chiaro che dalla fonte medesima onde scaturisce - denunzia dei turbamento giuridico, debbano altresl pi^ venire gli elementi di prova che sono natiiralmenl* indispensabili perchè il giudice riesca a formarsi uo* __ seria convinzione, base delia volontà sua, ossia dell> sentenza. Se colui che presenta una istanza in giudiz‘* nonpuõ 0 non vuole fornirne la prova,dovrà il dice ricercarla ãa Chi lo afferma, sostiene impÜ' citaraente che r ingerimento dei potere sovrano nell* tutela dei diritti privati possa aver luogo anche in forzato e contro od al di là, dei volere dei cittadini. vero, autorizzato il giudice a cercare d'uíflzio le prof^' non SI potrebbe dare nessuna limitazione, teoric» J pratica, a tale facoltà, non esistendo alciin critério f quale si possa stabilire a priori il punto a cuí 1' vitò dei magistrato dovrebbe arrestarsi por la raggi«'‘‘" - suificienza dello scopo. Ed inoltre non vi sarebbe gione logica per mantenere il divieto di concedere parti, con la sentenza, piú di quanto hanno domanda*J; Affldareal giudice la discoperta dei vero e costriflSef|; poi a limitare la sua pronunzia in confini che ' ^ en^ aceertata non corrispondono, sarebbe tale «oi’' traddizione da rappresentare per sè medesima uü» gazione assoluta delia giustizia. II magistrato adunque deve formai razione sulla base dei non íill® dair proprio convincimento per elementi costitutivi le prove clie sono foimite parti per loro cura ed iniziativa. Ciò che le parti dimostrano vero, non può nè deve cssere ritenuto dal giudice, sia pure che egli per própria scienza prima dei giudizio, o che creda di íere accertarsenc con indagini private prima di prorg ' la domanda. La fedele applicazione delia iQanff alia ulteriore conseguenza, che le doaunziare ^'^■fficienteme7ite provate sono, in via orx>rovate, c cho rispetto ad esse i il "on lia dovere nò facoltà di richiamare ‘'aiadino 'binando . a tutelare meglio il proprio interesse, oi integraziono di prova, ampliamenti “mo pui'e talvolta nella pratica veg cieca ripetizione di un sistema d quc^ ritto ai principii dominanti neirodierno gmdi d’i diziario civile. ^nunciata stimiamo che abbia ^í*Panto per questo ci preme c ^lone di l- avvenire ancbe per an ‘ ® 7^^ iiell-appíicarla. II giudice opera T^r ● < — prove dei faUi. ne guidaie_ ^ ovQ ciei tatu, ne \a\ ^ nella ricerca dello medesinie; ma Paò essere svolta neirimpiego ‘\\^' ®Lonee aturalmcnte a di lui personale ^ .joseci, -arronn o od m^n* ' ^he Sono ^'la aome fattori, e"strinseci che dei uindialladete^: ^ di lui raziocinio, e Q . a' dl liii raziocinio, e 4^‘“;^^,-orsia. Se * "volontà clie pone íine aUa con ^ ^torio, > fanzionano con eíTet^ ^ ● ‘d senso vero c proprm dei ^ luen questo nome noi i ^ 1’orme processuali che sono i ’ ^ ^ ™e e per nto loro, il sem mercc me processual! cho sono , a rendere noto ' seniplice uso dei sensi dei ragionasignifi' i e a a far conoscere. Data qu ciò ch , il ’e la sua íiast
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