OBRIGAÇÕES EXPOSIÇÃO SYSTEMATICA DESTA PAUTE DO DIREITO CIVIL PÁTRIO EM SEGUIMENTO AOS «DIREITOS DE FAMÍLIA» E «DIREITO DAS COUSAS» DO CONSELHEIRO LAFAYETTE RODRIGUES PEREIRA PELO D" FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA ADVOGADO EM PORTO ALEGRE C/ »v I >íoe-=e^>€of N \(L PORTO ALEGRE TYPOGRAPHIA DE CESAF^ I\EINHAF^DT 14-10 — RUA 24 DE MAIO 14-I0 1 S 0 7
À» > t V.’- ''I 't ●V SJt I 1^, 4» l l, 11 camjíO íVuttività dcl critico o quello deli’ interprete (cornmentatoro o magisü*ato) deggiono riraanci’e con rigorosa delimitazioiie separati. La ricerca scientifica deve saper spaziare iii entrambi senza dimenticarno i confini. »> (( i. 1 .j ) Mortara, Princtpii di Proeedura CiviU, tit. I, n. 3. I \ I Jr 1 k j í } à.
INTRODUCÇAO I o mesmo pensamento que levou o eximio au tor dos Direitos de Familia e do Direito das Cousas^ a tratar com perfeição inimitável das duas pri meiras i)artes do nosso direito civil, anima agora o obscuro autor destas linhas a seguir o caminho tão brilhantemente encetado e tomar a seu cargo a secção por ventura mais difficil e complicada da grande obra; cujo plano geral deixam entrevêr aquellas duas primorosas composições. Conscios da própria fraqueza longo tempo hesitámos em meter hombros a tão levantada empreza, e mais ainda se valeria a pena proseguir no trabalho que por desanimo liaviamos abandonado. Sopezando a magnitude da obra e medindo a escassez dos proprios recursos, sérios receios assal tavam-nos 0 espirito, sendo o maior delles por certo 0 visivel contraste entre este tosco trabalho e os dous mais bellos florões da litteratura juridica nacional, sem fallar das difficuldades peculiares ao assumpto, que entre nós sobem de ponto á vista dos raros e deíicientissimos subsidios que pudemos encontrar. Collocar a theoria das ohrigaçdes em harmonia com as outras partes do systema, circumscrever o _ i
1 X XI Estas duas escolas existiram sempre, em todos os tempos. Os proculieianos e os sabinianos de Roma têm actualmente e terão sempre adeptos e repre sentantes; pois em todos os tempos são as mesmas as teiidencias do espirito humano, os mesmos os methodos por elle empregados. Sem entrarmos na exposição das vantagens da appiicação ao foro (ao qual é principalmente ; em sua expressão mais elevada —a escola destinada), nem fazei-a demasiado practka^ o peior ; histórica— e dando o devido valor aos estudos dos defeitos em composições desta natureza, são exegeticos, ás investigações históricas, aos trabadifficuldades e embaraços que assoberbam até es- Ihos desses sábios que vão buscar para explical-as piritos muito mais preparados e competentes, mas as instituições em seu berço ; reconhecendo o que que procurámos vencer na medida de nossa fra- vale nas sciencias moraes a observação e a analyse, 110 estudo do direito a cuidadosa e miuda apre ciação da hypothese dada, preferimos apezar de . ^ , , tudo em trabalhos da natureza deste a exposição ISa exposição dogmatica das matérias do di- ’ synthetica das matérias em lineamentos geraes, leito civil duas escolas com tendências e methodos | seus princípios dominantes traçados de modo lai’go diametralmente oppostos disputam a primazia: uma e comprehensivo, acompanhando assim a marcha que quer reduzir 0 direito a um corpo de doutrina natural do espirito no apprehender a verdade pela iigorosamente scientifico, attendendo mais ás exi- analyse, no transmittil-a pela synthese. gencias da lógica, do que ás indicações practicas das circumstancias; —■ é a escola theorica, que chamaria melhor—idéalista — : outra, ao contrario, estudando no caso dado o principio que o deve reger, procura antes firmar hypothese em conclusões assumpto nos limites proprio.s, difficeis de traçar, ! mórmente quando ás duas partes já escriptas'*') não ■ precedeu uma parte geral, como é costuim^ entre ■ os civilistas allemães'*"^) manter um exacto meio ter mo entre a diffusão das matérias e a concisão exi gida em trabalhos tão vastos e complexos, sobre tudo não tornar a obra excessivamente theorica e sem queza. nos se O direito é uma sciencia de appiicação, bem o sabemos; como a medicina elle estuda o funca decisão jurídica da ' cionamento normal das relações civis para prover mais ou menos amplas, de remedio a seu funccionamento irregular TYin/iíP«. e ecei iegi’as geraes que tenha de maio; como a medicina tem o direito também sua caso ^ spois amoldando-as ás circumstancias do physiologia, sua pathologia, sua therapeutica, dis¬ do se-o já um dos luzeiros da sciencia patria.*) Os meios de appiicação, de medicação—e os jurisconjsultos romanos definiram a acçUo „eemedium jueis“ — suggere-os o caso oceorrente. e anoí Referimo-nos ás duas obnis magistraes do cons. Laíayette: Direitos ãe Família e Direito ãas Gousas, que visivol- *4:? A ^ complemento nas obrigações e successões. A tneoria do erro, do ãolo etc. tem seu logar com petente na theona dos actos jurídicos ; no mesmo caso estão a condição e o termo. *) Bellissima expressão do dr. Pereira Monteiro em uma de suas prelecções.
1 XIII XII -m, . j u’1 ,„i «««c Tal foi 0 methoclo de estudo do direito por E no estado morbido e anormal das relações' , . j t p . ^ t I ^ muito tempo, o estudo do caso, o conironto com cms que o direito se ostenta em toda a sua pu- , ^ ’ ● j ü. ● j. ● 1 .rr..,A^Ar.Ln outros analOÊfos, uma especie de cultura intensiva lança, e então que se lhe reconhece verdadeira- i . rn ● no acanhado ambito do material herdado dos romente a emcacia. -r> -a í - j. j ± „ u, manos, ror muito tempo nao passou todo o traE na pratica, e a braços com o complicado ● .●£! i ^ i. t x ● T T ,T ^ 1 1 ^ - «o balho scientmco dos mestres de commeiitarios e da liypotheso que se che^a a conhecei as regras ^ . ■ p ●. n j 1 a^.‘a: ^ ^ ^ /irt paraphrases mais ou menos imperleitas das magisde responder e decidir, e o principio resalta do i ^ j ~ n t> i ■ i t ● proprio estado das couks coAo ao contacto do producções de Koma legisladora. Era a jufuzil chispa da pedra a fagulha.*) risprudencia então aquillo que a entendiam os roMas essas regras jazem em nosso espirito iio estado latente; applicamol-as por um certo instincto, e ,unãtca dos casos _ propostos a pencia e de rectidão (para usar ainda a bella expressão de entendidos. A lei era um mytlio u lu Rudorff), que se traduz na applicação exacta era- obsoleta, deficiente inapplicavel; cional, mas por assim dizer, inconsciente das mais ° deducçoes vastas formuladas puras regras, dos mais sãos princípios da scienoio algumas em raros preceitos (como no tit. do D. do dii-eik) j- a jur.), mas immanentes todas no espirito Tal era a qualidade quo em alto gráo carac-: daquelles luzeiros do foro e traduzidas e applicaterisava os jurisconsultos romanos, fino tacto, dis- nessas innumeras decisões esparsas quasi sem cernimento admiravel na exacta comprebensão da ® f“ Pand_eotas. especie dada, na discriminação dos casos os mais, ^ao ba nessa compilaçao, como nao bouve apparentemente analogos, essa diagnose verdadeira,I P.°^ muito tempo nem sombra de olassificaçao sciencompleta, lúcida, que é tudo no direito, como é ^ próprias Institutas, composição didactudo na medicina, e alem do mais um tino inve- apezar de tudo, um ensaio apenas de javel na descoberta e indicação dos meios a seguir, sy^í^e^^atisação differentes matérias do direito para a reparação do direito violado, qualidades essas de que dão testemunho as inimitáveis deci-| s9es e respostas dos Papinianos, dos Paulos, que com as demais, disciplinas jaUlpiaiios, ainda hoje havidos, e merecidaniente, por'^®^ ^ sciencia do direito, veio a época da renasoraculos da sciencia, c que grangearam para o estudos jurídicos com Cujacio e Donello, reito romano o justo epitheto de rasUo escripta, ® ® trabalho de exegese dos textos e illustração delles com subsídios das sciencias accessorias 0 proprio caso ensina a decidir, o como que traz no^iistoria, a archeologia, a linguística, absorveu por bojo sua própria lei; relações novas exigem leis novas, e dlargo espaço todos os espíritos: nesta quadra mesmo completos, para não dizer sysleilenãe Prmcip, palavras de Rudorff, ist ledoch cm hohercs*. x- ^ ^ ais die hlosse Logih des Mechfs, es ist das GeseU der hmitam-se a coioi^NTAnioa segundo a tigheiV^ j esta lei, realmente, não a ensinam os livros l ;Ordein das Pandectas ou das institutas. Depois do longo periodo de decadência e esa os
—1 XV XIV iifíco^ de que falia Puclita/*")o qual alargando de horisontes com os subsídios da elaboração scientifica dos textoSj vae subordinando as deducções conhecidas a outras mais vastas, os princípios do minantes a outros superiores, os quaes ampliandose e elevando-se a seu turno vSo-se refundindo de combinação em combinação até completarem-se e confundirem-se no seio de uma vasta unidade. O estudo do direito nacional, este então era inteiramente descurado como não merecendo as honras de chamar a attenção dos jurisconsultos, todos romanistas."*') Só depois das obras systematicas dos escriptores allemães do principio deste sé culo é que se pode considerar o direito civil co mo sciencia completa, como um todo regular e coordenado. E’ este 0 remate do edifício para cuja construcção concorreu o trabalho de tantos sécu los aproveitado agora no que tem de mais selecto e apurado ; é este o ponto culminante donde se, descortina a grande obra em sua vasta magnitude, e donde unicamente se lhe pode comprehender a conveniência, a relação e harmonia das partes com-' ponentes. E’ verdade que este trabalho de coorde nação e systematisação depende immediatamente duas escolas de que temos falado, de outro, do estudo acurado, do conhecimento com- Os civilistas antigos até á época da reforma pleto do material jurídico, do mesmo modo que a universitária de 1772 contaram raros em seu seio perfeição do edifício consiste na exacta combina- os Gouveas,*"*') os Pinheis,^'"*'*'"') os Barbosas,'*'***) re presentantes da escola theorica; os subsequentes Mas a exposição synthetica e systematica do oriptores, outras tantas testemunhas da decadência direito, para o fim que temos em vista, sobrepuja dos estudos em Portugal, pertencem todos á eso estudo analytico do assumpto e se lhe avantaja oola practica: taes são os chamados praxistas, a muitos respeitos. Aqui percebe-se a funcção res- jos grossos volumes in folio^ no dizer de Mello pectiva das differentes peças do organismo jurídico í'i’eire, mais se avantajam pelo tamanho com relação á economia geral do systema, e s6 então se comprehende o valor de cada uma dellag. *) ãas EecU ãer Wissenschaft“... JLsta parte que n ISÍo direito civil pátrio, cujo elemento predo minante é o velho direito portuguez, encontramos mais ou menos definidas as duas tendências as ção da solidez com a elegancia. escue pezo, chamaríamos a estheiica do di- „Antonium nostrum Goveanum, Lusitanorum alterum reito, por ser realmente o estudo da harmonia e C^jacium. Gallorum illi si nou superiorem certae aequalem", combinação symmetrica do todo, é esse direito scien^ mello eeeiee, Hist. LXXXV. uot. Ayres do Pinhel (Pinellus) Prufessor de direito civil em Coimbra (1566) escreveu commentarios ao tit. do Dig. *) Protestando contra tal desprezo das letras juiidicas^^ t>otiis maternis. nacionaes, só muito tempo depois restauradas por Mello Pedro Barbosa, illustre representante da escola . Freire cu- , exclamava o grande Cabedo: „Leges nostrae escreveu sobre o L. XXIV, t, III do Dig. {soluio commune nobis sunt, non statuta". cabeuo,Dtó. CVI n 9 Ü^emadm.)
1 XVII XVI do que pelo valor scientiíico,*) elles cujas opiniões tâo despoticamente tem dominado no foro. Com a reforma pombalina porem tomam noobras lustre os estudos juridicos, e apparecem producções do conseibeiro Lafayettej a que nos temos referido. Duas outras obras alem destas, e escriptas de modo systematico existem, é verdade, que ia-nos passando mencionar, mas de valor somenos: — as instituições de direito civil braziLEiRo do dr. Trigo de Loureiro e DIREITO orviL do consellieiro Ribas. A primeira é sem critério, sem pliio COMPÊNDIO DE uma mesquinha compilação, que a par do profundo conhecimento dos costumes, instituições e historia de Portugal revelam verda deiro espirito scientifico e são notáveis systematisações do direito vigente. Tal é a obra do insigne Mello Freire. Talento da primeira agua, profiindamente versado nas fon tes do direito pátrio e imbuido das idéas philosophicas de seu tempo, Mello Freire incontestávelmente abriu nova era aos estudos juridicos em Portugal e deixou discípulos que lhe seguiram as pegadas. Dentre estes são os mais conspicuos Corrêa Telles, Borges Carneiro e Coelho da Rocha, cujag obras, bem conhecidas gozam da maior autoridade no foro. vo losophia, revelando apenas uma erudição larga mas pouco profunda; a outra apezar da reconhecida competência de seu autor, é incompleta e está quer distante das duas no fundo, quer na fôrma mui magnificas obras ácima apontadas. Em nenhuma das obras de reinicolas ou de autores prox^riamento nacionaes encontxamos satisfactoriainente desenvolvida e tratada a doutrina das Obrigações, que faz objecto do presente livro.*) „Teixeira cie Freitas t}ue representoua mais poclenisa e ful gente condensação da sciencia jiiridica no JBrazil...“ (Vebellissimo trabalho do illustre lente no Direito, vol. la-se 0 Em nosso paiz, apezar de novo, conta o estu do do direito notáveis cultores, nem era de espe rar menos do espirito naturalmente fecundo de nossos conterrâneos; as producções de lavra na cional x>orem jazem x^oi’ íihi esquecidas no acei'vo das discussões forenses ou em algumas poucas monographias de valor meramente practico. Systematisações rigorosas de direito civil só conhece mos dignas de reaes encomios a consolidação das LEIS CIVIS do grande Teixeira de Freitas, talento de incomparável grandeza,**) e as duas magníficas 71, pag. 172 a 220.) ’>') Acaba de sor publicada e tenho á vista uma obra sobre o assumpto : CLOVis bevilaqüa, Direito ãas Obriga ções, Doida, 1896. E’ sem duvida um trabalho de mérito, e firma os cré ditos de seu autor, ..lente calhedratico de legislação_ com parada sobre o direito privado na Faculdade de Direito do llecife.“ — A matéria porem professada pelo lente reflectose demasiado no livro do jurista. O direito das obrigações é encarado e tratado de um ponto de vista tSo levantado, linguagem por vezes tão nietapbysica e em tora tão rlogniatico, que mal se adaptaria ao ensino acadêmico, se o illustre autor, esvoaçando apenas sobre o assumpto e pasdiíâculdades, não nos viesse cm saudo de largo por todas as *) ...„ boc volumem tantae molis est, et adeo immensae magnitudinis, ut illud nisi qui multum corporis viribu^ valeat, vix evolvere possit," diz mello erbire falando d Depertorio ãas Ordenações. **) De Teixeira de Freitas basta dizer com o iusL gne Dr. João Monteiro, e fazendo nossas as suas palavras j o isso indicar o natural destiuo da obra. O direito, não é demais repetil-o, é uma sciencia do applicação; vive, move-se, agita-se no immdo dos factos, das realidades, e é no foro, onde so apura o quilate das coin 2 r.auojilii. — Olir
xvm XIX Raros e incompletos subsídios aqui e alli legislação enorme e desordenada, termos tão resumidos e dees- levant ■ esse illegivel cartapacio do pó duas vezes ar parsos por uma ou então expostos em ficientes, que quasi nada nos auxiliaram na predeste trabalho, taes foram os recursos tivemos de contar em assumpto de direito pátrio sobre obrigaçSes. Com eÊFeito, o tratado Actionihus,^^ que vem no ● p. paracão com que de Ohligationibus et tomo m das „Resoluçôes Forenses” de Pegas, está por sua matéria e fôrma abaixo de toda critica. E’ um amontoado indigesto ou de trechos de autode textos do Corpus Juris que repousa. . ^ uito mais que as 661 paginas do grosso vo- ® de Pegas valem os 69 elegantes paragraphos ^^^®^Si'ados na obra de Mello Freire á doutrina ri^^s F®na é que a vastidão das matep- abrange o plano das Instituições de Direito Lusitano obiúgasse o illustre autor a dar tão “?f®quinhas proporções a essa parte do direito citant pto - geral, 0 mais quanto nos 5 titulos a este assumpensagrados trata-se não só das obrigações em - Como de cada contracto em pai^ticular, o aiiiôa reduz mais o pouco que sobre tão im portante matéria escreveu o eminente jurisconsulto. obra de Borges Carneiro, começando segnndo a ordem das Insiituias Justinianeas pelo di~ retto cias pessoas, mal chega ao direito das cousas: a morte sorprendeu o notável jurista nos primeicapitulos dessa segunda parte. Corrêa Telles no seu Digesto Portuguez dedica algumas paginas á matéria de que nos occuparnos; que escreveu porém, longe de satisfazer as exi gências actuaes da doutrina, de cujos progressos acha-se enormemente distanciado, adopta uma clas sificação de matérias imperfeitissima, mais ainda do que a das Institutas, da qual sem razão se aparta. Basta lembrar que é constante na obra de Corrêa Telles direitos secções n’uma promiscuidade impossivel, intolerável, como se vê no Liv.1, tit. 13 que se inscreve: direitos e obrigações que derivam da posse tit. 14: „Dos direitos e obrigações que resultam da propriedade”; no tit. 15; „Dos modos de pro var os direitos e obrigações”; no tit. 16, secç. 1“. ros no a confusão de direitos pessoaes com reaes, uns e outros tratados nas mesmas Dos no res practicos exibido de modo empirico e quasi e abreviaturas que nada sempre em remissões adiantam. E’ esta obra, pode-se affirmar, a expres são mais genuinamente practica da escola practica. Também rarissimos são os que hoje em dia irão obras, que embora doutrinarias, têm o mérito de traduzir a realidade viva das relações jurídicas. Savigny, dos allemães, e P. Baptista, dos nossos, espíritos altamente tlieoristas, serão sempre citados e lidos nas academias foro. A obra de Bevilaqua está longe de corresponder ao duplo papel didactico-forense das obras do cons®. Lafayette. Por exemplo: sobre solidariedade o illustre autor tom seis paginas rudimentares; sobre indivisibilidade idem, idem ● muitos pontos ba na obra cuja orthodoxia é assáz discutível^ muitos outros em que as questões são omittidas. Entretanto apezar de pouco didactica e menos applicavel aos usos fo renses, pois nada controverte, nenhuma duvida elucida, é to davia uma obra digna de louvor, pois, theorica na essencia subordina a systeina as matérias estudadas, e tem sobre- ' tudo certo cunho de pJiüosopliia do direito privado, que no as sumpto constitue u verdadeiro encanto da obra. SuppOe leitura, por isso evita citações; é para entendidos, e podese-lhe applicar o 0 no „ament meminisse peritV^ Tem seu valor, não ba duvida, aqui onde tão pouco se escreve, onde tão pouco se estuda. a*
1 XXI XX fórmulas jurídicas até entSo desconhecidas. NSo: a sciencia com suas fôrmas puras ; com seus methodos aperfeiçoados, com suas continuas investigações e pesquizas, com o trabalho incessante de approximação, comparaçílo e generalisação vae dando nova, mais adiantada, mais adequada intelligencia ao texto legal, sustentando-o umas vezes por moti vos diversos dos que o dictaram, abandonando-o ao esquecimento e desuso outras vezes, outras finalmente deixando-lhe de pé a fórina externa apenas, petriíicação inane de instituições que já viveram, e das quaes o pensamento jurídico propellido pela força de outras e novas circumstancias se acha distanciado já. Serão por ventura as Ordenações Philippinas a lei que rege-nos as relações civis neste derra deiro periodo do século XIX? Succede aqui, bem que do modo inverso, o mesmo que com a legisdizer de Tocqueville, se vão lação ingleza, onde, no „Do pagamento“; secç. 4“ „Da novação e delega ção" etc. etc., desordem esta que accusa menos exacta comprehensão da verdadema disposição em que se aggrupam as differentes matérias do direi to civil. A melhor obra conhecida em nosso foro, sem falar da traducção do tratado de Pothier, é incontestavelmente o Direito Civil de Coelho da Po dia, onde a theoria das obrigações comprehende quatro secçoes da parte geral. A doutrina, mao grado a estreiteza dos limites que a encerram, é em geral verdadeira, solida, notando-se até classificação adoptada, que o autor inspirou-se na obra bem conhecida de Macheldey^ como elle proprio confessa na introducção. na No livro de 0. da Rocha já transluz um pro gresso: é o espirito philosophico na exposição da doutrina, a critica que, posto era termos succintos não deixa de ter alto merecimento. C. da Rocha é incontestavelmente o mais genuino representante da escola de Mello Freire, do qual está todavia di.staute no conhecimento das fontes do direito enxertando no veliio tronco do direito feudal no vas e novas instituições ao sabor dos séculos e não sómente novas leis se opiniões que passam : adaptam ao corpo da legislação antiga, mas a pró pria lei vetusta rejuvenece animada por novo es pirito. O pensamento juridico, novo Proteu, trans forma-se sempre, producto que é da elaboração scientifica do direito. E’ nessa elaboração, para a qual contribuem a controvérsia forense, os julgados dos tribunaes e sobre tudo os trabalhos scientiíicos, que nós outros, modestos obreiros, vimos tomar parte, offerecendo publico entendido o resultado de nossas lucubrações. ao pátrio. Nenhuma das obras porem, mesmo o tratado das Ohrigaçdes de Pothier com toda a riqueza de erudição e elevado senso juiádico que o caracterisam, satisfaz ás exigências da época actual, nhuma pode alcançar já a enorme distancia que tem levado o pensamento juridico em seu cons tante progredir. Com o desenvolvimento da socie dade novas relações siu'gem demandando para gerem-se direito nerenovo. Nem é sómente, solicitado e coagido pelo tur bilhão dos factos, pelo inopinado das circumstan- i cias, que o direito se desenvolve 0 nlnrga crenmlo i
1 xxm xxn Vamos terminar. No trabalho a que nos aba lançámos, ingente, superior ás nossas forças, é pos sível que, a despeito do cuidado com que o ela borámos, alguma cousa escapasse, erro de doutrina, incorrecção de fórma ou qualquer outra falta que naturalmente se encontrará. E’ para as falhas da obx*a que imploramos a indulgência dos entendidos, daquelles que já expe rimentaram quão arduo e penoso é escrever sobre taes assumptos. Consola-nos porem a convicção do serviço não pequeno que, apezar disso, presta mos á jurisprudência patria. III No presente trabalho para cuja feitura coinpulsámos alem dos monumentos da legislação ro mana e patria antiga e moderna, grande copia de autores antigos e recentes, nacionaes e extrangeiros, foi intuito principal nosso introduzir na practica do fôro (ao qual principalmente se destina esta obra) as mais novas e acreditadas theorias não sómente sobre questões já ventiladas e deba tidas entre os antigos juristas, outras inteiramente novas nós, e que só agora começam a ser estudadas com a profundeza, constância e tenacidade próprias e características dos autores allemães, onde de preferencia as fomos estudar. Em muitos casos são delles as soluções dadas, fazendo applicação da theoria vigente e mais se guida ao direito anterior á theoria, muito em bora disso não tivesse cogitado o legislador e ou tras fossem as idéas de seu tempo. E* o trabalho de transformação lenta e incessante porque pas sam as leis, como dizíamos, o trabalho de exegese dos jurisconsultos allemães sobre os textos nunca assáz estudados e compulsados do direito A funcção do jurista não está limitada á reconstrucção do pensamento do legislador, outra e importante funcção sua é a da adaptação da fórmula legal ás mais recentes conquistas do di reito theorico.*) mas ainda sobre e desconhecidas entre romano. mais ** Porto Alegre, Março de 1896. ●=r>-o<r>o-í ) Não são sómente theorias jurídicas que modificam ou pretendem modificar o espirito do direito estabelecido e positivoj theorias philosophicas, escolas scieutificas de prehensão univepal, ommimoda influem poderosamente se trabalho. Haja vista o monismo haeckeliano transportado para os domínios do direito privado por Jhering, comneS' e os progressos da nova escola com os trabalhos de d’Aguano, Brugi, Cogliolo, Carie e outros.
1í, OBRIGAÇÕES LIVE.o 1°. NATUREZA DAS OBRIGAÇÕES CAPITULO 1° § r Idéa de ol)rigaçuo As relações jurídicas, que abrange^ o vasto campo do Direito Civil, referem-se ou á própria personalidade do sujeito dellas, ou a um objecto exterior de utilidade para o liomem. O estado, a capacidade, a familia entram na primeira catliegoria ;^) a propriedade e em geral os direitos relativos ás cousas externas classificamse naturalmente na segunda: sSo os chamados di reitos patrimoniaes.*) *) MACKELDEY, Dir. Honi. § 364 Não ha entre nós de nominação particxüar para esta ordem de direitos, que a escola allemã denomina direitos pessoaes, a não ser no Di reito Internacional, onde constituem o chamado estaUUo pessoal. 2) Ha profunda differença entre estas duas ordens de relações jurídicas. A ideia moral de personalidade, de fa milia jaz na essencia dos direitos pessoaes; a idéa utilitá ria de bens constitue o fundo dos direitos patrimoniaes. A unidade do vocábulo pessoaes^ comprehensivo de direitos de À
1 3 2 Nesta ordem de relações ao direito pessoal corresponde a obrigação, a qual em sua significação própria exprime umas vezes a relação que prende o sujeito passivo ao sujeito activo do direito pes soal, outras vezes a situação juiddica de um delles, outras finalmente, e é o mais frequente, a posição juridica do sujeito passivo.^) E’ nesta ultima accepção que se tem definido a obrigação—: o vinculo juridico pelo qual alguém está adstricto a dar,fazer ou prestar alguma cousa.*^) A noção de obrigação encerra, como se vê, os elementos seguintes: 1® o sujeito a quem é devida a prestação (credor): 2® o sujeito que está adstricto a satisfazel-a (devedor); 3® o acto ou pres tação a que é obrigado o devedor (ohjecto da obri gação); 4® um poder de coacção da parte do creOra o patrimônio, condição de existência para toda pessoa physica ou juridica, comprehende: 1® cousas, objecto sobre que se exerce immediatamente direito ; 2® factos, cuja realização pode ser exigida de outrem. Os direitos patrimoniaes dividem-se pois em direitos reaes e direitos pessoaes. O direito real afPecta a cousa directa e immediatamente sob todos ou sob certos respeitos ; o direito pessoal ao contrario, tendo por objecto actos ou prestações, presuppõe pessoa cujo acto ou prestação constitue esse mesmo objecto.**) natureza tão diversa, não autorisa a confusão delles, occa-' sionada ás vezes por uma razão histórica especial á primitiva família romana. *) JHEHING, Espirito do Dir. Eom. IV, 71 e outros. *) LAFAYETTE, Dii\ ãüs Gousas, § 1, n. 1 e 2. Se 0 credor exerce esse direito sobre a prestação, ou se tem sim plesmente um direito a essa prestação, não é ponto incon troverso, como pode parecer. Na Allemanha, onde as questões theovicas são debati das não no caracter de subtilezas byzantinas puOHTA, Cursus der Jnstit. § 268 not. b. E'raro _ompregar-se entre nós a palavra obrigação em referencia á situação do credor, isto é no sentido activo da palavra: os praxistas dizem sempre direito ou direito e acção. Veja-se OOBE. TELLES, Mau. ão TabcU.passim;caminha, Forma dos contractos, e outros. A palavra credito pela primeira vez introduzida na lin guagem forense pelo Codigo Commercial, exprime bem a idéa, posto que o gallicismo, seu vicio original, tenha desapparecido nas aguas lustraes do Codigo Civil Portuguez, autoridade irrecusável em assumpto de purismo e correcção de linguagem. 6) 0. DA bocha, Dir. Oivil, § 112. E’ quasi ip^ verhis a definição das Institutas: „Obbligatto esf juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus rei solve7iãae secunãum , mas á luz da historia do diiyito, e sobretudo pelo critério de suas conse quências practicas, muito se tem discutido, se a obrigação i no sentido activo é direito sobre o facto. Se é simplesmen te dneito ao facto, pergunta kuntze, como explicar a successão singular no credito ? Se é direito sobre o facto plica HAETMANN, ‘ ' objecto do acto ? A difficuldade sóbe dé ponto boje em dia com a exis tência de obrigações inteiramente desprendidas do obrigado e corporisadas no titulo de credito. Seja com(^ fôr, não ha como confundir relações tão di versas como são 08 direitos reaes e os direitos pessoaes. Os que laboram nesse equivoco confundem „o resultado economico da obrigação“ com „a estruetura juridica" do direito respectivo. Será elucidado este ponto no logar competente. reexerce sobre a própria cousa. como nao se vostrae civitatis jura.“ "Esta definição resiste, parece-nos, á critica de matnz, Dir. Romain. II,§ 169, que não admitte obrigação sem pes soa determinada a ella adstiácta. Para responder basta lem brar as obrigações a que correspondem as acções in retn scriptae, e isto sem sair do proprio direito romano. l
1 4 dor, a que corresponde da parte do devedor uma necessidade jurídica de satisfazer a prestação (mnculo da ohrigaçüo). Taes são a começar x)elo ultimo os pontos de que nos occuparemos na primeira parte desta obra. CAPITULO II § 2° Obrigações uafiiraes Crear entre credor e devedor um vinculo ju rídico é o principal effeito da obrigação,^) e na força coactiva desse vinculo reside sua verdadeira efficacia.*) Ora essa efficacia nem sempre é com pleta e perfeita. A lei positiva, suprema expressão da razão jurídica pelo orgão do poder social, não consagra todas as relações em que apparece e manifesta com mais ou menos energia o caracter jurídico. Imperfeição de meios umas vezes, outras vezes considerações de ordem etbica, social ou po lítica®) impedem ou retardam essa consagração le gal, e assim ficam muitas dessas relações fóra da se 1) 0 effeito imincdiato da obrigação é estabelecer o vinculo, de que resulta pai*a o devedor o, nccess^dude jurídi ca de pagar, e não simplesmente o pagamento, como ensina VAN--\VETTEU, JOíy. Bom. II, § 284: o devedor insolvavel coiitinúa obrigado, posto não pague nem possa pagar. Podese dizer que o vinculo é o effeito potencial da obrigação, o pagamento seu effeito actual. 2) BUCHEE, Das Becht der Forderungm, § 7...„ohue dass irgeud ein Zwang oder eíne gewis:.e Nothwendigkeit vorlianden wãre, von gar keiuer oUigatio die Rede sein kõnnte.“ 3) Considerações de ordem politica,e economica, po demos accrescentar. Neste ponto quantos erros, quantos disparates tem commettido os governos, verdeiras anomalias, moral não raro vae sacrificada! Sirvam de ex- em que a exemplo a lei de 17 de Março de 1605, e resolução de i6 de Março de 1754, de que fala lobao, Not. a Mell., I, tit X, § 20, que approvaram sem escrúpulos osjogos com car tas das fabricas nacionaes, e prohibiram se tirasse devassa de quon desse casa dc jogo E’ o cumulo do proteccionismo. i
1 6 cassa e incompleta, e seus effeitos são mais ou menos extensos®) conforme a sua approximação do typo de perfeição jurídica fornecido pela lei pO“ sitiva. esphera da lei, exprimindo apenas um estado de facto em contraposição quasi sempre com o esta do de direito.^) Neste estado de imperfeição se acha a ohrigaçUo naiural.^) Encontrando na lei positiva toda a protecção e auxilio, a ohrigaçUo civil invoca a autoridade dos tribunaes e dispSe para se fazer valer da acçUOy com que a lei a tem armado.®) A obrigação natural ao contrario por sua im perfeição e fraqueza’) recebe da lei protecção es- § Especies de obrigação uatiiral Segundo a sua maior ou menor efficacia clas sificam-se as obrigações naturaes em duas grandes cathegorias, dependendo a maior ou menor efficacia dellas de ser o facto donde se originam tole rado ou reprovado pela lei civil. As obrigações fundadas em causa legalmente reprovada só tem um effeito —impedirem a repe tição a titulo de indébito (repeiitio indehiti) e ga rantirem conseguintemente a retenção do paga mento recebido (soluti reteniió)}) As obrigações ao contrario que assentam em causa tolerada são susceptíveis de todos os effei tos jurídicos, menos o direito de acção.^) Como casos de obrigação natural da primeira especie se nos offerecem: *) wiNDSCHEiD, Lehrhuch des FanãeJctenrcchés, Vol. II, § 287. (Nota segiiiute). BCH-WANERT. Die NaturálohUgatÍonen l„_ schen Fechts, § 14: ...„Naturále nennen die Rcimer überliaupt das Factische im Gegensatz zu dem Rechtliclien, dem civile.^^ Em matéria de parentesco e posse, por exemplo, o contraste é manifesto mesmo em nosso direito. Assim a Ord. L. 3, tit. 59, § 11: „Esta lei se não entenda nem haja Iogar nos contractos entre pae e filho natural e e 0 Alvará de 9 de Novembro de 1754: „ posse civil terá todos os effeitos de posse natural... ÀRNDTZ, Lehrhuch der FandeJeten, § 217 5 ● demoLOMBB, Cours de Code Napoléon, vol. XXIV,n. 6. Commummente quando se diz obrigação é da civil quer fallar, da obrigação provida de acção. „De obligationibus et actionibus,“ dizem os jurisconsultos romanos, consorciando como correlativas e inseparáveis a obrigação do devedor^e a acção do credor, e provando des- „ t7^7 r oiv t arte que uma e condição essencial da outra“. DEMOLOMBE cit ^ 1 . ’) „A razão natural, diz windbcheid, loc. cü. not 5 mchtigen Obligationen...“ circumscreve-se ao que tem fundamento na natureza das ' distinguem-se das obrigações impropriamente cousas... procurando de algum modo reproduzil-a fielmen- j ^ssim chamadas (inanes ohligationes), nas quaes nenhum te. Neste sentido pode-se chamar a obrigação natural 0- 'vinculo nem mesmo 0 natural existe, van--\vettee., Bir. brjgação da ordem juridica natural. Mas a razão natural são as obrigaçõe^s nullas de pleno direito admitte que 0 direito corrija-a e em muitas de suas nre ' ® annullaveis por via de excepção peremptória, bavigny, tensões a repilla, por isso a obrigação natural se nos reWda ' ^ nao tanto como obrigação de uma ordem de cousas com ^) mello ebeire, Inst. L. IV, t. 1, § 6. que^o direito^se acha em antagonismo, mas como a obri- ’ ohligationes 7iatitrales, una actione ãempta, eosãem pene effe~ gaçao da razao menos juridira.“ ctus hahent, quioUigationihus mixtis seu perfectis trihuuntur.'^ des Bóminão adoptiA dita que se ..unvollkommenen, aber »● »● . .caetet'ae I
1 9 8 b) as de empréstimo de dinheiro a filhos-familias mancebos.'*) a) as dividas de jogo^) ou de aposta disfar çando jogo ;^) 3) MELLO FREIRE, lust. L. IV, t. 3, § 24; LOBÃO, Notas a Mell. L. I. t, 10. § 20. Os autores allemaes distin guem com subido critério entre o estatuto policial e o es tatuto civil na questão de saber o que se deve entender ^ogos p' roMhiãos. E’ por esta razão, entendemos, que o art. 370 do Cod. Penal e seu § unico não tem neste assumpto o alcance que deveria ter, se o direito civil regulasse a força da obrigação natural neste assumpto tóinente pelas determinações mais ou menos apertadas do direito repressivo. No ponto de vista civil, em que nos collocamos, existe perfeita igualdade entre jogos de mero azar o aquelles em que 0 ganho e perda não dependem exclusivamentc da sor te. A opinião corrente é negar em uns e oiUros o direito de haver judicialmente o ganho e repetir o perdido. Esta 02)inião nascida da applicação do direito romano aos usos modernos passou para o cod. civ. fraucez, onde figura co mo texto legal no art. 1962. A questão porem foi nova mente estudada na Allc-manha em face do direito romano puro e sua applicação actual. Negando todo e qualquer effeito aos jogos prohibidos. consideram ps civilistas allemães jogos lícitos e por tanto cercados de todas as garan tias legaes, alem dos clássicos jogos licitos, L. 2, § 1; L. 3, D. de üleatm-. (11,5), L. I, C. cod. (3,43): «) os jogos destinados a entreter e animar uma sociedade formada com I outros intuitos; If) os que não têm por motivo a ganauoia e onde o ganho e a perda são moderados e ao alcance dos jogadores, windscheid, Lelirl. der Vand. § 230. 2. ^ Entre os jogos permittidos e legalmente antorisados estão as corridas de cavallos e as loterias. Cnmiire porem dizer que a permissão e legalidade das corridas entende-soi' entre os donos ou interessados nos cavallos, pois a razão :● da legalidade de taes jogos é a animação que convem dar ao melhoramento da raça cavai)ar; o jogo entre ns espec tadores, que não raro assume proporções assombrosas, é uma verdadeira immoralidade. que a lei não pode sanccionar MOURLON. Rapetit. écr. III, n.' 1078, quatuor. São_ somente prohibidas em matéria de loterias as rifas ou lotenas de caracter privado, Cod. Pen., art. 307 ; era 0 direito portuguez aqui em vigor, mello freire, Inst. L. IV, t. 3, § 25. São portanto permittidas as loterias não só nacionaes legalmente autorisadas, como as extrangeiras, que os bilhetes vendidos tenham pago os direitos fiscaes. O artigo 72, § 18 da Constituição do Rio Grande do Sul nunca teve applicação, e têm curso legal neste Es tado todas as loterias. ^) A aposta, essencialmente diversa do jogo, é um facto licito, L. 17, § ult. D. de praescr. verh. (19,5). Com eífeito, ao passo que no jogo não ha causa que justifique o ganho, e é este um dos motivos da inefficacia da obrigação por elle produzida, na aposta o ganho é, no dizer de vanGEROw, Lchrl). III, § 673, uma especie de satisfação devida áquelle dos contendores que o successo mostra ter razão. A aposta todavia pode confundir-se com o jogo de azar ou disfarçal-o : neste caso é fóra de duvida a sua inefficacia jurídica, e está nas mesmas condições dos jogos de azar. Mesmo licita, a aposta pode ser atacada, como o jogo, por motivo de dólo, eo caso mais frequente é quando um dos apostadores tem de antemão certeza do facto sobre cuja incerteza versa a aposta. Será valido o empréstimo de dinheiro para jogo ? A questão sobe de interesse no caso de perda da quan tia emprestada, e suscita entre os autores viva controvérsia face da L. 12, § 11, D. wanã. e L. 2, § 1, D. qmr. rer. Sustentam uns a impossibilidade da cobrança em geral (pia- ■si perãituro pccuniam sciens crediãeids), outros que só é incobruvel o emiirestimo feito por parceiro {si in alea...), o que aliás parece justo visto presumir-se que o emprestador quiz também averjturar. Assim também decide o novo Cod. Civ. do Império Allemão, § 762, 2° alinej. s) Ord. L. 4. t. 50, § 2. As palavras da Ord. „E da mesma maneira se não poderá pedir aos fiadoros que por não excluem a possibilidade do caucionameiUo da obrigação natural em que fica o filho-familias; mas só mente entendidas de aceordo com o direito romano, sua fonte, JjObao, Olrig. Beciproc. § 163,^ querem dizer, que o fiador está armado da mesma excepçao que o filbo-familias devedor e seu pae, quando a fiança é dada na forma ordiexchiindo o regresso contra elles. schwanert, I)ie Natural-OHigat..,^ 17, not. 41. No caso contrario, qunnIjaoorda. — Obr. as uma vez em elle ficaram nana. nao 3 4 1
1 11 10 fl) as dividas provenientes de contractos quo- c) as dividas de honorários a pessoas nao habilitadas para exercer a medicina, a advocacia e outi^as profissões scientificas ;^) talicios.'^) assume a pateiuidacle da transformação por que passou o paiz e reclama a direcção mental da Republica, tem dado logar a duvidas, pelo menos, acerca do sentido em que se deve tomar a tliese constitucional—se no sentido do antigo ’t. 179, § 24 da Constituição luonarcbica, analogo ao actual art. 72, § 24, ou se, como é entendido e practicado aqui 110 Rio Grande do Sul, onde pelo art. 71, § 17 da Constituição do Estado é facultado o exercicio da advoca cia, da medicina etc.a quem quer que possa pagar o imposto respectivo. Reg. do Superior Tribunal do Estado, art. 41, § 1 e iirt. 41 ; Decr. Estadoal de 2 de Abril de 1895. Este ultimo decreto ampliou a these constitucional quanto ao fexercicio da medicina e da pharmacia tornando0 livre como o das outras profissões scientificas. Que 0 art. 72. § 24 da Constituição Federal nao com porta as consequências desastrosas, a que o espirito de seita levou a Constituição rio-graudense, é o que me parece de bom senso, e o leitor verá melhor desenvolvido nas notas íiuaes, nota A. A Constituição do Estado do Rio Grande, a scr a li berdade profissional do art: 72 § 24 da Constituição Fede ral a mesma liberdade de que já gozavamos, como é mi nha opinião, aeba-se em manifesto couflicto com a lei fun damental da União, a qual no tocante a garantias dos di reitos do cidadão deve-lhe ser preferida por competente em assumpto que não podia ficar á mereô dos Estados. Em face da Constituição do Estado Rio Grandense pode qualquer nao diplomado, mas alistado entre os contribuin tes do imposto de industrias e profissõt:s como medico^ ou advogado, haver judicialmeiitc honorários? Sim;scin duvida. Estão os não alistados na impossibilidade de havel-os, isto 6, em posição idêntica aos não habilitados do regimem antigo? Não: deve ser a resposta. A falta de inscripção só pode ter effeitos fiscaes, Uvre^ como é, o exercicio da pro fissão. A saneção dessa infiacção, de caracter fiscal, só poderia acarretar uma multa, nunca uma diminuição ou perempeão de direitos, q Ord. L. I, tit. 48,§ 11; decr. n. 5737 de 2 de Setem bro de 1874, art. 202; Av. de 13 de Maio de 1876. Regim. ai do a caução c feita ãonanãi animo, torna-se absoluta a fiador, 8CHWANEBT, op. cit., loc. Cíí.; MOniTOU, Obh(f. I, n. 32; lobXo, oj). cit. § 116. O que fica dito tom Igual applicação ao penhor ou á liypotheca dada ein ga rantia da divida do filho-familias. SAviaNY, Ohliq.L^ 10 («. n.) ' ’" n. n.; 1 150,158; Ord. L. I, tit. 48 pr.; Av.de o^no ^ ® ’ Instr. que acompanham o Ilccr. 31.)8 cie 16 de Dezembro de 1863. art. 1; Rcg. de 2 de ÍqSh”’ Q 902,205; Alv. de 22 de Janeiro de i8lü, ^ 34; Constituição Federal, art. 83. eja-se nas notas finaes anota A, onde discuto nmplamento este ponto, que me parece comrovcno pelos motivos expostos^ ahi e na presente nota. Serão civis ou simplesmente iiaturaes no estado nctual c 0 nosso direito as obrigações referentes ao pagamento do médicos, pharniaceuticos, advogaclüs, engenheiros etc. não egalmente habilitados, raelliornao diplomados,(porque o di ploma, e 0 attestado legal de habilitação)? Eis uma questão delicada, e tanto mais difficil de soiver, ciuanto e certo que depende isso do modo de rar as actuaes instituições políticas, ainda não mento desenvolvidas nem convenientemeute applicadas! _o regimem passado fora ocioso ate aventar semelhante n. reencacompletaquostão. A admissão ao exercicio de certas da prova de idoneidade, attestada unico—o diploma, o exercicio dessas m ffal flp tivesse em seu favor a presiimpção lefelí do?nT^^-f " consequente a repressão haverem e^rcicio clellas, e a impossibilidade de profíssionassT^i o pagamento de seus serviços aue^sp lobn pp I^ederal pela-amplitude P omninPR do ^ 6 especialmenttí pelas doutrinas 1 certa seita politico-philosophico-religiosa, quo profissões dependia em regra por um meio 0em 3* I
11 12 13 iSTa classe das obrigações naturaes que pro cedem de causa tolerada comprehendem-se: 1“. obrigações que desde o principio eram naturaes; 2°. obrigações que tendo sido civis originariamente, perderam todavia esta qualidade por alguma dis posição de direito. São casos de l®’. especie : solut. (46,3); L. 19, § 14, D. de donat. (39,5). Eis o caso ^Ivez mais controvertido do obrigação natural, porquo os citados estão eni formal contradicção com estes outros, ■T* D. de cond. indeh. (12,6); L. 14, § 8, D. de solut; ^ § 2, D. de auctor iut (26,8) e L. 19, § 1, D. ãe reh. (12,1). A. solução desta questão por si só derriba a theoria 9ue consideram a retenção do pagamento como carac terístico único da obrigação natural, negando a existeucia de laço jurídico onde não enxergam consagrado esse direito pela regra da L. 16, § 4 D. de fidejus. (46,1.) pucuta no Compêndio {Lelhrhitc\ § 237, not. h) o nas Prelecçõcs (Fo>desMn^c«, § 237, not. 5) nega absolutamente a obriga ção natural na liypothese, e restringe a obrigação do pupdlo áquillo com que se fez mais rico (m quantum locuplctior factus cst). savigny, Ohllgationenrccht, § 10,5., pensa ser errouea a opinião de Lucinio Rufino e Neracio, autores dos ífr. cm que se nega a existeucia da obrigação na tural. scHWANERT, ohr. cit, § 18, e iiots. 56 e seguintes, sustentando a ausência da obrigação natural, diz, que os textos que admittein-n’a referem-se provavelmente a casos especiaes em que o pagamento foi feito ora pelo herdeiro do pupillo, ora pelo proprio credor mediante compensação, ora pelo pupillo assistido de tutor (!) ou já pubere (!). A verdadeira solução, segundo nosso fraco entender (supposta sempro a capacidade natural do pupillo, i. é, do pupillo, proximo á puberdade) é a que sc vè em vangenow, Pandekten, § 279, citando bíiandis, Ahhanãlungen, isto é, que uão obstante a repetição concedida ao pupillo, sub siste com outros effeitos a obrigação natural, tanto assim, qne pode ser validamente caucionada por fiadores, com ti tulo, penhor ou liypotheca, sorvir de causa a novação etc. Em uma palavra, pode haver obrigação natural sem direito de retenção^ porque a obrigação natural não tem effeito in separável. Vide, § seguinte, texto e not. (1). ^) LOBÃO, Acc. Swmn. § 641, not. „A mulher qno as sim contrahe fica obrigada naturalmente... suspensa só a obrigação duraute o matrimonio.’‘ ) L. 6, D. de V, C. (46,i;; holtius, Ahhanãlung „Vher die Lelire von der Naturdlohligation'*\ machelard, Ohligations naturelles^^^' Parte § 2, art. 5. Repugna equiparar inteirameute ao louco o prodigo, dos 10 a) as obrigações contrahidas por pessoa civilnaente incapaz, como o menor sem autorização do tutor,8) a mulher casada^) e o prodigo.^o) do Custas (estadoal) de 28 de Novembro de 1896 art. 10. Veja-se nas notas finaes a nota A sobre este assumpto, onde vem o leitor, desenvolvida minha opinião em face da propna ürd. acima apontada e art. 83 da Const. Federal. ^ era certo que os contractos quotalicios geram apenas obrigaçao natural, e são proliibidos em face da Ord. L. I, tit. 48, § 11, CUJO espirito não repugna á actual ordem de COUSãS r Tinha duvidas sobre este ponto, e para que o leitor possa avaliar quão fundadas eram ellas, junto ás notas finaes, noc. J5, um artigo que publiquei na „Revista Forense" deste Ljscaao, onde sustentei precisamente a caducidade da Ord á "" organisação do foro, etc^a ® amplitude das tmnsacções etc. etc. a lestncçao alli consignada As varias Dosla flAQ nr. Bstriba eSsa rcstricção imè sobi-ro advocaticios foram por mim analyzadas se :omo“entenãer" Movemannynr i porem a sustentar a affirmativa. razQes que nadn« o 1 ^^®sorgamsação e obstrucção da classe dos arlvoEnror»/ antithese entre a nossa advocacia o a da vollia para fazendo-o propender pois alem f e restricção nelia contida, S se tem >-avogado (e muitos oceaestá de aceord^n*^ offerecido) mas antes confirmado, romo o inrlínom ^ orgamsaçao da corporação 81 T RÀ da disciplina forense. ) b. 64, 1). aã Sect TrebeU. (36,1); L. 96, § 2, D. de
% » T 15 14 b),a obrigação que subsiste depois de prescripta a acção b) as que resultam de actu nullo por inobser vância de solenmidades externas. São casos da 2“- especie: a) a obrigação do fallido para com o porta dor da letra no caso do art. 28, § 1 do Decr. de 24 de Outubro de 1890;i2^ do restituil-a á mossa. Resguarda-se ainda uma vez o di reito sagrado do portador c o prcjuizo da fallcncia do saccado é supportado pelo ultimo obrigado na ordem do direito regressivo ou pelo terceiro por conta de quem o valor Ibi creado; destes c que vae a massa íãllida liaver a resti tuição do valor cambial, se um ou outro no momento da do titulo tinha conhecimento de estar declarada a emissao cuja incapacidade tem mais analogia com a do menor impubere. L. 6, cit,; L. 3, D. ãe novat. (46,2); L. 6 § 1, ãc aãquir, vel omitt. Jiercd. (29,2). lobão, Not. a Mello, h. 2, t. 12, § 9, n. 9. Em contrario sch-wanert, ohr. cit texto, e nots.103 a 105. Tal é a do herdeiro que dá cum]jriinento e execu ção as verbas dc testamento nullo por defeito de solemnidades externas: „agnoscens minus solemnem voluntatem, ct cx m solvens, non repetit,^^ diz Gothofredo, not. 14 á L. 2. Cod. ãe fiãeicomrn. 10 tle 24 de Outubro de 1890, art. 28, § 1 18 . pagamento de letra de cambio ou bilhete á or dem não será repetido contra quem recebeu, quando este, segundo o direito cambial, poderia perder o seu direito conti^ os coobrigados por não haver recebido o pagamento." Este pagamento valido entre todos os outros dcclarados uullos de ]deno direito e iiidepeudentemente da accão de millidade (art. 28, a) é um bellissimo especimen de obri gação natural da especie figurada. Com effeito, civis eram para 0 credor todas as obrigações antes da falleiicia, como continuam a ser civis, mas para a massa, depois da fallencia. ■p 11 dos pagamentos feitos na epoclia legal da a lencia vera, nao de serem cumprimento de obrigações naturaes fallencia. art. cit. ^ 2°. ^®) pucHTA, Vorlesungcn, 92, Beilage VI; unteiíholzVerjcihrungslelirc II, 258;savigny, System. V, 248-26; I)ir. Bom. II, 521. Em contrario molitok, NEB VAN-WETTEB Oblig. I, 33-37. A questão é vivamente controvertida em direito roma no. Os melhores iuteipretes porem estão pela opinião qne sustentamos, aliás de aceordo coni o espirito do nosso di reito anterior e actual. Com effeito, o argumento tirado da L. 2. C. ãe liiit pign. (8,31) tem inteira applicaçao ao di reito que vigorou até 24 de Setembro de 1864 (cujas dispo sições neste ponto o decr. n. 169 A de 19 de Janeiro de 1890 reproduz), porque pela Ürd. L. 4, tit. 3, § 1, a liypotlieca não prescrevia senão ao cabo de 40 anuos, isto é, 10 annos depois de prescripta a divida principal. Ora como adniittir accessorio sem principal, garantia sem obrigação ga rantida ? Os nossos antigos praxistas sempre distiuguiram entro prescripgão da acção e prescnpção da divida. A acção pres crevia pelo simples lapso de tempo, a divida^não prescre via havendo má fé, loiíÃo. Fase. diss. IV, Se estes argumentos, decisivos quanto Ordenações, não tem força de demonstrar a nossa propo sição no direito actual, ein que a prescripção da liypotlieca é a mesma da obrigação principal, decr. n. 169 A, de 1890 citado, art, 11 § 7, 2*^ membro, e a má íe do devedor não impede o curso da prescripção extinctivaL. de 18 de Agosto de 1769, § Ei, Cotisoliã. ãas Leis Civis, art. 854 not., nem por isso menos verdadeira é a these do texto em face do direito vigente. O pagamento da divida prescripta e verdadeira renunfavor da prescripção, moublon, III, 1772, renuncia 93. ao direito das cia ao , mas da presumpção legal de fraude aos credores ao pagos, e conluio entre o fallido o o credor pago. Cesliypothese, qualquer vislumbre de fraude, rlp °^^’^gação natural toda a sua força no direito que o portador exerce; contrn'^n?“ P°'’tador exerce; „não será repetido Ni memte o ° “t- ^8, § 1. Effectiyairíon/in.. qu6 poi’ diteíto cambial não pode depenúltimo endossante sem tentar primeiro ultimo, e 0 não conseguir, ficaria em situação cntica, sem poder demandar do outíLo pagamento, pois loi pago, e sem poder conservar a quantia paga, pois teria ser A
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