LA DROIT r\TT D ♦ A A 1 \J PAR ■ í - RÜD. VON JHERING PROFF.SSEÜR ORDISAIRE DE DROIT A l'C.MVERSITÍ; DR OffiTTIKOF.S TRADUIT DE L’ALLEMAND DÉPOSÉ AVEC l’AüTORI5ATIOS DE l’aI'IECR PAR O. DE MEULENAERE LA COUR D'APPEL DE OASD COSSEII.LER A ) PARIS LIBBAIRIE MARESCQ AtNE CHEVALIEE-MARESCQ & C’% Éditeurs 20, rue SoufQot et 17, rne Yietor-CouBin 1890 > Gaod,iinp. C. Annoot-Braeckman, Ad. Hoste, succr.
PRÈFAGE DU TRADUGTEUR. La Lutle pour le droit s’adrcsse au grand public. Je crois pouvoir me dispenser d’appuyer ici sur le raérite intrinsèque de Tceavre, car on peut dire sans exagération qxi’elle a fait le tour du monde. En 4875,il cn a paru une traduction française, mais ii est devcnu difficile de la trouver en librairie,et,soit dit sans élever aucun rcproclie contre son auteur, elle n’a pas eu grand rctentissemcnt. H faut lattribuer, je pense, à celte circonstance qu’à cette époque le public français n^avait pas encore pii Mre, dans languc, Eadmirable clief d’oeuvrc sa inlitulé : VEsprit du D?'oü romain^ que j’ai eu la satisl
: ● f VII — appelé à Vienne. Après la guerre de France, il déclina Tofíre dune chaire à rüniversité nouvellement réorganisée de Strasbourg, mais il accepta, cn 1872, celle d’une cliairc à Gocllingen, ville située sür le territoire de son ancicnne patrie, oü il compte achever, dans une active et laborieuse quietude, uue « carrièrc marquce par tant de déplaccments et de voyages. Les offres les plus brillantes, cellcs de ehaires à Bcrlin, à Lcipzig,à Heidelberg n’ont pu le séduire, bien qu’il eút pu trouver dans ces villes une résidence plus agréable au point de vue de Ia vie matérielle, parce qu’il voulait se consacrer tout entier à « la Science. » Ces lignes ont été écritcs cn 1875, et il sufüra, pour compléter la biographie de Tauteur, d’ajouter que son nom n’a cessé de grandír, qu’il a été Tobjet des plus grands honneurs cl que la célébration de son jubilé de 70 ans, le 22 aoút 1888, a été Toccasion d’unc manifestation grandiose et loucliante oú Ia nation allcmande toute « « ÍC « c< (( « (C C( (( « t< <( VI /action de lui faire connaitre. Depuis cette publication, en effet, on m’a plus d’une fois demandé la traduction que je me décide à faire paraitre aujourd’hui, et comme elle s’adresse en partie à un public nouveau, je crois utile de la faire précéder de quelques notes biograpliiques et bibliographiques que J’emprunte, en les complétant, à Tintroduction de ma traduction: Du fondement de la protection possessoire^ publiée cn 1875, « Rüd. von Jiiering naquiten 181Sà Aurich, c( sur les bords de la mer du Nord, dans Tancien t. \ ! 1 l royaume du Hanovre. II fit ses études juridiques à 1’Université de Berlin, oü il devim privai docent en 1843, à l’âge de 25 ans à « peine, Bientôt après, en 1845, il fut nommc professeur à Bàle. L’année suivante,il accepta une chaire à Rostock, en Mecklenbourg, et 1849 à Kiel {( « « « « « passa successivcment, en Holstein, et en 1852 à Giessen, dans le en (( grand-duché de Hesse. II resta dans cette dernière ville jusqu^en 1868, aiinée ou il fut « (( k.
VIU JX entièrc a voulu acclamer celui qu’elle reconnait comme un de ses plus puissants penseurs et de ses plus grands jurisconsultes. La liste des oeuvres de Jhering témoigne d^une incroyable aclivité d’esprit et d’uae admirable puissance de travail. La voici dans l’ordre cbronologique : I. Deheredituteipossidenie. Diss. inaug. Berol.(Bran des), 1842, 8° (IV-40 pp.)‘ Cette thèse de doctorat, oü se rcvélait déjà le puissant esprit de Jhering a été reproduile dans ses Vermischte Schriften.(V. plusloin n“ X.) II. Ábhandlungen aus dem Rõmischen Recht.(Dissertations dc droit romain.)Leipzig(Breitkopf et Hürtel), 1844,8®. —Contenant trois dissertations. 1. Dans quclle mesure celui qui doit presterunc chose doit-il restituer le gain qu’il a fait au moycn de cette chose?(Commentaire très ingénieux de la maxime:Cujus est pericuItim ejiis et commodum esse debet.) 2. Des analogies qui existent entre la protectíon de la propriété, celle de la possession de bonne foi et celle des droits réels. 5. Théorie de rhérédité jacente. lli. CmlrechtsfiiUe ohne Enlscheidungen. (Questions de droit civil, sans Solutions.) Leipzig, 1847, 8°. — 5® édition Icna,187G,8". — La seconde partie de cet ouvrage destine à Tcnseígnement du droit civil, était intitulce:Jurisprudenz hn tdglichen Leben (Jurisprudence de la vie quotidieiine). Elle fut publiée à part, la méme année et bientôt traduite en italicn par Vilo Perugia et Filippo Serafini, sous le titre : La giurisprudenza delia vita quotidiana. Bologne, 1871, 8® (48 pp,). üne seconde édition,revue et augmentée par rauteup,parui k Icna(Mauke)en 1875;les éditions se succédèrent, et la 7® parut à lena(G. Fischer) en 1889.(IV-124 pp.). IV. Jahrbücher für die Dogmatik des keutigen rõmischen wid deutschen Privalrechts. lena. (Mauke), depuis 1856. Cette revue spécialement consacrée à la dtscussion des príncipes du droit civil romain et du droit privé aIlcmand,compteaujourd’hui28 volumes elrcnferme un grand nombre dc dissertalions écrites par Juerixg, qui les a réunies en trois volumesjsous le titre de GesammelteAufêãtze. lena(G.Fischer). 1881-1886. — Je crois utile de donner ici une coupte notice des plus importantes. Ce sont de véritables pelils ckefs d’ceuvre d^esprit, d’ingéniosité et de fine cri tique. I, í i»
X XI — 7. J3iographie de F, C. de Savigny. 8. Théorie des resirictions de la pi-opriété foncière dans Tinléret du voisinage. 9. Des actions reflexos oii de la réactioii des ● faits juridiques sur Ics liers. 10. De Taction passive des droils. 11. Noles d’excgèse. 12. Rcsponsabilitc du possesseur de bonne foi qui a cesse de posséder. 13. Des lésions injurieuscs.— Trad. françaisc, avec notes,sous le tilre: Actio injtiriarum, — Deíi lésions injurieuses en droü romain {et en droit frauçais), parO. de Meulenaere. Pai-is (Marescq), 1888, 8“. 14. De la solidarilé active, V. Gcist des rõmischen liechts.... (Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement). Lcipzig 1852-65, 4 vol., 8®. — 4” édition coi-rigec, Leipzig 1878-1888,4 vol. 8®. — Trad. IVançaise par O. de Meulenaere, Paris, 1875.4 v.8°. — 5“ édilion, ibid. 18861888.4 V. 8°. Cette traduetion n cu la fortunc raro d’ctrc traduite l\ son tour, d’abord en' espagnol(Madrid cliez Carlos Bailly-Baillière) puis en portugais (par J.-J. Pinto, junior. Recife 1887)et enfin en japonais(par Isobe, procureur general à la Cour de cassation de Tokio, 1888).— II y a aussi une traduc1. Notre programnie. Préface de Ia revue fondéc par Jberíng. C’est en quelquc sorte une profession de foi, un manifeste dans Icquel Paiileur indique les tendances de toute sa vie scientiíique. 2. Transport de la rcvendication au non-proprictaire (cession, reivind. utüiSi connais- ●sement). 5. Coopération aux actes juridiques d’autrui. 4. Eludes sur la iliéorie des risques et perils dans le contrat de ventej trad. ilalienne : svlla teoria dei rischio e pericolo nel con tralto di compera e ve/idita. F. Serafini Pavia (Fusi), 1862. 5. Culpa in contrahc7ido, ou des dommagesintéréts dans les contrais nuls ou reslés imparfaits. 6. Études sur la théorie de la possession. — Publides à part cn 1868. Icna (Mauke), 8° (196pp.). Une seconde édition parut sous le titre Ueber den grmid des Besitzeschutzes. Eine Bevision der Lehre vom Besitz. Icna (Mauke), 1869, (IX-224 pp.), 8®. — Trad. franç. de O. de Meulenaere, sous le titre : Du fondement de la protectÍo?i possessoirc, Gand ct Paris, 1875, 2“ édit. Paris 1882, —. Trad. ital. par Forlani, prof. à Milan, 1872, (XIV-248 pp.), augm. de notes ct suivie d’une étude de droit comparé. i t
XII XIII lion ilalienne dont le vol. a paru en 1855. VI. Der Streit zioischen Basel~La?ul und BaseUStadt über die Festungswerke der Siadt Basel.Leipzig(Breilk. u. H.), 1862, S“. ConsuUalion officielle sur un procès relatif aux fortifications de la villc de Bâle. — (Reproduite dans les Vermisehle Schriften, n° X.) VII. Der Lucca Pistoja Actie?i Streit. Ein Beitrag mehreren Fragen des Obligationen Rechts. Darmstadt(Zernira), 4867, 8®. Autre consultation relative à plusieurs questions du droit des obligations. — (Également reproduite dans les Vermisehle Schriften, VIU. Das Schutdmomènt im Rômischefi Privatrechí. Giessen, 1867, 8°.(De Ia faute en droit prive.) — Reproduit dans les Verm. Schriften. zu X.) Traductíon francaise par O. de Meulenae Paris 1880. IX. Der Kampf um's fíecht. (La Jutlc pour le droit) Vienne, 1872,8°. — 9® édit. Vienne 1889 8® X. Vermischte Schriften. Leipzig, 1879, 8®. XI. Der Zweck im Recht. (L’évoIution du droit.) Leip zig, T. I, 1877; T. II. 1883. - 2® édition remaniée. Z*eipz., T. I, 1884; T. II, 1886. re. L^auteur a détaclié de cet ouvrage un cliapitre des plus curieux ou il traite du pourboire (Das Trinkgeld. Brunsw., 1882, Vl-64 pp.). XII. Scherz und Ernst in der Jurisprudenz. (Choses sérieuses et gaités de Ia jurisprudence.) Leipz., 1884, 8'*. Ecrit humoristique et satirique dans lequel 1’auteur reproduit dc lettrcs qu’il avait publiées antérieurement sous le voile de Tanonyme et oü il critiquait vivement certains Iravers de la Science allemande. XIII. Der Besitzwille. lena 1889, 8°. C’est une serie une vigoureuse et magistralc étude sur Vaninms pos~ sidendi. L’auteur y poursuit son examen critique dc la doctrine de Savigny. Circonstance bien digne de remarque, cet ouvrage oíi se rencontrent au plus eminent degré loutes les brillantes qualités qui distinguent JnEiuNG,a été public an moment ou il célébrait son 70®anniversaire,etje suís heureux d\ajouter que rillustre auteur n’est pas encore près de déposer la plume, car il prepare, en ce moment méme une: Ilistoire du dcveloppement du droit romain; sans préjudlce à la conclusion des deux grands ouvrages (n®* V et XI) qui lui assurent, dès à préscnt, Ic premier rang parmi les plus illustres juriscorisultes de rAllemagne. Les oeuvres de Jhering se distinguent toutes í par roriginalite des idees et par Ia puissance du raisonuement. Elles sont essenlíellement sugges-
XIV tives. Bien que le style en soit exeellent, elles préscntent parfois de grandes difíicultés de traduclion. Aussi ai-je besoin de toute Tindulgence de mes lecteurs. Ils rac pardonneront si j’ai parfois sacrifié Télégance à Texactitude, pour conserver dans toute son intégrité la puissante saveur de roriginal. Avril i890. 0 PRÈFACE DE L’AUTEUR. (9« ÉDITION, 1889.) . DE MeüLENAERE. Au printemps de 1’année 1872, je íis à la áociété juridique de Vienne une conférence que je publiai pendant I’été de Ia même année, notablement augmentée et adressée au grand public des lecteurs, sous le titre :La lutte pour le droit. Ce n’ost point une thèse de pure théorie juridique,mais une thèse de morale pratique que j’ai poursuivie, dès Torigine, dans Télaboration et la publication de cet écrit. J’ai eu moins vue de faire progresser la connaissance scientifique du droit que d’éveiller dans les esprits la disposition morale qui doit faire la force suprème du droit : Ia manifestation courageuse et ferme du sentiment juridique. en
XVII XVI — 12. En polonais, par A. Matakiewicz, à Lemberíç; ●15. En croate, par II. Hinkovic, d’abord dnns la Rcvue : Pravo^ puis lirée à part à Agram. Les éditions successives qu’il a faliu faire de cc petit écrit constiliient pour moí la preuve qu^il n’a pas dú son premicr succès à TaUrait de la nouveauté, mais à la conviction rcgnant dans le grand public de la juslessc de Tidéc fondamcnlalc qui s’y trouvc débattue. Getle conviction eslforlifiée par Ic tcmoignage de rélrangcf manifeslé par de nombrcuses traductions. En 1874' parurent les traductions suivantes ; 1. En hongrois, par G. Wenzcl, à Pesth; 2. En russc, dans une reviie de droit paraissant à Moscou, par un anonyme; 5. Une seconde traduction en russe, par Wolkoff, «^ Moscou; 4. En néo-grec, par M. A. Lappas, à Atliènes; 5. En ndcrlandais, par S. A. Van Hamel, à Leyde; (). En roumain, dans la rcvuc : Pouianula, paraissant h Bucliarest (24 juin ct n'" s.); 7. En scrbc, par Curistic, à Belgradc. En i87:> ; En 1879 : 14. En suédois, par Ivar Afzelius, à üpsala; 15. En nnglais par John J. Lalor, íi Chicago; traduction rccditée une seconde fois depuis cettc dpoque; 1(5. En cspagnol, par Adolfo Poseda y Diasca, à Madrid; 17. Une seconde traduction cn es|iagnol par Alfonso de Pando y Gomez, à Madrid. 18. Une seconde traduction anglaise par Philip A. Aswoimi, à Londres. En íSm . 19. Une traduction portugaisede JoÂo Vieica de Aranjo, à Recife (Brcsil); 20. Une traduction japonaise, par Niscni, à Tokio, Dans les dernicres éditions, j’ai siipprimé l’inlroduclion primitive parce qu’clle exprimait une idee qui manquail un pcu dc clarlé, faule de pouvoir êlre suíRsanimciU dévcloppcc. Je nc sais si en répandanl récril parmi les gens du monde je n’aurais pas dú supprimer loiilcs les parties qui ont plutôt en vue les jurislcs que les gens du monde, ct nolamment le chapilre final siir le droit romain et sa tliéorie moderno (p. 80 par A. F. Meydieu, Vienne ct Paris; 8. En français 9. En italien, par Raffaele Mariano, Milan cl JNaplcs; 10. En danois, par C. G. Graiíre, à Copenhague; 11. En tchèquc, par un anonyme, à Brunn; /
— XVIIl — el ss.). Si j’avais pu me douter de la popularité qui devait échoir àcet écrit,jc lui aurais,dès le príncipe, donné une autre forme ; mais issu, comme ii 1’était, d’unc conférence devant des jurisles, c’était à ceux-ci qu’il s’adressait en première ligne, dans sa forme primitive, et j’ai ne devoir y apporter aucun changement, puisque celte circonstance n’en a pas ernpêché la diíTusion parmi les gens du monde. Je n’ai rien changé au fond mème de la thèse dans toutes les éditions subsequentes. L’idée fondamentale de mon écrit est, à mon avis, si incontestableraent juste et irréfutable, que je croirais perdre du temps à la défendre eontre ceux qui la combattent. A celui qui ne sent poinl,lorsque son droit est insolemment méconnu et foulé aux pieds, quíl ne s’agit pas seulement de Tobjet de ce droit, mais de sa propre pcrsonne: à celui qui, en pareille situation, n’épouve point Tirrésistible bcsoin de défendre sa personne et son bon droit, il n’y a nulle aide à donncr et je n’éprouve aucun intérêt à le cru — XIX — converlir. C’est un type dont il taut simplement constatei’ rexistence en fait, le philislin droit comme on pourrait Ic nommer. Egoismc et matérialisme incarnés sont les traits qui le caractérisent. II ne serait poinl le Sancho Pansa du droit s1l ne voyait un Don Quichotte tout homme qui poursuit, dans la défense de droit,d’autres inlérêls que ceux de sa caísse. Pour lui,je n’ai pas daulre parole que les mols de Kant, que je n’ai eonnus qifaprès la publicalion de mon écrit : « Celui qui rampe comme « un ver ne doit pas se plaindre ensuite d’être « foulé aux pieds » A un autre endroít (p. 185, ibid.) Kant nonime eette façon de jcterscs droils sous les pieds d’autrui : la violation des devoirs de l^homme envers lui-méme^ et parlant des devoirs qu’impose la dignité humaine,il élablit la maxime : « Ne laissez pas (c impunément fouler votre droit aux pieds « d’autrui. « C’est la même idée que j’ai dévedu dans son ●t I i í (1) Kam. Melaphijsiiche Anfangagründe der Tugendlehre^ 2* édit., Kreuznach, 1800, p. 155. 1
XX XXI íoppée dans moh écrit ^ elle est écrite et expriraée de müle manicres dans le coeur de tous les individus et de tous Ics pcuplcs cnergiques. Lç seul mérite que je puissc revcndiqiier consiste à Tavoir systcmatiquemcnl élablie et exactemcnt développéc. Une suite intéressanlc à mon ouvragc a etc faitc par A. Scumiedl dans soii écrit; Die lelire vom Kampf um’s Reclit im P"erhãllniss zu dem Jiidenthiim und dem ãltersten CfirisienUiumj Vienne 1875. F.a décisionformuléepar leprofcsscurjuifen ces lermes, p. lü : « Qu’il soit indilTérenl à les yeux que c< l’objet du litige soit un centimc ou cent « francs» csl cn parfaile harmonie avec ce que j’ai dévcloppé à Ia p. 21. Cc Ibème a été Iraité par Karl Emil Fuanzos,dans son roínan : Dev Kampf um’s Rec/Uj dont j’ai parle dans mon ouvragc (p. 74). Les comptes-rcndus qui ont été faíts de mon écrit cn Allcmagne et à 1’étrangcr sont si extraordinaircmcnl nombreux que je rcnonce à les énumércr. Laissant à Técrit lui-mémc Ic soin de con~ vaincre le lecleur de Texactitude de 1’idée qu’il défend,je me borne ici à fairc une doublc prière à ccux qui SC erpient appclcs à me refuter. Je les prierai d’abord de ne pas commenccr par dénaturer et fausser mes idées, en me faisant Tapolre de la discorde^ des querclles, de 1’esprit batailleur et procédurier, alors que jc ne pré^ conise niillement Ia lutte pour le droit dans toules les contestations, mais seulement là oü Valtcinle au droit implique en même temps une méseslime de la personne (p. et ss.). La condescendance^ la mansuétude, la douceur el ramoiir de la paix, la transaction et Ia renonciation à fairc valoir son droit Iroiivent aussi, dans mon écrit, toute la place qui leur revienl. II repousse uniquement Lindignc lolérance de rinjustice qui est reffct dc Ia làcheté, do rindole.nce, de 1’amour du repos. Le second désir que j’cxprime, c’esl que celui qui vcut séricusement se rendre conipte de ma Ihéorie, essaie d’opposer íi la formule positive de conduite pratique (ju’elle développe une
— xxni — Quelques inols encore sur un point accessoire qui n"a rien de commun avec ma tliéoric comme telle, mais qui a été révoqué en doute méme par des auteurs avec lesquels je suis d’accord pour le surplus. 11 s’agit de ce que j’ai dit à propos de I’injustice faite à Sliylock (p. 07 ss.) Je n’ai pas soutenu que Ic juge aurait dú reconnaitre comme valable Técrit de Shylock, mais j’ai dit qu’une fois cela fait, il ne pouvail après coup,par une vile rouerie, éluder Texécution du jugement. Lc juge avait le choix ou de déclarer Técrit valable, ou de le déclarer nul. II a pris le premier parti, el Shakespeare cxposc TalTaire de telle façon qu’il faut admetlre que cettc décision était aux termes du droit la seule possible. Personne à Venisc ne doutaít de la validité de Técrit; les amis d’Antonio, Antonio lui-méme, le Doge, le tribunal, tout lc monde était d’accord pour admettre que le jiiif était dans son droit<^). C’esl avec celte XXII autre formule positive : il verra bientòt oü il aboutit. Que doit faire Tinléressé, lorsque son droit est foulé aux pieds? Celui qui pourra opposer à ma réponse, une antre solulion soutenable, c*est-à-dirc conciliable avec le maintien de 1’ordre juridique et de Tidée de la pcrsonnalité^ m^aura batlu. Celui qui ne le peut n’a que le choix, ou bien de se rallier à mon opinion ou de se con tentei* dc cettc demi mesure, signe distinctif de tous les esprits troubles, qui consiste à désapprouver et à nier sans avoir une opinion propre. Dans les questions purement scientifiques, on peut se contcnter de réfutcr simplement Terreur, méme lorsqu’on n’est pas en mesure dc mettre à la place 1a vérité positive ^ mais dans les quesoü il est certain qn’il y a tions pratiques, quelque chose à faire et oü il ne s’agit que de savoir quoi, il ne suffit pas de rejeter comme fausse Vindication positive donnée par un autre ; il faut la remplacer par une autre. J'attcnds qu’on agisse de cette façon par rapport à ce que j’ai dit;jusqu’à ce Jour on n’a pas méme essayé. (1) Aete III, SC. 3. Anionio: a Le Doge ne peut arrêler Ic cours u de Ia loi, car... Acte IV, sc. 1. Le Doge à Anionio : J’en suis
í í XXIV — coníiance assurée. dans son droU reconnu par lous que Shyiock réclarnc Taide de la justice, ct le sa(je Daniel apròs avoir d'abord vaineineiit tenté de décider le créanciei* criant vengeance à renoncer à son droit, le lui reconnait. Et ensuite, lorsque Ic jugement a cté prononcé, lorsquc tOLit doute sur !e droit du juif a été écarlé par le Juge lui-incme, qu’aucune coiitestatioii n’osc plussefaire ontendre, lorsquc loule rassemblée, y compris le doge, s’cst soumise à la sciitence inévitablc, lorsquc le vainqueur, XXV bien súr de son droit, veut exéeuter ce à quoi le jugement 1’autorise, le mème juge qui a soícnncllcment reconnu son droit, 1’élude par une objection, par une ruse si miscrable ct si nulle qu’elle iVest pas digne d’une réfutation sérieuse. Y a-t-il de la chair qui ne contienne point de sang? Lc juge qui rcconnaissait u Shyiock le droit de couper une livre de chair du corps d’Antonio lui rcconnaissait par cela mémc le droit au sang, sans lequel il ne peut y avoir de chair, ct cclui qui a lc droit de couper une livre, peut prendre moins s’il lc veul. Lc juif sc voit refuser l’un etraulre, il ne peut prendre que de la chair, point de sang, et il ne peut découper qu’unc livre loul juste, ni plus ni moins. Ai-je Irop dit cii soutenant que le juif se voit ici frustre de son droit? Certes tout cela se fait dans rintérèt dcriiumanité, mais Tinjustice commise dans rintérèt de rhumanité cesse-t-elle doac d’ètrc une injustice? Et si la lin justifie les moyens, pourquoi n’est-ce qu’après le jugement et non point avant? « navré pour loj... Antonio :puisque... nul motjen lèr/nl ne peut « mc soustrairc aux ntteintes dc sa rnncunc... Portia-. ...vous « élcs si bien en ròglc que la loi <!c Vciiisc nc peut pas fairc ● obstaclc à vos poursuiles... Cela nc iluit pas ôtre :il n*y a pas dc a puissance à Venise qui puisse altéi*ev un dénret établi... La glose a et Pesprit do Ia loi agréent toul à fait avec la pénalilé slipuléo o clairoraenl dans ce bilict... Tu as droit à une livre dc In cliair de « de ce marchand. La cour te 1’adjuge et la loi le la donne. n — Ainsi la rcglo juridiqne, d’après Iaquelle 1’écrit est pleincmcnt valable, le jus í« ihesi, est non-seulcinent reconnu unanizneraent comine incontestable, mais Ic^im ih hypolUestQSi dejà prononcé et c'est alors, aii monicnl de 1’exéculion, qu’il est éludé parle juge luUmêroe, nu inoyen d’une honteuse perfidie. Un juge pourroit toul aussi bien condarancr le debileur ct obliger ensuile le créancier ò prendre 1’argcnt, deses niains,dans un haut fourneau, nu à le recevoir au sommet d’une lour si lc debileur est un couvreiir, ou au fond d’un lac si c’est un plongeur, cardans la reconnaissanee il n’esl rien dit du lieu du paycment. I. '1
— XXVI — Depuis Ia 6® édilion(1880)deux juristcs, dans deux brochures, se sont faits les organes des objections nombreuses qui ont été faites depuis rapparition première de cetécrit^contre ropinion que je défends ici et dans le texte même. Vun est A.Pietscher, Président du tribunal de Dessau, dans son écrit intítulé : Jurist und Dicliter. Versuch einer Sludie über J/ierings Kampf um's Recht und Shakespeare’s Kaufmann von Fenedig. Dessau 188i. Je reproduis la substance de Topinion de Tauteur en conservant ses propres termes(p.!25): « la perfidie par une perfidie plus forte; le « eoquin pris dans ses propres embúches. » Le premier inembre de cette proposition ne fait que reproduire ma propre opinion; je n’ai pas dít autre cliose : Shylock a été frustré de son droit par perfidie; mais le droit peut-il et doit-il avoir recours à de pareils moyens? C’est ce que 1’autcur n’a pas dit ct je doute fort que, comme juge, il applique jamais pareil moyen. En ce qui concerne Ia seconde partie de la Victoire sur XXVII — proposition^ je le demande : du moment que la loi de Venise déclaraitun pareil écrit valable^ le juif élait-il un eoquin parce qu’il s’en prévalait, et s’il faut voir là une embúche était-ce à lui ou à la loi à en porter la responsabilité ? Pareil raisonnement, loin de refuter mon opinion, ne fait que la renforcer. Lc deuxième écrit suit une autre voie. C’est celui de Jos. Rorler, professeur à Wurzbourg: Shakespeare vor Uem Fórum der Juriftprudenz^ Wurzburg^ 1885. D’après lui, la scène du tribunal, dans lc Marchand de Venise, conla quintessence du droil; elle « renferme une jurisprudcnce plus profonde que « dix traités de Pandectes et nous ouvre un « coup d’oeil plus profond sur riiistoire du droit « que tous les ouvrages depuis Savigny jusqu’à « JuERING (p. 6). » Espérons que de ce mérite phénoménal de Shakespeare vis-à-vis de la jurisprudcnce, il reviendra une partie au Cliristophe Colomb qui a découvert le premier cc nouveau monde du tient en soi
xxvm XXIX (Iroit.(lont lexistence est reslée ignorée jusqu’ici dc toule la jurispruilcnce. D’après les règles sur le Irésor il aurait droU à la moilié, et c’est une recompense dont il pourrait déjà se conteater, « le saiictuairc dc Ia justice^ c’est le royaume « de Sarastro triomphant des puissances de Ia A Portia et à Sarastro. aux noms desquels s^attache le commencement de la noucc niiit. vu la valeur inappréciable qu’il y attribue. Jc dois laisser au lecteiir Ic soin d apprendrc dans Técrit mcme ia foule d'idées juridiques vclle jurisprudcncc inaiigurée par notre auteur, il faut ajouLer le doge qui, cnlacé jusqu’alors daiis les liens de Ia jurisprudcnce aiUcrieure » et voué aux « puissances de la niiit, » que Sbakespeare a versées sur le sujet »(p. 9â), bien que jc n’ose conseillerà personnc d'eiivoyer les jeunes étudiaiits à celle école de Portia qui est le nouvel évangile du droit. Pour le surse voit délivré par la parolc libératricc de Portia, et parvient à reconnaitrc la mission liistoriquc univcrsclle qui liii incombe. 11 repare à fond sa precédcnte négligciicc. D’abord il declare Sliylock coupablc de tcntative de Il y a bien là cncorc une injustice, « mais iine injuslice parcille est parfaitemcnt « justifiéc selon riiisloirc univcrsclle; elle est <c une nécessité iiniverselle, et cn accucillant cet « élément, Sbakespeare s’cst lui-mcme surpassé Que Shylock mcurtrc. « comme historien du droit. plus, hormcur à Poriia! Sa sentence est « le « Iriomphe de la consciencc juridique épurée « sur la sornbro nuit qui pcsait sur le droit «antérieur^ c’est un Iriomphe qui se cache « derrière des raisons apparentes, qui prend « le masque des faux motifs parce qu’il est « nécessaire^ mais c’est un Iriomphe, un grand, « un enorme Irioraphe, non seulement dans ce « procès isolé, mais dans rhistoire du droit « en général^ c’est le soleil du progrès qui a de « nouveau jeté ses rayons réchauíTants dans. « soit non-seulement déboulé, mais cncorc « puni, ccla est nécessaire pour couronncr la .« victoire qui accompagne Ia glorieusc entrée
— XXXI — le « fórum de la jurisprudence » devant lequel Tauteur m’a cité. II doit renoncer à ce que je l’y suive;il y a en moi encore trop de Tancienne jurisprudence des « traités de pandectes » pour que je puisse prendre part à Ia nouvelle ère de la jurisprudence qu’il nous ouvre; je continuerai donc,dans le domaine de l’histoire du droít, à suivrc la voie que j’ai toujours suivic. Je ne me laisserai pas égarer par Ia nouvelle écrasanle, que si seulement j’avais été douc du regard pénélrant de cet auleur j’aurais pu empi unter au marchand de Venise des vues plus profondes sur l'hisloire du droít que dans toutes les sources du droit posilif et dans loute Ia littérature de riiistoire du droit de nolre siècle, depiiis Savigny jusqu’à ce joui\ Un compte-rcndu de la traduclion anglaise, parue à Chicago dans le Journal americain : Albany law Journal du â7 décembre 1879, m’a appris que Topinion que j’ai dcfendue dans uion ouvrage sur le jugement de Portia, a déjà été exprirnée avanl moi, dans une des années XXX « de la nouvelle idée du droit(p. 95). Ensuite « il condamne le juif à devenir chrétien. Cette « exigence, elle aussi^ contient une vérité « historique universelle. L’exigence est condam- « nableà notre sens, et contraire à Ja liberté des « croyanccs, mais elle répond à la marche de « riiistoire universelle qui a jelé des milliers « d’homraes dans les liens d’une croyance « par Ia douce parole de la conversion mais par « la menace du bourreau » (p. 96). Tels sont les rayons réchauíTanls que le « soleil du progrès jette dans le prétoire de la justice. » Les Juifs et les hérétiques ont autrefois appris à connailre leur force réchauífante sur les búchers de Torquemada! C’est ainsi que le règne de Sarastro triomphc des puissances de Ia nuit. Une Portia qui, sous le déguisement du sage Daniel^ jelle à bas le droit exislant, un Doge qui suil ses traces, un juriste ami dc la jurisprudence profonde et de Ia quintessence du droit qiiijuslilie ses décisions au moyen de la formule « histo rique universelle », et le lour est joué! Tel est non
1 ● t. — XXXII — précédentes de cette revuc, par un de ses collaborateurs, et Tauteur de l’arliclc ne sait autremcnt expliquer cctte coincidence qu’en admcllantun plagiat de ma part{wlé dit-il, ch termes peu obligeants), Je n’ai pas voulu cacher cctte interessante dccouverte au public allemand. C’est le comble du plagiat, car à 1 epoquc oü ,jc I’aurais commis Jc n’avais Jamais eu Ia revuc en queslion sous les yeux et j’ignorais mcme soii existcncc. Pcutétrc apprendrai-jc un jour que mon ouvrage méme n’émane pas de moi, mais que je Tai traduit en allemand sur la traduction anglaise parue en Amérique. Au surplus, sur mes pro- .. tcslations, lü rédaclion de VAlhany Journal a déclaré dans un numero subséqucnt (n® 9 du 28 février 1880) que le tout n’était qu’une plaisanterie. Singulières plaisantcrics que celles donl on s’amuác au-delà de TOcean. ba paix esl ie but que poursuil Ic droit, Ia luüe est le moyen de ralleiiulre. Aussi longlemps que le droit clevra s’aUendre aux aitaques dc Tinjustice — et cela diirera taiu que le monde exislera — il sera pas à Tabri de Ia luKe. La vie du droit est ne 11 ne lulte: lutte des peuples, de TÉtal, des classes, des individus. i Tous les droils du monde ont élé aequis en lullanl; toulçs les règles imporlantes du droit ont dú coinmcncer par ètre arracliées à ccux qui et tout droit, droit d’un peuple parliculicr, suppose que Ton soit constaninienl prèt à le soulenir. Le droit n’esl pas une purc théorie, justice, tienl-ellc d'une main la balance au dc Iaquelle clle pèse le droit, et de i’auire l’épée s’y opposaicnt, ou droit d’un mais une force vive. Aussi la moyen Goitingcn, 24 décembre 1888. Df Rudolf von Jhering.
— 2 — o aii moyen dc laquelle ellc Ic dêfeml. L’cpée sans ia balance est Ia force brutale, ia balance sans l’épée t’si rimpuissancc du droil. Uune ne pcut allcr sans Taulre, et il n’y a d’ordre juridique parfail que là oü rénergie avec laquelle la justice porte répcc esl égale à l’habilelé avcc laquelle cllc manic In balanee. Lc droit est un trovail incessant, non seulemenl dtt pouYoir public, mais du peiiplc tout eniier. La vie entière du droit, considéréc dans son ensemble, nous represente le mème spectacle de la hitte cl du iravail sans iròve de toule une nation, que nous oflVe Tactivilé des peuples dans le domainc dc la produetion économique et intellecluelle. Chaque pariiculier, obligé de soutenir son droit, prend sa pari à ce travail natlonal,et apportc son obole à Ia réalisaiion de ridée du droil sur Ia lerre. Sans doute, cette necessite ne s’impose pas à tous dans la mème incsurc. La vie dc milliers d’lndividus sVíCouic inatlaquée et sans obstacles, dans Ics voies régiées du droit; et si nous leur disions: le droit est uiie lulle, ils ne nous comprendraient point, car ils ne le conrinissent que comine Pétat dc la pnix et de Pordre. Au point de vue dc leur experienee personnelle, ils ont parfailcmenl raison, tout autani que le riebe liéritier qui, sans peine, a vu tomber entre ses inains lc fruit du travail d'un aulre, Iorsqu’ll nic que Ia propriété c’cst lc travail. í/illusion de l’un comme celle de l’autre provient de ce que Ics deux faces que présenlent Ia propriété et lc droit peuvenl, subjecliveníetit, èlre séparécs de façon u allribuer à l’un Ia jouissancc et la paix, a Fautre lc travail et Ia lutle. La propriété comme le droit esl Ia (êic de Janus au doublc visagt; aux uns olle monire exclusivcment celui-ci, aux autres cclui-là; de là la diversité complèto dc 1’image qiPils en rcçoivenl de part et d’autre. Par rapport au droil,cela estvrai non seulemeni pour Ics individus cn parliculier, mais pour des généralions entiôres. La vie de Pune est la guerre,Ia vie de Pautre, la paix, et par suite de cette diversité dans ia répartilion subjcctive, les peuples soni exposés exaclementà Ia mème illusíon que les individus. Apròs une longue période de paix, Ia croyance à la paix perpétitelle alicinl Papogée de sa floraison,jusqiPà ce que lc premier coup dc canon fasse s’évaiiouir le beau rève et qiPà la place d’une racc qui a joui sans peine dc la paix, vionne s’cn plaeer une aulre qui doit la mériter d’abord par les rudes labeurs dc la guerre. La paix sans lulie, la jouissance sans travail iPont exislé qiPau paradis terrestre; Phisioiru ne les connait que comme le résultat duicessants, dc laboricux eíTorls. Pai Pintctilion de développer ici cette idée que Ia i
/l- — 5 — luUe esi le iravail clu droit, el que sous le rapport de la necessite praiique comme de l’imporlance morale, elle esi, pour le droil, cc que le iravail esl pour la propriclé. Je iie crois pas fairc en cela un iravail supcuflu; je crois, au coniraire, réparer une omission commiso par nolre ihcoric (et j’enlends parler ici non seulemcnl de la philosopbie du droii, mais aiissi de Ia jurisprudence posiiive). INolrc tliéoric du droil, cela n’cst que irop clair, s’occupe plus de la balance que de Icpco de la juslice; rcxclusivisme du poinl de vue puremenl scienliliquc sous Icquel elle considere le droil ci qui faii, cn somnie, qu’elle se le roprésenle non point de sou côlé réel, comnie notion de puissance, mais pluiôt de son côlé puremenl logiquc, comme syslème de règles abslraitcs, a imprime d apròs moi, à loute sa conceplion du droil, un caraclòrc qui ne concorde nullemenl avcc la rude réalilc. La suile dc ce iravail nous fournira mainles preuves à Tappui dc ce reproebe. Le mol(/ro?7, comme on Ic sail, s’cmpIoic dans un double sens: dans le sens objeclif, el dans Ic sens subJcctif. Le droil, dans Ic sens objeclif, csl la somnie des príncipes juridiques appliqiiés par TÉlal,Tordre légal de la vic. Lc droit, dans le sens subjoctif, esl la lraii'=- fusion dc la rcgle abslraite dans lc droit concrel de la personne intéressée. Dans Tune comme dans 1’autre dircclion, le droit renconlre Ia rcsistance; dans runc comme dans 1’autre, íl doitla surmonlcr, c'esl-à-dirc conquérir ou maintenir son exislencc en luliant. C’est Ia luite pour lc droit subjectif, que j’ai choisie comme le Ycrilable objet dc mon elude, mais je ne puis oincllre de démonlrer, pour le droit objeclif cgalcment, rexacliiudc do mon assertion que Ia lultc csl de ressence mèmc du droil. Quanl à la rcalisation du droit de la part de rÉiat, c*est une vérilé incontestée et qui n’a pas besoin, dês lors, dc plus ample dcmonslration. Le maintien de rordre juridique, de la part de rÉtat, n’est aulre chose qifune lutle incessante conlre Tanarchie qui Tallaque. Mais il en va aulremeni de la naissance du droit, non seulement de sa naissance originaire au commencemeni de riiisioirc, mais du rajeunissemcnt, dc la renovation qui s’opcre lous les jours sous nos yeux, du remplacemcnt des règles du droit cxislanles par des rcgles nouvclles, bref, du progròs dans le droit. Ici, cn cíTet, conlre mon opinion qui soumel révoluiion du droit à la loi qui régii son exislencc loute eniiôre, se dresse une aulre opinion qiil joull encore, du moins dans nolre sciencc romanisle, d’un crédit général el que je désignerai pour abréger, d’apròs les noms de
— 7 — G — raliachenr toules ces règíes du droil que ses denx parlisans principaux, comme Ia lliéoric de Savigny et de Püciita sur !a naissance du droit. D’apròs ceüe ihéorie, Ia formation du droit se poursuit aussi impercepilble, aussi exemple de pcine que la formation du langagc; elle tie demande ni eíTort, ni luUc, ni méme une reclicrchc, mais c’cst la force ●' que se déposc peu à peu dans Ics relalions civiles la conclusion aulonomique cl uniforme des acles juridiques, dc mèmc que loules ces abslraciions, ces conséqucnces, ces règlcs que la Science découvre par voic analyliquc dans les droils exislants ei qLi’elIe revele à la conscience. Mais la puissaiíce de ces deux Iranqnillemcnl agissanle de la vérilé qui, sans cíTort violont, lenicmcnt mais súremonl, se fraie sa voie; cest Ia puissance de Ia conviclion à Iaquellc se soumctlent insensiblcment Ics umes, ct qu’ellcs expri me lU par leurs acles. Une règle nouvelle du droit facleurs : des relalions civiles comme de la Science, est limiiée. lls peuvent, dans les limiles fixées par le droit cxislant, réglcr, favoriser le mouvemenl, mais ils ne sauraient renveráer les digues qui empôcbcnl le fleuve de se précipiler dans une aulre dircclion. C’est la ce que peul seule la loi, cesl-à-dire le fait iiilcnlionnel et déterminé de la puissance publique, Ce n’est donc pas par hasard, mais par une nécessilé profondémeni établie dans Tessence du droit, que loules les formes substanliellcs de la procédurc et du fond du droit se rallnchcnl à deslois. II se pcut, il est vrai, qu’une modificalion apporlée par la loi au droit exisiant, rcslc dans 1a sphíire de Tabslraction Cl resircignc son influence à ce droit mômc, sans fairc dcscendre ses cíTels jusquedans le domaine des rapporls concrcts qui se sonl formes sur la base du droil cxislant. II n’y a alors dans le rnécanisme du droit qu’une siniple modificalion qui rcmplacc une vis ou un rouage défectueux par un aulre plus parnail avcc aussi peu de peine qu’une règle du langage. D’aprcs celic opitiion, la règle du droit antique dc Rome que le crèancier peul vendre son dèbiieur insolvable cn servilude élrangôre ou que le pi‘opriélairc pcut enlover sa cliose en quelques mains qu’il la renconlre, s'esl formèc dans Ia Rome antique u peu près comme la règle du cum régissant lablalif, Tcllc est la conccpllon de Toi iginc du droit que jVmporlais, moi-mèmc, au sortir de TUniversilè, et sous rinílucnce dc laquelle je suis resiè pendam noml)re d’années. Est-clle vraic ? 11 faul avouer que le droit, pareil en cela au langage, admet un développement du dedans au deliors, iniperccplible, inconscieni, ou orgonique pourme servir deI’cxprcssion iradiiionnelle. C’esi à ce mode de développemeni
— 8 — — 1) — soutien dans rinlérèt, le droit nouveau ne pcut venir à bout de s’inlroduirc qu’au prix d’une luite qui souvent sc prolonge peiulanl plus d’un sièele et qui allcint Ic pliis haut degró d’iniensjié lorsque les inlcrcts oni pris ia forme de droits acquis. On voit alors en prèsence deux partis qui lous Ics dcux prcnnent potir devise ia sainlctêdu droit; i’un porte la bannièrc du droit bistorique, du droit du passé, l’aulre celle du droit toujours sc formant, loujours se rajeunissant, du droit primordial de 1’liumanité de se régénérer consiamment. C’est iin exemple du conílit de Tidee du droit avcc elle-méme. II prend un caraclèrc tragique pour ccux qui ont cxposé loule leur force, lout leur ôtre pour leur conviction, et qui succombent cnfin sous le jugemcnt suprcrne dc 1’histoirc. Toutcs ics grandes conquéles qu^enrcgistre 1’liisloirc du droit: I’aboIilion de l’esclavagc, de ia servitude pcrsonnclle, Ia liberte dela proprióié foncière, de rindustric, des croyances etc. ont dú étre remportécs airisi au prix de lulles ardentes, souvent continuces pendant des siècles; parfois ce sont des torrents de sang, mais toujours ce sont des droits anéantis qui niarqucnt la voic suivie par le droit. Le droit, c’est bien Saturnc dcvoranl ses propres enfanls(l); il nc peut se rajeunir qu'en faisant table fait. Mais ii arrive très souvent aussi que la modifica- !ion ne peut ètre obtenue qu’au prix d’une alteinte très scnsible a des droits et à des inlérèts prives exisiants. Dans le cours du tenips, Ics intérèls dc milliers d’individus ct de classes tomes entières se sont liés au droit existant de telle manière que celuiei ne peut plus ètre aboli sans Ics touclier au vif. Mcltre cn question Ia règle ou rinstitution du droit, c’esl dcciarer Ia guerre à tous ces intérèls, c’est arracher un polype qui s’esl aeeroché par millc bras. Par I aetion nalurclle de rinslinct do Ia consei'vation, toulc teniative de ce genre provoque Ia plus vive résisiance des intérèls menacés. De là une lulte, dans Iaquelle, comme dans toulc lutte,ce n’cst pas le poidsdes raisons, mais Ia puissance relaiive des forces présence qui fait penclier la balance ct qui produií souvent le méme résultat que celui du parallélogramme des forces, savoir une dévialion de la ligne droile, dans le sens dc la diagonalc. C’est Ia seulc manière de s^expliquer commenl des insiilulions depuis longtemps condamnées par ropinion publique parviennent cncorc souvent à prolongei* ce n’esl pas Ia foi’ce mais Ia force de résisiance des mises en leur vic. Ce qui les maintieni, d’inertic de riiistoire intérèls défendant leur possession. Dans tous les cas oü Ic droit existant irouve ce (I) V. Esprit ilu droit roraaiii, III. p. üO (õ® edit. Iranoaise).
II 1ü — ment parvenu â une auloriié générale enlre le droit (fune pari, Ic langagc el l’art de raiurc. Faux commc opinion tliéoriquc, mais sans danger, íl coniienl, comme maxime poliiiquc, une des héresies Ics plus redoulables que Ton puisse conccvoir, car dans un domaine oü riiommc doit agir, agir avec la pleine cl claire conscience du but el aycc rapplicatlotÉ de Loules ses forces, clle le leurre cn lui faisanl croire que les clioses s’arrangenl d'clles mêmes, qu’il n’a rlcn de niíeux à faire que dc se croiser les bras et d’allomlre plcin de confiance ce que mel au jour, pcu à peu, la prclenduc source primordiale du droit : la conscience naiionale. Dc là Taversion de Swigxy el de lous ses disciples contre rinlcrvenlion de la législalion(í), de là Ia mécotinaissance complete de la vraíc nalure de la coulume, dans la (bcorie de Puchta sur ic droil couiumier. La coulume n’esl pour Puchta qu’un siniple moyen de rcconiiailrc Ia conscience juridique. Que eeile conscience se forme d^tbord clle-mème, puisqu’clle agit^ que ce soit sculcmeni par cellc aclion quclle adirme sa force el par cela rnêmc sa mission de regir Ia vic, bref, que pour le droil couiumier égalemenl rase de son propre passé. lln droit concrei qui se largue de son exislence pour prcten:lro à une durée illimilce, élernellc, rcssemble ò reiifanl qui lôvc la main sur sa propre mèrc. II insulte à Tidéc du droit on rinvoquant, car Tidêc du droil est clcrncllemcnt le devenir; mais ce qui esl devenu doil céJer la place à ce qui dcvienl à son tour, car.. lout ce qni nail csl marquò pour renlrer dans le ncant (Goetiie, Fausl). Le droit, dans son mouvemcni liistoriquc, nous presente donc Ic lableau de recherciies, de combals, de luilcs, bref, ile pénibles cfforts. L’csprit Iiumain qui exerce inconsciemmenl son iravail de modelage sur le langagc ?ie renconlre point dc résisiance vio lente, Cl 1’arl ii’a pas d^iulrc ennemi ò vaincre que son pròpre passé : Ic goiit rògnanl. Mais le droil con- .sidéré comme cause finale, place au niilieu dc Tengrenage cbaolique des buts, des aspirations, des inlérèls des liommes,doit sans cesse lâlonner et cliercher pour irouvcr la bonne voie el qiíand il Ta trouvée il doit lerrasser Ia résisiance qui lui oppose sa barriérc. Si inconleslable qu’il soil que cclie évolulion esl légilime el simple, aussi bien que cellc de Tarlcl du langagc, clle iren diíTcrc pas moins de cellc dcrnière dans sa maniòre et dans sa forme dc proceder.Sous ce rapporl, il faul repousser calégoriquemciit Ic paralléie clabli par Savigny el si rapide- (l)Avcrsioii poussee jusqiUau ridiculc par Stahi., íliins le passage dc I'ui)dc ses dlscotirs rcctoruux rcpi ociuil duns 1’Espi-it du D. 11., T. li p,29, 11.21 (Ed. fr.).
1 12 — 1Õ SavíGíNY qui a caractérisé ccUe époque comnie le lliéàlre de cette formation paisible, pacifique du droit dans les enlrailles de la conscience populaire, la mienne propre, diamciralcnienl opposéc, el l’on devra m’avouer que cellc-ci a en sa Aiveur l’anaIogie du dévcloppcment réel el visible du droit dans Tliisloire Cl, d’aprôs moi, Tavantage d’une plus grande vraisemblance psychologique. Les icmps primilifs! Jl a éié dc mode aulrefois de les parer de loulc cspèce de bclles quaülcs: la vérilé, la franehise, Ia loyaiUé, la candüur,la foi picusc,cl cortes,sur un pareil lerrain, le droit auraii pu croitre sans auirc impulsion que la force dc la conviclion juridique; il n’aurail pas eu besoiii du poing ni dc répée. Mais lout le monde sait aujourddiui que cellc picusc epoque se caraclcrisait prccisénient par des iraits diamétralcmcnt opposés, la rudesse, la cruaulê, rinliumaniic, Ia ruse cl la perfidie, et il serait dillicilc de róussir encorc à fairc croire qu’cllc a pu élablir son dmil plus facilcmcnl que toutes les epoques posléricures. Je suis convaincu, quanl à moi, que le travail qu’elle a dii y consacrer a élé beaucoup plus pcnible et que môme les rcgles du droit les plus simples, comme cellcs donl j’ai parlé ci-dessus, le droit aceorde au propriélairc darracher sa eliose des mains dc n’imporle quel posscsscLir, el cclui aceordé au créaneier de vendre il soit vrai de díre que le droit est une nniion de puissance, lout cela a complélement échappé à cet éminent esprit. 11 n’a fait en cela que payer son iribiit à Tépoque dans laqiiclle il vivail. Célail le icmps dc la période romanlique pour nolre poésie, et si on nc s^effraie poinl d’appliquer celto idéc cn malière de droit, si on veut se donner la pcinc dc comparcr les lendances dom il s’agil dans les dcux domaines, on ne me blàmera pas de soutenir que l’ccolc liisloriquc mérilerait lout aussi bien de s’appcIor école romantique. C’esi une conception vérilablemenl romantique, c’esl-à-dire reposant sur une fausse idealisalion des circonstances du passe, que d\idmettre que le droit forme sans dotileur, sans pcine, sans aclion,comme riicrbc des eliamps; IViprc réalilé nous enseigne le contraire. Et nous nc parlons pas sculcmenl ici du minime fragment que nous en avons nous-mcnies sous Ics ycux, cl qui nous olFrc presque parloul rimage des violenis cfforis des peuples modernes. L’impression resic la méme qucllc que soit la parlie du passe sur laquclle se portem nos regards. II ne reste à la théorie de Savigny que Tépoque préliistorique, sur laquclle tous les rcnseignemenis nous manquem. Mais s’il est permis d’exprimer à cet égard des présomplions, j’opposerai à celle de se il
1 '.V — 15 — auaclié à son droil el Ic ilcfcnd, se mesnre à la peine et aux eíTorls qu’il lui a contes. Ce j^est point !a simple habilucle mais )e sacrificc qiii forge entre le peuplc ei son Jroii la plus solide des cliaines, el lorsquc Dieu veut Ia prospériié d’un peuplc, il nc lui donno pas ce dont il a bcsoin, il nc lui facüilc pas niéme le travail pour racquérir, mais il le lui rend plus dur el plus diíTicile. Je n’liésilc pas à le dirc, cn cc sens: la lutte qidcxige le droit pour sc faire jour, n’est pas une faialité, mais une bcnédiciion. 14 — en scrviiude à letrangcr son dtMiitcur insolvable ont dú éire conquises par une lutte opiniàtre avant de parvenir h une auíorilé générale inconlestée. Quoi qu’il en soit, faisons abstraction de 1’époque primi tive. Les renseignements que nous donnent les documenls de Tépoque liislorique sur la naissnnce du droil peuvent nous suíTire; ils proclamem lous que la naissance du droit, conime cellc des hommes, a rcgulicrement été aceompagnée des vives douleurs de renfantement. Faul-il sen plaindre? La circonstance que le droil n^cclioit pas sans peine aux peuples, mais qu’ils doiveni, pour Tobtenir, s’agiter et lutter, eombailre el verser leur san celle circonstance précisémenl 1 Venons-en u la lullc pour le droit subjcctif ou cow* crel. Ellc csl provoquéc lorsquc le droit est lésé ou usurpé. Aucun droit n’étant à Tabri de ce danger, ni cclui des individus, ni celui des pcuples, — car rintcrcl de Tun à le défendre se lieurte loujours à rintcrèl de rautreà le mépriser — il en resulte que ceile lutte se reprcsenie dans toutes les splièrcs du droit, dans les basses régions du droit prive aussi bien que sur les Iiauteurs du droit public el du droil inlernaiional. La défense internalionale du droit viole, sous forme de guerre, Ia résistance d’un peuple sous forme d’émeuie, de rébellion, de rèvolution contre les ades arbitraires et les violaiions de la noue entre eux et leur droit ce lien intime que renjeu de Ia vie dans Tenfantement noue entre la mère et le nouveau né. Un droit aequis sans peine ne vaut ni plus ni moins que renfant irouvé sous les choux, dans le conte que Ton fait aux bambins. Cet enfant, tout le monde pcut aller le prendre. Mais la mère qui mis lenfant au monde ne sclc laisse pas prendre, et un peuple ne se laisse pas davantage prendre les droils et les insiitutions qu’il a dú conquérir au prix de son sang. On peut Taílirmer sans détour: rénergie de Tamour avec lequel un peuple est D» a !
1 i6 — — 17 — conslitulion de la part du pouvoir public, Ia réalisâtlon lurbulenle du droit prive en forme de lol clc . Lynch, le cartel au moyen-àgc et son dernicr vesli*^c dans les temps modcrnes:le ducl,la legitime défense de soi-ménie el enfin le mode rcglé de dêfend droit sons forme de procédure civile, tous ccs pliénomènes, malgré (ouie ia diversilc de robjel du liiige et de sonenjcu,des formes et des proporiions de la I ne sont que des formes et des seôncs d’une seule et méme lulte pour le droit. Si, parmi toutes ces formes, je choisis la moins idéale : la Iiute légalc pour le droit prive sous forme de procédure, cc ncsi poiní parce que, comme jurisle, clle presente le plus d'intérêt pour moi, mais parce que le vériiable re son Liiíe, rapport «pparence,dans les régions du froid calcul cí de Ia vie positive. Les formes dans lesquelles elle se meut,leur caraclère mécanique, lexclusion de toute manifestation libre et énergique de la personne sont peu faites pour alTaiblir celte impression défavorable. II n’eti ^st pas moins vrai qu’il fut un temps oü de pareílles questions appelaient eu lice les personnes mémes et oíi, par cela mème, Ia significalion de Ia luttc était claircment indiquée. Lorsque répée décidait encore Ia quercllc du mien et du tien, lorsque le chevalier du moyen-àge envoyait un cartel à sou adversaire, le ticrs désinléressé lui-mème était forcé de se dirc qu’on ne luttait pas sculemeiit pour la simplc valeur dc Ia chosc, pour éviter une perto pécuniaire, mais qu’on cxposait ct défcndait, dans eetto chose, son droit, son lionneur, sa personne méme. Mais à quoi bon évoquer ici un état de choses depuis longtcmps évanoui pour y trouver une explication que riiisloire du présent, bien que diUcrentc dans Ia forme, mais exactemcnt scmblable quant au fond, peut nous fournir aussi bien que le passé. Un coup d’ceil sur les événenients de notre vie actuelle et Tobservation psycbologique de nous jnèmes nous rendront le méme Service. Quand un iiulividu est lésé dans ses droils, il doit -se deraander s’il les soutiendra, s’il réslsícra à soa , non des choscs y est le plus exposé à èlre méconnu seulement de Ia part des gens du monde, mème dc la part des jurisles. Dans lous les mais auires cas, la chosc est évidente. L’imelligencc Ia plus bornée comprend qu’il s’agit là dc biens qui valem les plus grands sacrifices ct personne ne demandera dans ces cas : pourquoi plutót céder? II en va tout aiuremcnt dans luttc du droit prive. La modicité rclalivc des iméréls qu’e!le concerne, bornés rcguliòrcnient à la queslion du mien et du tien, le prosaísme inévitable qui s’atlaclie à cetle queslion, Ia range cxcluslvcmenl. thler, pourquoi ne pas celte en 2
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