- é L’ESPEIT DC DROIT ROMAIN DANS I.KS IJIVEKSES PIIASES DE SON DEVELOPPEMENT I’AK R. VON JHERING IS iè l'rof«HSeur ordinairc dt- droit à i'Uiiiv«rsitc du Gocuiugcn L - r TRA1>UIT AVEC L'A U T O R IS AT I O N DE L’AUTEETK DKPOSÉ. PAR 1 O. DE MEULENAERE Coiiseiller A Ia Cour d'Appel dc Gand ● ■> THOlSIÉME ÉDITION, REVUE ET CORRIGÉE TOME DEUXIOSME PARIS Librairie MARESCQ Aíné CUKVALIER-MARESCQ & C'“, Successeuus 20, rue Soufflot et 17, rue ‘Victor-Cousin (i;ind, imp. C. Antiool-Dnictltniati, Ad. Noslet sucC. MDCCCLXXXYI
1 1 '● «■ 1 LIVRE II. SYSTÈME DU DROIT STRICT. ) I I 1
1 INTRODUCTION. § 26. 3 INTRODUCTION. 26. L’objet dii présent Jivre est de déterminer le caractère particulier du système du droit romain spécifique ou strict (jus strictum){^). Pour arriver á ce but, une distiiiction artificielle est nécessaire; nous devrons recourir à la méthode que nous avons cherclié précédemment (§5) ájustitíer, et dont Tapplication n’est dès lors plus en question ici. De ce qiü appartient d’une manière certaine et indubitable á Tépoque ancienue ou á 1’époque nouvelle, nous clierciierons à déduire ce qui releve de Tarchitectonique de chacime de ces epoques, pour classer ensuite Jes parties á l’egard desquelles n existe pas cette certitude extérieure. L’édifice du droit de J’epoque classique est vaste et compli que.Nous savons qu’il a été construit á desépoques différentes et il importe de retrouver sous les constructions modernes (●) Sur cette expression et sa signification dans la bouche des juvisconsultes du di*oit nouveau, v. les testes rapportés dans Dirksen Manuale, íls s’en servent pour désigner le droit ancien, circonscrit, rigide et strict, en opposition avec le droit nouveau, plus libre et plus élastique. Je préciserai, à la fin de ce système, l’idée du jus strichm au moyen des notions que nous aurons acquises dans Pintervalle.
1 INTRODUCTION. § 2(3. 5 4 I.IVRE II. DROrr STRICT. j’ai déjá dit au §6, quej’en place la formation dans la seconde moitié de Tépoque royale, et Tentier épanouissement dans rintervalle du IV*" au VP siècle de la fondation de Roíne. Les premiers commencements d’un nouveau droit pliis libre se placent au VIP siècle. Clironologiquement donc, nous aurons à nous occuper surtout de Tépoque la plus ílorissante de la republique romaine. Mais nous ne renoncerons pas pour cela, ainsi qu’il a déjà été dit, á complèter le système au moyen des matériaux que nous fournit 1'époque suivante. Si désormais nous appliquons principalement notre attention au droit prive, ce n’est pas à cause de son importance particulière pour le monde moderne: c’est plutôt à cause de la forte empreinte et de la perfection qui distinguent le droit prive, et Ia procédure qui y est intimement liée, de toutes les autres parties du droit. Ou ne place généralement la naissance du droit romain proprement dit que dans la période suivante; maisj’espère établir que c’est là une des plus gran des erreurs de Tliistoire du droit. Je n’hésite pas à déclarer que Tanciennejurisprudencô m’a inspire une admiration plus grande, à mesure que j’ai pénêtré plus avant dans son étonnante construction:cette admiration ne le cède en rien á celle quej’ai pour la jurisprudence nouvelle. Si cette dernière a obtenu un si riche tribut d’estime, c’est qu’elle est plus i’approcliée de notre conscience scientilique et de nos études modernes; tandis que le mèrite de Tépoque antérieure, qui a dü, si je puis ainsi m’exprimer, dégrossir Ia dogmatique du droit, saute raoins aiix yeux. Et <à mon avis c’est cependant premier travail qui a réellement décidé de la valeur du droit romain, et auquel la science postérieure est redevable des fondations solides et résistantes sur lesquelles elle n'a fait que continuer 1’édifice. J’insiste sur ce point, dès à présent, pour aller au devant de Tassertion que le droit romain doit sa grandeur à la science juridique postérieure, et que la période brillante de rhistoire du droit romain ne commence qu’avec le troisième système. Cette période commence ici même. Si ce rédifice primitif, la citadelle àwjusstricínm. Bien des parties de ce monument sont coraplètement changées, ont été démolies, ou sonttombées en ruines; mais partout encore apparait Ia maçonnerie indestructible de Tancien temps, qui nous permet d’en reconnaitre Tarchitecture et le plan priinitifs. J’ai appelé Tancien droit une citadelle : cette comparaison rend bien Timpression qu’il produit. Carré et raide,étroit, peu élevé, maçonné comme les chàteaux-forts du moyen-àge, il n’eii est que plus solide et plus durable; il est incommode, mais il est sur. Comme dans ces vieux manoirs, nous sentons flotter autoLir de nous 1’esprit d’un passé qui commande le respect, le souvenir d’une race robuste, pleine d’une énergie farouche et puissante. La place est bien choisie pour Tévoquer ici les pierres mémes ont une voix. L’édirication complete de rancien jus civiU a occupé des siècles : la dernière main n’y fut mise que lor.sque déjà les pre miers débuts du système nouveau venaient à se maniíéster. II arrivera d’en ranger des produits contemporains,les uns d’entre les morts, nous sous Tancien droit,les autres sous le droit nouveau.Je me suis suffisamment expliqué àrce sujet, en traitant de Timportance de rélément de fait vis-à-vis de rélément clironologiqne (§ 5). II ne sera donc pas question, dans ce deuxième livre, du droit prétorien et(\njusgentiuvi, bien que l’on puisse sans hésitation que leur développement, á tous deux, a commence .ivm.t que celi.i cie 1-ancien droit civil eüt ent.erement cesse. Je clevrai cependant, lor-sque le moinent en .seia venu, tüuclier aux institiitions jus gentiwm, mais ce sei a uiiiquement pour prouver que pendant la lloiaison c e aiicie jus civile. elles n’étaientpas encore protégees pai < es ac lons. Je ne puis dire, en ce moment, d après quels^ cii cinuns internesje determine ce queje range dans le s}stème ancion, et commentje trace les limites de ce système : je devrais, pour cela, anticiper sur ce qui ne trouvera sa justification que dans Tensemble du système. En ce qui concerne les limites clironologiques du systeme, aílirmer
6 INTRODUCTION. § 26. LIVRE II. DROIT STRICT. rintérêt historique seul ne nous commandait pas d’accorderau droit ancien Tattention qu’il mérite,sa valem* intrinsèque,son mérite intellectuel propre suíTiraientà Ia liü assurer.ll n ja pas, pour moi, dans toute Iajurisprudence, de sujet plus attrayant. Le présent livi*e est divise en trois parties : I. CARACTÉRISTIQÜE GRNÉRALR 1)U SYSTÊMK ; Je developperai dans cette partie les traits £;;énéi‘aux et les idees dirigeantes de Tancien droit; nous verrons d’abord (i? 27): 1. LE COTÉ EXTÉRIEUR DU MONDE JURIDIQUH : Nous IIOUS familiariserons ainsi d’einblee avec l’impre.ssion extérieiire du droit (Publicite — PJastique). 2. LES TENDANCES FONDAMENTALES (§ 28-41) llOUs devoileront ensuite Tessence intime du droit. J appelle ainsi les tendances les plus élevées et les plus genérales que poursuit le droit, tendances que nouspouvons par conseqiient considérer comme le bnt et 1’ideai de Ja conception juridique des Romains. Ce sont : 1. LA TiiÉORiE DU DROIT SUBJECTIF, qui a pour objet la partie générale, et 2. l’histoire DES DiVERS DROiTS, qiü a pour objet leur aspect originaire, en tant que nous ne Tayons pas déjá rencontré. III. La troisième partie est,au fond,dela critique négative. Elle a pour but de prouver que les idees plus larges du jics ffeoUiw/i et du droit prétorien, que beaucoup d’auteurs placent dans Tepoque ancienne, y etaient étrangères. Je reserve pour le livre troisième la traiisition du deuxième au troisième système et Texposition des causes qui Tont amenée. 1. la sxjoníanéüé du d,roit; 2. Vesjirit d'égalilé; 3. Vamour d.u pomoir et de la liheríé. Ces trois tendances nous montrent le 'conloir de 1’esprit romain sur le terrain du droit. 3. la technique JURiDK^UE, appiiquèe a la réalisation pratique de ces tendances (§ 42-68), nous montrera \q])qu%oí^' aui’ons á dèterininer ici le et de la mise en ceuvre intellectuel de 1'esprii romain.iSous point culminant de la conception rationelle de la matière, Ia richesse des idees et des nioyens dont cette technique dispose, sa métliode de dissolution et de décomposition, 1’analjse juridique — son attacheinent à réiément extérieur (matérialisme, interprétation des mots, formalisme) et l’art juridique. II. LA THÉORIE LES LROITS DANS LE SENS SUBJECTIF (§ 69 et s.) genérales sous une forme plus concrète et sous une vue d’ensemble. Cette théorie comprend ● de nouveau ces idees nous montrera
V rrp.TjrTTÉ, pi.astiqur. § 27. 9 PREMIÈRI5 PARTIE. CAitAClÉIUSTlQUi; GtAÈIlALli DU SVSTiniE. TITRE PREMIER. IMPRESSION EXTÉUIEURE DU MONDE JCRIDIQUEPublicité de la vie juridique. — Plastique du droit. 27. Nous devojis tout cVabord nous reiulre comjite de Timpression extérieure que fait sur nous le droit ancien. Cette tache n’est ])as bien comiiliqiiée eu i^résence du contraste qu’oíTre ce droit avec notre droit actuel. Aujoiird’hui, le droit est peu visible extérieurement dans la vie coininune.On pourrait dire qu’aujourd’hui le droit a ime action dynamique, tandis que dans sajeunesse il a une action mecanique, en ce sens qu’il agit au mojen d'appareils et de procedes visibles.De nos jours le droit impregne la réalité, comine la cbaleur et rélectricité pénètrent les corps.II y est entièrement immanent, son action et son efficacité n’apparaissent que rarement à nos yeux. En règle générale les actes juridiqiies de notre temps sont dépourvus de couleur; ils ne forment pas un corps solide, exactement délimité et tombant sous les sens. Tantôt ils se perdent dans une conversation, sans qu’un acte extérieur signale laconclusion et separe le droit du reste de Tentretien; en
1 10 LIV. II. 1® PART. TITRE I. IMPRESSION ICXTERIEURE. PÜRLICITÉ, PLASTIQUE. § 27. 11 tantôt i]s se concluent entre absents, par lettres; tantôtmeme leur existence ne peut être établieque par leurs conséquences. Cette invisibilité des mouvements et des opérations du droit actuel, cette nature non-plastique qui le caractérise(*) nous servira á mettre eii reJief le di‘OÍt roínain antique. Kous ne voulons poiiit, du reste, niéconnaitre que cette qualité, íout comme le caractère abstrait d'une languc perfectioniiée, annonce une pliase de progròs plus avaiicée que celle qu’impliquent le caractère plastique du droit et le style image et concret du langage. Mais le charme juvéiiile dont il est empreiiit o/íre uii attrait extraordiiiaire, et Ton peut rcconnaitre daiis cette quuliié ini avantage de la jeunesso sans etre pour cela injuste envers Tàge mur. La plij‘sionomie du droit romaiii antique, tello que jc vais maintenant tenter de la rendre, porte rexpressioii do la jeunesso du droit. Cette expression se reproduit dans tous les droits à la même jjéiuode de leur áge. Klle se manifeste notaminent dans la piiblicité de la vie entière et dans la plasticité des formes que revêteiit les relations jiiridicjues. La j)i'emière chose qui frappe notre attention, lorsque nous nous trans])ortons dans rancien mondejuridiquc de Rome,est 1’èclatante lumière de Ia publicité qui s’y pi-ojette. l)’abürd elle nous atiire au Forum oii le Préteur tient uudience sous le ciei libre et sous les regards du peuple romain. Assis sur sixselía curulis, les partiessetiennentdebout(®)devantlui. Ici, etnulle part ailleurs, s’exerce á Tépoque ancienne.la justice civile. Ce ne fut que plus tard que le Préteur put être requis et put rendre ses ordonnances debout(de même dans sa maison, et 11’importe ou l’on pouvait le rencontrer(*). C’est ici que se rassemblent les parties,accompagnées de leurs amis et de leurs auxiliaires verses dans la connaissance du droit. Files doivent comparaitre et exposer leurs demandes en personne; la représentation, lecriture sont contraires à Tesprit du droit ancien. Les parties doivent même comparaitre toutes les deux pour que le procès puisse s’entamer. Si le demandeur n'amène pas le déíéndeur, le débat ne peut s’engager. Dans les procès sur lapropriété, lescboses elles-mêmes doivent être apportées. Si ellessont immobilièi-es, le Préteur en personne se rend avec les parties sur les lieux oíi elles sont situécs. Les persomies et les choses qui doivent être l'objet(rimo disposition j uridique en justice {injure cessio) doivent également être produites. Nous ne poursuivroiis pas rexamen du cours ultérieur de la proccdure. Tout ce qui s’y fait se passe publiquement, par exemple, raudition d('s témoins. Le serment ne peut être prêté qu’à ciei ouvert: les Dieux que Ton invoque, doivent voir et enlendre celui qui jure(®). Entin la publicité se montre encore dans Texecution des sentences criminelles. La tidple exposition publique du condamné a pour biit de porter le fait de sanee de tous. C’est une enquête auprès du peuple pour savoir si ])crsonne ne serait disposé à raclieter le condamné. La publiídté régit Ia procédure criminelle à un bien plus haut degre encore. Lorsque le glaive sanglant de Iajustice est suspendu sur la tête d’uii citoyen,une question nationalesurgit. sa condamnation à la connais- (*) Elle s’éterid m(}me à la procédure. De récente.s reformes ont, il est vrai, donné un autre aspect extérieur à la procédure criminelle, mais elle n’avait, il n’y a pas bien longtemps, conime aujourd’bui encore la procé dure civile, qu’une existence sur le papicr. Commençant et íinissant sur le papier, elles n’on'raient ni Pune ni Pautre aucun moment drarnatique et ne se maniiestaient que dans leur.s conséquences. ün aurait pu donner comme emblème à lajustice une plume au lieu d’un glaive, car les plunies lui sont aussi nécessaires qiPaux oiseaux. Mais à la différence de ceux-ci» .sa rapidité e.st en raison inverse clu nombre des plumes qu’elle einploie. (*) Th. Mdmm.siín. Rom. Staafsrccht, 1, p. 3lõ. (q PcciiTA, Institut.^ t.2,§ 158. Vaukox de L. L. V.66.
1f 12 I.IV. II. PART. TITUK I. IMI‘KKSSloN KX 1Kl:IKrUK. 13 § 37. PUm.lCITE, PLASTIQUE. Le peuple entier est convoque pour siéger en justice, raccusation est préalabiement rendue publique, afin que tout honime qui saitquelque chose à cJiarge de raccuse ou á sa dêcharge, puisse se présenter. Si Ia nature du crime etla persoiiiie de l’accusé ne foi’ment jias obstaclo à cette faveiir, il reste en liberte moyennant une caution, et il peut profiter du teinjis pour gagner la bienveiliance du jieuple. Le Jour de la décisiou est venu;le peuple, depui.s longtemps jtréparé à la cause,cuinpose le tribunal. Jamais il n’y eut de reunion dejustice plus imposante,jamais une publicité jilus accablante pour le mensonge et plus eíficace pour Ia maniíbstalion de la vérité. Les deiiats cios, Ton procede au vote. Cet acte est egalement cai-actêristique par sa juiblicité: il se fait oralernent. Cliacun a le courage, ou doit avoir le courage de professer sou opiiiion. On a bien cliangé tout cela plus tard.Pour venir en aide au manque dandépendance des votants, on introdiiisit dans la preniière nioitié du septiòme siècle le vote secret ou par écrit(per íaOellas), dans les tribunaux populaires et dans les autres reunions du peuple. La publicité des relationsjuridiques(®) nous est connue, pour la plus grande partie, par nos precedentes explications. Je i’appellerai la conclusion devant lassemblôe <lu peuple des actes publiquement garantis (,^ Ib), les ciiui témoins i-eprésentaiit le peuple (mancipatio, nexum)^ les actes devant le Préíeui- et le censeur {manumissio)('). Je citerai comme pai-ticiilièrement caractéristique lapublicité des testaments, qui, lorsque laconfection destestaments dansles comicesfiittombéeen désuétude, se conserva dans une mesure plus restreinte dans le testament par mancipation (®). Kulle part la publicité ne nous paraitrait plus mal employée, plus génante que dans les testaments, et l’on avait de bons motifs, à Rome,à Tépoque postérieure, pour penser de même.Je vois dans la confection publique des testa ments comme dans le vote public, une preuve d’indépendaiice morale.IIestdans la nature des dispositions de dernièrevolonté qidelles contrarient souvent les prétentions et les esperances auxquelles des parents et des amis du teslateur se croient autorisés. Obligeant les uns à la reconnaissance,elles blessentles autres. La coutume de faire de pareilles dispositions en public suppose donc, en général,iin certain courage moral,le courage de braver la haine et Ia persécution des personnes déçues dans leur attente. Le testament secret est le palladium de la lacheté. Dans beaucoup de cas il est le manteau, et par cela même le moyen de la fraude ('^j. C’est une mine creusée sous les (®) LUntroduction des testaments écrits, qui pevmit de tenir seci‘ètes les dernières volontés, aijpavticnt ü mon avis à une époque postérieure. Je n’en veux pour preuve ici que l’ompiro de la publicité dans ce systême. Les tabulae du testament ne sont pas plus dans le génie de Popoque anti que,que les tahellae dans les votes des comices. Une dénionstration plus étendiie nous coiuluirait ti*op loin. Je reviendrai sur Pécriture des actes juridiiiues dan.s le troisièmc .système. (”) Cette appvéciation est expresscrnent conflrmée par le Tit 16, § 1, des Novolles de Tliéodose II (Haenki., Novellae constitutioncs imperatoruin, etc., p. 61). Les compilateurs de Justinieii ont omis dans Pextrait de la L. 21, Cod. de tcst.:, (6. 23). Natura ce pass.sge y e.sí-il cUt, (®) Qi'Sv.i^'\'[l)ieJ'o)'meUenverti'ãgedes neuern rürnischen ohhyatíonenrechts, p. 483-485)ajustement fait remarquer le contraste qiPoflrc sous ce rnpport le droit grec, « dont la forme la plus usuelle (dépòt de documents scellés) u avait ouvertement pour but, de soustraire, s’il le fallait, Palfaire aux u yeux des tiers. » (’) On peut citer comme exemple la publicité prescrito pour le cantionnement. V. Gaius III, § 123 : pracdicat palam et declarei, ti de qua re satís accípiaí, et quot sponsores aut Jidepro'fín>>&oree in eam obliyationem acceplurus sit. ut quosdauí diligdíit, altos ttviieant, quibusdatu sint officiosae yratiae debitares, alíos suspicenttir, quorundam fidem intelligant eligendam,aWs nihil credendmn exisfim^nt, m-;c t.vmkn auukam’ de sinGuus <iüAí sKNTiAXT coNKiTEiu. loKO vclcrcs tcstamoiita scripta testibus offerehant oblatarurãque eis tahularum q)crhiberi íestiinonium postulabant. talis est kotninuni Sed... CO res processit, — ut di'm sua quisque xonnunquam .iudicia duiili-
1 14 LIV. II. — I® PART. — TITRE 1. IMPKESSION KXTKKIEUKE. PUBLICITÉ, PLASTIQUE. § 27. 15 pas de personnes que Ton n’ose blesser onvertement, et qni ne fait explosion que lorsque son auteur est en süreté et ne peut plus souffrir des conséqiiences. Sous 1’einpire les testaments servírent souvent á ce but. Un .testament fait oralement et ostensiblement gratifiait des personnes dont on voulait se ménager la faveur; mais un second te.stament fait par écrit révoquait ces dispositions sans que ces personnes en eiissent connaissance, et la fraude dont elles êtaient victiines ne se découvrait qu’après Ia mort du testateur ('"). Je ne puis omettre de relever deiix institutions qui avaient, quoique dansdes sphères diderentes. Ia môme destination: les roles du cens et les livres domestiques. Ces deux institutions sont nées du grand esprit d’ordre des Romains. Les roles du cens portent à la connaissance de 1’État la situation des fortuhes privêes. Les livres domestiques donnent aii propriétaire lui-même, et le cas échéant aux tiei‘s, un apereu constant de la situation de ses alfaires (*'). De pareilles institutions ne 2)i‘ospèrent que là oü la délicatesse de conscience et Ia probité sont souveraines; elles supposent la confíance et la véi’acité. Lá oü ces qualités font défaut dans les masses, là oü l’on a sujet de craindre la lumière du jour, elles ne remplissent point leur but. Elles ont eu sans aucun doute,une grande influence sur le système du crédit personnel(‘*),et l’on peut avec certitude voir dans Textinction graduelle de ces deux institutions la cause principale de la prépondérance de plus en plus grande et décisive que prit, plus tard, le système du crédit réel. Ce dernier est, comme le secret du vote et de la confection du testament, le résultat de Tinquiétude et de la défiance. II caractérise répoque suivante au même titre que le crédit personnel avec sa publicité des fortunes, ainsi que la publicité des votes et des testaments caractérisent Tépoque antérieure. Tout le monde sait,nous le supposons,jusqu’áquel point la publicité pénétrait toute la w\e polUiq7ie des Romains. Nous nous contenterons donc pour terminei’, d’ajouter qu’elle se montrait jusque dans la criminalité.Rome antique ne connaissait pasles malfaiteurs et les criminels cachês contre lesquels elle dut se défendre plus tard. Captateurs, empoisonneurs,faussaires, trompeurs, dénonciateurs, calomniateurs, etc., lui étaieut inconnus. Les crimes de Tépoque ancienne étaient le meurtre, riiomicide, le brigandage. Ia violence, le vol. La publicité,d après ce qui jirécède,est un trait fondamental de 1’epoque antique. II est à peine nécessaire de faire reniarquer quel jour elle projette sur la situation morale et sociale du peuple et quels avantages elle apporta avec elle. Elle est, me parait*il, le résultat de Tintimité du lien qui existait à CARE rORMIDAT, DUM TlíSTIUUS TESTAMHNTI SUA NO.N AUDKT .‘^ECRETA COMMITTEBK, NE SUIS FaCUI.TATIHUS INMÍANTICS OFEKNDAT, ÍNTESTATUS MORI, QUAM SüA MENTIS ARCANA 1'KRICLT.OSE l'ATIATUU EXPUIMEUI''.. Tm':oi*Ull,E (II, 10, § 1) ilonno un autre motif, qui solon le.s cireonslances pouvait utve tout aussi triste : la crninte des te-stateurs de voir nttonter à leur vie par les personnes instituées et connaissant leur institution. l/eNjilication ci-dessus e.st rejetée par Laüííau.e, Si/síem der erttíorbencn Rechte, II, p. 150; il y substitue : « la tonction oryanique des testaments dans 1’esprit du peuple(!). (“>) Auguste lui-meme í'ut victime d‘un trait paroil. Valeiuus maxiMUS, lib. III, c. 8, §0 le rapporíe et signale plusieurs autres véritables traits de coquinerie dans ce genre. V. aussi Petrone, Sat. c. 71, et haec omnia imllico ideo, faniilia mea jam nunc sic me amet ut mortmwi. c. 141. (“) Ces deux institutions paraissent avoir eu entre elles un certain rapport. Du moins Tite-Live, VI, 27 et 31 s’exprime de manière à faire croire que les ròles du cens devaient éüalemcnt contenir les capitaiix placés á intèret:fui/e}'e senatum testes taladas publicas census cujusque, quia nolint conspici sunmam aeris alieni (27), et acs alienum, noscendi causa censoresfacíi(31). (●2) 11 est probable que c’est h ces institutions quHl faut rattacher la publicité du cautionnement prescrite dans le droit antique (note 7).
PUBLICITÉ, PLASTIQUE. 27. 17 16 LIV. II. — I® PART. TITRE 1. IMPRE.nSIüN KXTEKIEURE. Nous n’apprécierons ici la plastique du droit romain ancien que sous le point de vue pratique qui vient d’être.indique.Les formes qu’elle emploie dans ce but sont peu nombreuses leur physionomie est terne et prosaique. Elles ne vont pas beaucoup au delá de ce que reclame le but juridique lui-mème (par exemple la comparution persoiinelle des parties, Tadjcnction et 1’appel des témoins, la proiionciation d’une formule), ou de ce qui semblait nécessaire pour exprimer extérieuremeiit le sens intime des actes(par exemple rattouchemeiit de la chose avec Ia main en signe d’acquisition de la propriété, le pesage simule de la monuaie en signe de conclusion ou d’extinction d’une obligation, le combat simule de la vindication, Temploi de la lance)(“).Les deux formes principales des actes, Ia mancipatio et Vinjure cessio peuvent même étre analysées d’une manière rationnelle, Elles ne contiennent aucune addition symbolique. Ce qui y ressemble, notamment la balance et Tairain qu’on y jetait, n’est qu’un élément matériel de 1’acte méme,élément nécessaire avant riiitroduction de l’argent monnayé et conservé plus tard par la force de Tliabitude. Les relaUons juridiques se mouvaient pour la plus grande partie dans ces deux formes. Obligatoires dans les transporte de propriété de choses mobilières ou immobíliòres, dans la vente des esclaves et des fils de famille, dans Jadoptíon, le mariage, rémancipation, la manumission, la confection du testament, la conclusion et rextinction du nexum, etc., Ia répétition continuelle des solennités de la mancijiaiio et de 1’origine entre I nidividu et Ia communauté. Elle n est, pour* rait-on dire,que la fonne extérieure sous laquelle se manifeste la communíon primitive de la vie et des intérets. Elle suppo.sait une bonne conscience, du courage moral, etavait pour conclusion une grande sécurité dans les relatiuns juridiques. Une deuxième qualité qui saute de suite aux yeux dans rexamen extérieur du droit antique, est 1a plasticité du droit. Elle se manifeste dans lesformes fixes prescrites jiour les relations juridiques. Son utilité pratique consiste à faire découvrir extérieurement leur diííerence intrinsèque, à faire jailJir, pour ainsi dire, à la surface, leur nature intime. C’est par elle que fon juge de la valeur des diverses formes, au point de vue pratique,et non par leur qiiantité, ni par leur expression extérieure ou leur caractère (§ õO). Un droit peut donc être iiiliniment riche en formes, en actes syinboliques, etc., et cependant ne pas répondre à ces conditions pratiques de la plastique. C’est ce qui arrive lorsqifil y a plus de formes extérieures et de inoyens d’expression qu’il n’y a de diíTérences intrinsèques, plus de signes que d’idécs. L’insignifiance intrinsèque reçoit alors une consécration extérieure qui, si môme elle n’est pas absoluinent désavantageuse pour la vie, rend cependant plus diííicile la conception intellectuelle du droit. La valeur pratique de la plastique ne se determine pas plus par le caractère des formes. Los formes ne doivent faire autre chose que signaler Tidée. Elles peuvent le faire, comnie en droit germanique, d’une manière poétique et sentimeiitale, oujcomme en droit romain, d’une manière prosaique et sèclie. Elles peuvent être accessoireinent employées pour expriiner d’une manière symbolique des idees profondes, des sentiments pénétrants, ou se borner á être, comme elles le doivent, les criteriums extérieurs des diiíérences intrinsèques. Cette distinction est précieuse pour caractériser 1’esprit du peuple, mais elle est complétement indiíférente pour Ia valeur juridique de la plastique. non (‘^^) II no s'ngit ici, bien entendu, que des formos juridiqueinent riécessaires. La vie romaine connaissait, en outre, une 1'oule de formes qui n’avaient pas cette importance. Nous étudierons à foncl la théorie des forme.s romaines. V.§ uO-5'7. (‘q Ce puint móritenüt bicn d’ètre osaminé de nouveau. II existe à ce .sujct un nuvrage d’Evei{Ard Otton, de jurispruientia aymbolica exemiatíonnm énas. Traj. ad Rhen. n30, qui devait ètre le pvécurseur d’im ouvrage plus étendii, lequel n'a jamais paru, que je sache. TOME M ^
PUBLICITÊ, PLASTIQÜE. § 27. 19 18 LIV. II. 1° PART. TITKI-: I. IMPRES.SION KXTIÍRIHUHE. entière noiis 1’enseigne. Celui qui voudra l’examiner à ce point de vue verra qu’elle fut tonjours animée de la tendance <à rendre visibles, par des signes exíérieurs, les diffcrences intrinsèques. Or, oü cette tendance pouvait-elle mieiix se raaniítíster que dans le droit? De même que le sénateur,le clievalier, Tlionirae libre, le majeur, le mineur,1’accusé, etc., se íaisaient reconnaítre par leur vétement, par leur anneau,etc., de méme 1’acte juridique devait être extérieureraent reconnaissable, par son uniforme,et si je puis ainsi m’exprimer par sa toga civilis. Lorsque celle-ci fait défaut, c’est un signe que les parties n’ont pas eu Tintention de conclure un acte juri dique, sinon elles eussent employe la forme nécessaire. J’ai dêsigné, plus haut, rinvisibilité du mouvementdu commerce juridique actuel comme la conséquence de sa nature non-plastique. Le droit romain se distingue au contraire par la visibilité de ses relations juridiques.Point d’ettet juridique dans ce droit qui n’ait une cause extérieure. Le moins qu’il exige,c’est la comparution et 1’action personnelle des parties, alorsmême que celle-ci se bornerait,comme dans lastipulation, à la simple réoitation d’une formule sans autre acte extérieur. Vioi jure cessio^ donne au commerce juridique une certaine monotonie extérieure. Cela n’entame en rien la valeur pratique de la plastique du droit. La simplicité, Ia sobriéte, la pauvreté de Ia plastique romaine sont précisément une manifestation de Tesprit purement juridique des Romains. L’avantage de réconomie en droit,saiite aux yeux. Le commercejuridique s’acconiinode plus facilement de deux formes que de vingt, et la jurisprudence peut en perfectionner la théorie avec d’autant plus de pénétration et d’exactitude. Mais, se demandera-t-on, si des actes diíTérents étaient conclus avec les mémes formes, en quoi donc consistait leur différence? Dans la diversité de leur contenu et de Ia formule qui y correspondait. La confusion était impossible pour celui qui avait vu ou entendu Tacte. II y avait un acte juridique : la forme rannonçait. Quel était cet acte? son objet et son contenu Tindiquaient, et il était satisfait ainsi à toutes les exigences du commerce juiddique. Le méme éloge ne peut s’adresser á notre droit actuel. L’absence de formes,(quelques actes seulement font exception, comme le testament et la lettre de cliange), rend souvent fort diíficile, sinoii impossible de décider s’il y a acte juridique, et quel est Tacte que les parties ont entendu conclure. II y avait également cliez les Romains á Tépoque antique, des actes que Ton ne revétait pas habituellement d’une formejuridique; nous iious en occiiailleurs et nous es.saierons de démontrer que ce perons Abordons maintenant rorgaiiisme interne du droit antique. Xous essaierons d’abord d'en saisir les idees dominantes:les tendaoicesfowlamentales(§ 2S-34). On peut aussi les designer, les examinant dans IVime du peuple romain,comme Lidéal du sentimeiit juridique romain. Le but idéal qui s’oíFre à riiituition du peuple, premi en droit, la forme d'un inotif, d’une tendance du progrès juridique. Nous allons rechercher quel était le but final du droit tout entier pour le sentiment Juridique romain, quelles sont d’après les idées romaines les conditions les plus élevées que doit réaliser le droit. Les buts les plus élevés du droit, ses tenclancesfonclanieníales sont au iiombre de trois. Je les désigne, faute d’expressious ineilleures, par les noms de ; Spontanéité, Esjprit à'égalité^ et A (le la jntissance et clc la liherlé. en moíir n'étaient pas des actes juridiques dans le sens du droit antique, qifils n’étaient pas protégés par le droit et n’avaient pas méme besoin de cette protection. II n’y a d actes juridiques véritables, pour Tépoque antique que ceux qui ont une forme juridique et qui s’annoncent extérieurement comme tels. L’absence de forme répugne àla nature intime des anciens romains: Tantiquité romaine toute Je reviendrai sur ce point dans les §§ 43 et 6G.
1 CHAP. I. 28. 21 SPONTANEITE DU DROIT. 20 LIV. II. r PART. TITRE II. — TEXDANXES FONIXVMICNTALES. maiiière uniforme dans tous les cas, malgré les courants et les obstacles.Le moyen le mieux approprié à cet eífet est1’établissement d’un appareil exclusivanent destine á ce but de réalisation du droit, et qui par son seul contraste avec les autres mécanismes,par le mojen desquels s’exerce le pouvoir public, signale les limites entre ce but de lacommunauté et les autres. Toiit empiètement de la puissance publique dans le domaine du droit est ainsi, sinon rendu impossible en faít, du moins signalé comme une contradiction avec elle-meme, comme un acte de violence, et par cela même rendu moralement et politiquement plus difficile. Tant que cette séparation entre le pouvoir spécialement consacré à la réalisation du droit, et Tensemble des pouvoirs de TÉtat,n’est pas accomplie,tant que rÉtatpourvoit sans distinction á tousles intérêts de lacommu nauté,comme pouvoir uniqiie et sans partage, le droit manque de la condition première nécessaire pour sa spontaiiéité. Le premier pas vers Ia spontanéité du droit est doncIasépa ration de radministration de la justice des autres branclies de ladministration, au mojen de 1’institution d’autorités aux~ quelles 1’Etat donne la mission, et impose le devoir de dire le droit, c’est-á-dire de iHbunanx. Le Juge est Texpression pei’- sonnifiée de la spontanéité et de Tindependance du droit, príncipe par l’État. A Rome,parait-il,ce premier pas a été accompli par Servius Tullius. Jusque Là toute la puis sance publique était exercée sans partage j^ar le roi ('°). Ser vius Tullius, le premier, a créé des juges pour les contestations civiles(‘^), et leur a prescrit les règles d’après lesquelles ils avaient à dire le droit. Vrai ou faux le renseignement est digne (le remarque. II montre que ce roi, ou toiit au moins rintuition populaire qui a donné naissaiice à la legende,a saisi exactement Timportance de Torganisation judiciaire dans la reconnues en TITRE II. TENDANCES FONDAMENTALES DU DROIT ANCIEN. Spontanéité du droit. Chapitre I. REMARQUE PRELIMINAIRE. Spontanéité du droit sous le rapport de La forme et du fond. 28. Nous reconnaissons la spontanéité chez une personne, Ior.sque celle-ci possède Ja force de .se déterminer par ellemême et d’écarter les influences étrangères en tant que collesci ne répondent pas à sa propre conviction et au but qu’elle se propose d’atteindre. La spontanéité n’est donc pas encore Ia perfection. Elle se concilie avec le mal comme avec le bien. Alais elle e.st la condition de la perfection, car la perlectioii, ou plutôt le bien, n’acquiert sa valeur morale que du momeiit qu’il est le fait propre du sujet. Transportant Tidée de la spontanéité dans le domaine du détermine d’après les con- droit, nous dirons que le droit se sidérations et les buts qui lui sont propres, qu'il reste ínseiisible à toutes les influences étrangères. Supposons maintenant que le contenu du droit puisse être objectivement aussi déterminé et aussi indubitable que les vérités mathématiques, de sorte que les peuples iTaient qu’à le cueillir, comme un fruit múr sur Tarbre de Texperience. Le droit affirraerait sa spon tanéité en réalisant ce contenu pur et sans méiange, d’une (*®) Cic. de republ. 5, 2; L. 2,§ 1, de O. J.(1. 2.). (”) C’étaient d’après la conjecture de Hetii.siasn-Hollwícg. Der ròm. civil process I, p.56 s. le.s ceníuniviri et lep deeemviri litibusjudirandis.
1 CHAP. I. SPONTANÉITÉ DU BROIT. § 28. 23 22 LIV. II. — I® PART. TITRE II. TENDANCES EONDAMENTALES. mécanisme, lui donnent par cela même les conditions extérieures nécessaires pour réaliser avec le plus de íidélité, d’uniformité et de súreté possibles, le contenu qu’il doit accueillir. Ces institutions, et Ia manière dont elles sont organisées, forment la base fondamentale de la justice : la justice dans Vapj^Ucation du droit. Ce côté de la spontanéité du droit qui a pour unique objet Ia réalisation du droit, et qiii laisse complètement á part le contenu du droit, je le designe sous le nom de spontanéité formelle du droit. Sa mesure et son but sont uniquement que ce qui est une fois reconnu comme droit soit inévitablement appliqué comme tel. Son moyen d’atteindre ce but, c’est la/ome, c’est-à-dire la fíxation, rincarnation de la substance fluide du droit en un corps solide et par cela même limité. Dans la forme se trouve lafoTce^ mais aussi la faihlesse du droit (‘®). La suite de cette étude noiis montrera toute la vérité de ces deux assertions. La première se vérifie dans le système dont nous nous occupons ici. Ia seconde dans le troisième système. J’oppose la spontanéité formelle ou pratique du droit,qui se confond avec Taptitude du mécanisme consacré á sa réalisa tion pratique, á la spontanéité interne ou matèrielle du droit. Cette dernière repose sur Tidée que le droit n’est pas une simple forme qui peut recevoir un contenu quelconque, mais que certains buts sont seuls autorisés à être réalisés dans cette forme. En un mot, elle ne veut pour le droit d’autre contenu que celui qui est donné par l’idée du droit.II s’agirait donc ici d’indiquer quel est le contenu voulu par Tidée du droit. L’idéedu droit! Ce seul mot oífre le problèrae le plus élevé et le plus difficile de toute la Science juridique; ce seul mot contient toute la Science, sa mission sur la terre, sa position dans le monde moral, vis-à-vis de 1’homme et de riiumanité. Ce seul mot renferme en même temps la critique de riiistoire toute entière du droit. constitution, dont le créateur et rordonnateur à Rome fut précisément ce même i’OÍ. La simple séparation de Tadministration de la justice des autres branches de Tactivité de TÉtat n’est encore que le premier pas nécessaire; d’autres doivent le suivre si 1’Etat lui-même veut atteindre son but. Quel avantage, en ellet, aurons-nous acquis, si avec le juge, nous sommes exposés au même danger que présentait le pouvoir unique et sans partage de rÉtat, et que 1’on voulait éviter en Tinstituant : danger d’abus du pouvoir pour des buts et des considéixitions étrangères au droit? L’instrunient de Tarbitraire seul aurait changé. Mais comment éviter ce danger aussi longtemps que ce sont des liomines qui disent le droit. aussi longtemps que le droit lui-même idest pas assis sur le siège du juge? Comment empêcher le juge de se laisser giiider dans son jugement par des considérations étrangères au droit? L’empêclier complètement n’est, sans doute, pas possible, jias plus que Ton ne peut écarter eníièrement rintervention de TEtat dans radministralion de lajustice. Mais on peut au raoins y apporter des empêclieraents sérieux. Ici encore, oii peut entourer et coinprimer rarbitraií'e par des institutions qui lui opposent une barrière qu’il ne peut francliir qu’en la brisant. c‘est-à-dire en se uiontrant à nu, tel qu’il est. Ces institutions sont de deux espèces : Ia fixation légale des règles de la procédure, et ia fixation du fond du droit: La première contraint le juge à partager également le soleil et Ia lumière entre les deux parties. La fixation du fond du droit Tenlève à Ia sphère et à riníiuence des idees et des sentiments inílividuels, à rintimite subjective du sentimentjuridique absolu qui est la meilleure retraite de lapartialité; elle rend possible le controle du juge en donnant au droit une existence matèrielle et extérieurement reconnaissable. Le Juge, Torganisation de Ia procédure et la fixation légale des príncipes juridiques quMl aura à appiiquer, sont assurant au droit un domaine pect fixe et perceptible, un ainsi les institutions qui en extérieurement defini et un as (**) Tuendiclemjurg, Naturrechti 2 édit., p.88. 1
1 CHAP. I. — SPONTANÉITÉ DU DROIT. § 28. 25 24 LIV. II. I® PAHT. TITUK II. TENDANCKS FONDA.MENTALKS. élevées et plus durables qui ont égalenient besoin de spontanéité pour la mission qu’elles ont à accomplir. L’existence de ces organisations se manifeste vis-à-vis de 1’individu d’une double manière; d’abord en rehaussant son existence morale et son activité; ensuite, en le surbordonnant aux buts et aux necessites de la vie commune,en le restreignant par conséquent dans la spontanéité et la liberte de sa volonté. La mission supréme du droit est de contenir, d’assurer et de renforcer la volonté de Tindividu naturel comme celle de ces êtres artificieis. L’on peut,par conséquent, nommer la jurisprudence, la tliéorie de Veg^uilibre de la spontanèilè liumaine. L’expérieuce de 1’liistoire montre que cet equilibre, bien qidétabli et niaintenu par la force de la loi, n’implique pas toujours un équilibre réel de ces deux éléments. Tantütrun,tantot Tautre est plus forteinent développé.Tantôt le droit de spontanéité du particulier prévaut aux dépens de celui de la généralité ou de la force du pouvoir public; tantôt ee dernier prévaut aux dépens de la spontanéité du particulier ou de la liberté individuelle. Dans cedernier cas se réalise une Si nous avions á traiter, ici, ce problème, il nous serait impossible de prévoir quand nous pourrions revenir sur le terrain de Tliistoire. Mais une aussi longue préjiaration n’est pas nécessaíre pour nous donner rintelligence exacte des phénomènes que nous allons rencontrer. Les observations suivantes sufiiront. Parmi toutes les forces et les idées qui influent sur les actions humaines: lebien, le beau, Tutile, la religion, le droit se distingue, en ce qu’il se sert de la contrainte pour se réaliser et qu'ainsi il entrave la liberté des résolutions spontanées, le libre arbitre. Plus le droit étend son domaine, plus celui de la liberté qui reste à riioinme, diminue. Si le droit pouvait en arriver à compz’endre le coiitenu tout entier de ces autres idées; si les préceptes de la morale, les usages de la vie, les dogmes de la religion et les lois nationales du beau, du vrai, de 1’utile, devenaient des règles du droit, rindividii neserait plusqu’un automate.II n'aurait d’autres mouveinents á faire que ceux que la loi lui aui-ait prescrits. 11 tombe sous le sens qu’entendu de cette manière,le di‘OÍt serait en contradiction avGc son idée méme,c’est-à-dire avec sa mission etsa destination pour rimmanité. II est impossible, en eífet, que cette mission consiste á fiiire de riiomnie une machine, à lui enlever précisément ce qui Télève au-dessus de la nature inanimée et du règne animal : la libre détermination de ses actíons propres. La reconnaissance du droit de spontanéité est donc la première condition que nous attendons du droit. L’étendue et la manière dont cette condition est réalisée dans un droit particulier est pour nous la niesure au inoyen de laquelle nous apprécions sa spontanéité interne, cest-á-dire le degré dans lequel il a compris et reproduit la véritable essence du droit. Cette mission n’est pas Ia seule qui s’impose au droit. Le but de l’humanité n’est pas seulement d^assurer Texistence éphémère et la libre détermination des actions des individus;Tliumanité s’élève au-dessus de la sphère de la vie purement individuelle, elle comprend des organisations plus situation extremequeje womme\í\.nonspontanóUè du droit.La première extrémíté au contraire, quels que soient du reste les dangers et les maux qu’elle entraine, reste néanmoins fidèle à ridée supérieure du droit; que riiomme n'est pas sur la terre un étre sans volonté, une macliiiie dans la main de la loi, qu’il a reçu de I)ieu un empire oü sa volonté doit faire penclier la balance. La mesure de Ia spontanéité ou de la non-spontanéitéd’un droitpositif est donc pour moi la mesure de la liberté individuelle qu’il garantit. II résulte de lá que nous mais ne pourrons épuiser complètement la question dont il s’agit ici que dans le cliapitre sur la tendance à la liberté {§ 34-41). Sauf les explications qui se rapportent á Ia spontanéité formeUe du droit développée plus haut, il ne nous reste plus, ici, qu’á montrer comment le droit romain antique s’est conduit vis-à-vis de ces idées qui ailleurs, > prouvé, ont grandeinent entravé la spontanéité du droit comme Texpérience Ta en
1 26 LIV. II. I® PART. TITRE II. TENüANCES I'0SDAM K NTALES. CHAP.I. SPONTANÉITÉ DU DROIT. § 28. 27 antique, entre ce qui était purement juridique et ce qiü était purement moral ou utile, quelle riclie moisson s’ofFrirait á nous (^®)! Quel sombre tableau nous presente Tétat policé moderne à uue époque qui n’est pas encore bieii loin de nous, en comparaison de Téclatante luinière que iiousdécouvrentles origines du droit romain antique!Un despotisme éclairé abuse du droit, le droit de spontanèité du citoyen est foulé aux pieds pour favoriser des buts dont Tutilité réelle ou prétendue aurait du produire tout autre chose dans les lois, que Tasservissementde la liberte personnelle. La législation doit garan tir et respecter le plus possible le droit de spoiiíanéité des individus; chacun doit avoir le droit de íaire meme des clioses inopportunes, et il ne doit pas dépeiulre de la loi seule, comme un corvéable asservi à tons les buts que le pouvoir public jLige dignes d’ètre poiirsuivis. La législation de cette époque n’avait pas la moindre intelligence de ces idees. Dans Home antique, au contraire, tons, jusqu’au dernier cito3'eii en avaient le sentiment le plus exact, et là aussi est le motif(le la réalisation deres príncipes dans le droitantique. Lxaminons niaintenant ce droit:Voyons dans quelle inesure il s’est conforme aux conditions que nous venons de dtívelopprendrons pas pour base distinction de Ia spontanèité formelle et de la spontanèité inatérielle du droit. 11 per, Nous ne de cet exanien la sera plus convenable de grouper la 1’asservissant à leur but, comment il les a laissées à leurs propres forces et leur a interdit ia forme de la contrainte. II faut examiner le contraste que présente à cet égard le droit de tant d’autres peuples, pour apprécier à sa véritable valeiir rimportance de Taspect romain antique de la chose. Domine par rélévation de 1'idée de la divinité, TOrient encbaine les dogmes, les préceptes et les devoirs de la religion dans les liens du droit. Le progrès même que Rome antique réalise sous ce rapport, en séparant justement la divinité de riiuinanité, se perd de nouveau pour riiumanité dans le XX“ silícle depuis la fondation de la viJle éternelle. Comme en Orient, le droit doit prôter son bras pour poursuivre et punir les hérétiques et les dissidents, jusqirà ce qu’au comraoncement du XXX® siècle le protestantisine conquiert de nouveau au christianisine Tidée que Rome paienne avait déjá praliquée: Ia liberté de la conscience et du culte. Dans Rome antique le contraste entre le droit et la morale est forternent tranclié. Ce n’est point que les Koniains aient estimé moins haut les lois de Ia morale, mais ils sentaient plus clairement que maint autre peuple que 1’liomine libre veut le bien pour le bien inéme et non parce qu’il y est contraint. Mais une nalion, coriinie le peuple cbinois, qui s est ongourdie dans une minointé perpétuelle, qui avcc toute sa civilisation n’a pas dépassé Texperience de la vie d'un vieil enfant, n’a jamais compris Tidee de ia liberté personnelle et avec elle la distinction entre Tessence particuiière et le contenu du droit et de la morale. Les lois de la Cliine accoinpagnent Tliabitant du céleste empire dans tout ce qu'il fait, chez lui et hors de chez lui. La fabrication, Ia poésie. Ia Science méme,seréjouissent d’être légalement réglées,et surveillées par rautorité(‘^). Et sur le sol européen, si nous voulions cliercher des contras tes avec la séparation rigoureusement trancliée dans Rome matière d après les qiuitre points de vue qui suivent : 1. Origine, du droit écrít 29). 2. Spontanèité interne du droit 30). 3. Conaermtion et extension spontmècs du droit ócrü (§ 31). -L Suretò et indè'pend(ince de la réalisation du droit écrit (§ 32). (*") Je n’entend.s pas même parler ici du droit tuvc; car il aj-partient plutót nux législatiuns onentales qu’aux législations européennes. V.quant à ce droit N. von Tornauw, MosL lieckt, Leipzig, 1855, p. 56, 83, 92,93. On y trouve jusqu’àde6dispositions légales sur 1’arrosage des arbres et la nourriture des animaux. V. 1’excellent tableau de la situation de la Cbine dans IIiígki., Pbilosophíe de 1’histoire. 1
1 28 LIV. II. I* PART. — TITRR II. TKNDANCES I-O.NDAMENTALES. CHAP. I. SECT. I. — ORIGINE DU DROIT ÉCRIT. § 29. 29 souvent elle ne fait que formuler ce qui existe. A côté d elle et avec le même droit continue d’exister la première source : le sentimentjuridique national avec sa réalisation immédiate dans le droit coulumier. Ce n’est pas un inode imparfaít et seulement toléré, mais le mode naturel et normal de Ia formation du droit. Le droit coutumier a été réellement Tenfant gáté de récole soi-disant historique. II semble qirelle ait cru devoir le dédommager par son aíTection, du délaissement dont il avait été victime auparavant f‘). La nouveanté et le mérite de cette opinion sont d’abord d’avoir substitué à la production extérieure et mécanique du droit par voie législative, enseignée jusqiralors, une origine immédiate c'est-à-dire organique, le jaillissement du droit de la source du sentiment juridique national D’autre part en Section 1. — Origine du droit ècrit. L’usage etlaloi,droitécrit,droit non*êcrit.—Importanee de cetie distinction, pour la epontanéité du droit. — Tendance du droit ancien ver» le.système du droitécrit(droit prive — droit public — lesjubticea iioi)ulaire.s). I.tfjei ctinl tniTtifnr, ifuat ctim ífiri* 1«T mm 1‘iirli'm vorc loiiutruntar. ile oir., II. l-j. 29. Nous commençons par le premier pas que peut faire le droit dans la voie de la .spontanéité; c’est le plus simple, et cependant dans ses conséquences, il est iiiHniment plus important qu’on ne le croit cornmunément. Je veux parler de Ia transition du droit non-écrit au droit écrit, des usages et du droit coutumier á la loi. La question de Torigine du droit est un point capital de divergence entre la théorie du siècle passé et celle du siècle présent.D’après celle-lá le droit nait régulièrement de la légisJátion, ce nest qu’exceptionneIlement qu’il procede de la coutuine. Le législateur pourvoit 1’Etat de lois. Le droit n’est donc, au fond, que la soinme des lois édictées, le produit de l’arbritraire ou de Ia sagesse législative. Qiiant au peuple, le droit lui est a priori étranger; il lui est appiiqué et imposé, il doit Tapprendre et se Tapproprier. Telle est la théorie ancienne.D’après la théorie nouvelle,le droit est originairement le produit immédiat de 1’activité de 1'esprit du peuple. sentiment juridique national s’est réalisé immédiatement par le fait et s’est traduit dans les usages (droit coutumier). Dans le cours du temps une seconde source du droit, la législation, vient s’ajouter á celle-la. Rlle ne crée pas toujours du neuf; Le (®‘) TI n’y a peut-être pas de glorification plus exngérée du droit coutu mier que le passage suivant que j’eniprunte au discours de Stahl sur 1’abrogation de la loi communale du 11 [Ga^ette d'Âugsbourg, 1853, n" 15, p. 228). Ce passago mérite d’ètre conserve pour prouver jusqu’à quel point cette doctrine malsaine et absolument 1’ausse en histoire, a pu s’égaver. « La codilication détruit partout ou relâciie au moins, les n relations juridiques fermement établies, la con.scionce juridique, elle n détruit dans tous les cas la naíveté do la conscienoejuridique. Aussi est- ?j elle on ne peut plus nuisible pour les i)oi)ulations do la campngno, car n lor.sque celles-ci sont arrachées à leiir innocenco et que l’on provoque 5, chc/C üllcs la réflexion qu’il pourrait exister tout 1’opposc de ce qui existe n actuellenient. il n’y a plus aucune retenue chez elles, et plus aucun pect pour le droit. ótat « dMnnocencc. » Que l’on se rappelle par exemple 1’origine de la loi des XII tables.(L. 2. § 3, 4 dc orig.júris 1-2). Les voyageurs qui ont appris à le connaítve par expérience personnello, chez les peuples commo Lan. Magyar {Voyagcs dans rAfrique dn Gud, I, p. 286. Pest. 1859), voient précisément dans 1’incertitudo et Télasticité du <lroit coutu mier la source principale de la conlu.sion du droit. Lhdéal du droit coutu mier n’existe que dans Pimagination de ceux qui Pont inventé. {**) Telle est Pidée que Pon se lait tíommunément de la íorniation primi tive de tout droit. Le ilroit d‘apròs cette idée est venu au monde sans cllorts. res- (!) Lhiistoiro nous montre ce qu’étaiten réalité cet non civilisés
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