11 L’ESPRIT DU DEOIT EOMAIN
L’ESPRIT DU DROIT ROMAIN DANS LES ÜIVEHSES PHASES DE SON DÉVELÜPPEMENT PAK R. voN JHERING Profcsscur ordinairc dc droit à 1'UtiivcrsUé dc üoettingcii DE L’AUTEUR L’AUTORISATIOK TRADUIT AVEC PAR DÉPOSÉ. O. DE MEULENAERE Conscillcr ã la Cour d’Appel de Gand TROISIÈME ÉDmON. REVÜE ET CORRIGEE TOME PREMIER PARIS Librairie a. MARESCQ Aíné CHEVALIEK-MARESCQ, Sdcces5:eur 20, riie Soufflot et 17, rue Victor-Cousin MDCCCLXXXVI (Diml, iiiip. C. Aiiiiüol-líraerkiiiün, Ad. Hoste, sueC-
U J I PREFACE. I tí^é jo I S ● i- ^ci I ô pcO^ PRÈFÂCE DE LA PREMIÉRE ÈDITION. Un jurisconsulte éminent(‘) a dit : « II n’y a pas d’étude B phis nécessaire au jurisconsulte que le droit romain. Les » défauts mèmes quon liü reproche en font un instrument » admirable pour réducationjuridique... Les ouvrages desju- « risconsultes romains soiit les chefs-d’ceuvre du droit,comme D les écrits de Platon et de DemosthÈiNE resteront toujours B les chefs-d’ocuvre de la philosopliie et de l art oratoire. Et » qui oserait prononcer ce blasphèrae, que les chefs-d’o3uvre » de 1’esprit liuraain sont iniitiles, paroe qudls ne sont pas 0 cotes á la Bourse? »> Ces paroles sont la justification, je dirais même volontiers l excuse de la traduction que je livre au public. A une èpoque ou l’on rejette avec un souverain mépris tous les livres qui ne sont pas ce qu'on appelle praéipces, ceux oü l’on ne peut trouver des conclusions I- (q Laurknt, Príncipes dti droit civil, t. I, p. 40.
PREFACE. III PREFACE. II Le but de Touvrage et le piau de rauteur sont suffisamment exposés dans rintroduction, etje puis terminer ici cette préface, en faisant une dernière observation. Le lecteiir s’apercevra peut-etre de quelques fautes, de redites, d'obsciirités meme. J’aurais pu, de Taveu méme de Tauteur, prendre certaines libertes avec le texte, travailler certains passages, dégager de leurs langes apparentes certaines idees : mais je me suis arrete devant Ja crainte de mutiler la penséc du maítre, de lui enlever sa saveiir originale et vigoureuse. Le styie, c’est 1’homme, et j’ai voulu resiiecter la personnalité si vivante d’jHERmo. Le premier volume, notamment, pourrait (au moins dans sa première partie) paraítre quelque peu aride á certains lecteurs, que pourraient rebuter les considérations spéculatives de Tauteur sur la ct méthode » qui le guide dans ses études. Cette aridité, cependant, n’est que de surface.Toute cette partie est unjet d’une lumière nouvelle; elle enseigne un procede nouveau pour pénétrer Tesprit de cette antiqiüté juridique, si mal connue ou si oubiiée de nos jours. Laplupart des traités du droit romain ne sont que des compilatious de textes. Ils nous montreut bien, il est vrai, le squelette de ce droit, qui inílue encore sur uotre civilisation actueile, mais ilsidont pas su en découvrir Tàme. Jhering a mis du sang dans les veines de ce cadavre muet, il y a fait circuler la vie, il y a insuíllé une ame ; il a fait parler XMs'pvit àif, droit romain. Au reste, etje tiens à le répéter, lauteur lui-même, estimant ce premier volume le moins parfait parmi ceux qui vont suivre, m’avait autorisé à en user avec lui, dans ma toutes faites, des mémoires tout prepares, pour decider les questions du mieu et du tien, et pour juger les mille et une misères qui se débattent tons les jours devant les tribunaux, il faut, en eíiet, se faire pardoiiner 1’audace singulière que parait annoncer la publication d’un ouvrage sur le droit romain, et surtout sur Xesprit du droit romain. Ce qui m’a stimulé dans ce travail aride de traduction, c’est Tespoir de faire reprendre 1’étude trop délaissée de cette Science,de faire partager par d’autres le sentiment de Iiaute admiration et de respect que j’éprouve pour cette création grandiose; c’est aussi le désir de íaire connaitre 1'ceuvre principale d’un jurisconsulte, que Ton s’accorde à reconnaítre comme le clief d’une nouvelle école en Allemagne('J. L’ouvrage d Jhering ’est pas 2)rati(iue^ dans le sens indique plus haut; je le dédie néannioins en toute con(lance a toiis ceux qui se sont auteur célebre par ses admirable commentaire du n pénétrés de la vérité des paroles d’un travaux historiques et par son Code civil, paroles que j’ai transcrites en commeiiçant cette préface. Celui qui lirajusqu'au bout cet ouvrage, connaitra mieux le droit romain que s’ii eút étudié plusieurs.cours ou manuels de Pandecíes. L’impressíon qui lui en restera une profonde admiration pour luicomparable législation qui est la source féconde de notre droit. C’est le plus bel éloge que Ton puisse faire de 1’oeuvre d’JHEiUNG. sera (2) V.l’inclication dess ceuvrcs do R.von Jhekisg,díins ma traduction do son traité :Du fondement de la p' roteetion fossessoiTS- Introduction. Pau®? Marescq, 1875, 1 vol. in-8».
PREFACE. IV INTBODUCTION. — TITRE I traduction, avec la plus grande liberíé :j’ai dit f|uel respect ma retenu. Mais que celui qui est avide de savoir, eníiii, ce qu’était ce droit romain tant vanté, que ceUü qui, n’ayant cet arbre fossile, aux branches inertes, veut le jamais vu que voir luxuriant et plein de vie, déployer son dóme verdoyant dessus de toute la vie romaine et la proteger sous cette ombre bienfaisante qui s’appelle Tesprit juridique du monde celui-là lise cette ceuvre de réminentjurisconauromain, que INTRODUCTION suite aliemand: quelle que soit rinsuffisance de la traduction, il verra se dérouler devant ses yeux le travail le plus grandiose que jamais riiumanite ait creé, la formation du droit romain, etpourla première íbis, depuis qidon étudie ce droit, il en percevra 1’esprit. TITKE PREJaER LE PROBLÈME ET LA MÉTIIODE POlIFl LE RÉSOÜDRE Bruges, Mars 1877. IMFORTANCE DU DROIT ROMAIN POUR LE MONDE MODERNE LXdée d’universalité et de nationalité. — Importance de Rome dans l’híatoire universelle. — Universalité du droit romain. — Appui re ciproque des peuples. — Caractère du développement moderne du droit. — Le droit romain eat un élément de Ia civilisation du monde moderne. 1. Trois fois Home a dicté des lois au monde,trois fois elle a servi de trait d’union entre les peuples: par Tunité de VÉtat d’abord, lorsque le peuple romain était encore dans la plenitude de sa puissance; par 1’unité de VÈglise, ensuite, après la cliute de Tempire romain, et ía troisième fois eníin, par runité du Dvoit, àp la suite de la réception du droit rouiain au moyen-age. La contrainte extérieure et la force des armes amenèrent une TOUE 1 , O. DE MeULENAMRE.
IMPOllTANCE DU DROIT EOMAIN. § 1 3 2 TITRE I INTRODÜCTION. plit cinq cents ans plus tarei; il avait dü mourir avant de pouvoir s’épaiiouir dans toute la plenitude de sa force. Et quelle fut la grandeur de son triomplie! A rorigine,simple grammaire juridiíjue entre les mains d’hommes avides de s’instruire, bientôt il s’éleva comme code, et revetit enfin, après que son aiitorité cxtérieure eút été contestée et presque anéantie, une forme infiiiiment supérieure, en devenant la règle de notre pensée jiiridique. L’importance du droit romain pour le monde moderne ne consiste point à avoir été un moracnt la source du droit,—cette importance ne fut que passagère; — son autorité reside dans la profonde révolution interne,dans la transformation complete qu’il a fait subir à notre pensée juridique toute entièrê. Le droit romain est devenu,aussi bien que le christianisme, un élément de la civilisation du monde moderne. Cette troisiòme phase de la piiissanco souveraine de Rome sur le monde, n’a donc à craindre aucune comparaison avec les doux jDÓriodes antérieures. Peut-ôtre cellos-ci nous oífrent-elles un spectaclc plus dramatique, plus intéressant aux }^eux et à rimagiiiation, plus accessible à rintclligonce de tous. Mais la période dernicre,presque fabuleuse en unsens, en laquelle se déroule le droit romain,captivera à un égal degré Tesprit du XJonseur, qui la comptera toujours parmi les phénomènes les ]d1us mcrveilleux de Tlnstoire, parmi les triomphes les plus rares de la force intcllectuelle livréc à elle-même. Ne devi^ait-on pas croire, alors,que nous ayons mis tout en ceuvre, nous jurisconsultes, pour expliquer ce fait? Eh bien, non;le caractère étrange que revêt ce phénomène liistorique, le suit jusque dans ses destinôes littéraires. Je n’entends pas seulement faire allusion ici à roíibli dans lequel est restée plongée 1’étude du côté historique externe de la question (ce travail n’a été repris plus activenient que dans ce siècle-ci), bien que cette négligcnce contraste singulièreinent avec Tardeur et la Science que depuis des siècles on a consacrées à Tétude du droit romain. A ce propos, remarquons,eu passant, que malpremière fois ce résultat; ce fut la force intellectuclle qui prévalut aux deux autres époques. Un seul mot suffit pour déíinir toute Timportance et la mission de Rome dans Tlnstoire universelle ; Roíne represente le triomphe de 1’idée d’universalité sur le príncipe des nationalités. Les peuples ont douloureusement gémisous le poids des chaíucs matérielles et intellectuelles dont Rome les avait cliargós. Rmir faliu livrer de rudes assauts. Mais secouer le joug,il leur a riiistoire et les peuples eux-mêines ont retire de ces luttes des avantages assez grands pour compenser restauration de runite de Tancien monde, tel fut le fruit du premier triomphe dc Rome. II était nécossaire que les fils de rancienne civilisation vinssont aboutir à Rome,pour qu’à leur de la nouvelle civilisation en pénibles cíforts. La CCS faisceau 1’histoire put rattacher ceiix cliréticnne. Dans le christianisme, iiiuiuel clle avait préparé les voies, la domination universelle d(! Rome trouva sajustiíicatioii. la Rome chrétienne sansla centralisation de la Rome paíeimc ne fut pas née. La seconde domination universelle de Rome amena Téducation religieuse et morale des peuples nouvoaux. Depuis longtemps le placo seule restait. Pour la peuple romain avait dispam : scconde fois le mondo re(;ut ses lois: cependant, entre ces lois et la Rome antique il y avait fois les générations nouvelles reinontòrent jusqii’à sa un abime. Mais quand pour la troisiòme , . Rome pour y clierclier leurs lois, ce fut la Rome ancienne qui les leur donna. La vie roniaine, Pessence intime de Rome res suscita sous une forme plus prôcieuse et plus originale que tout ce que le peuple romain avait léguê a la postérité dans les ar^ ^ vit éclore la fleur la plus belle, murii* le fruit le plus riche de son esprit! riicnomène cxtiaoidinaire droit éteint renaissait à la vie : écrit dans une lanoi^ seuls savants, partoiit dans la vie i et cependant il shmposait, florissant et plein de et dans les Sciences: on un étrangère, accessible aux SC heurtait contre mille résistnnces il triompliait. Ce qu’il n’avait pu faire puissance ; régénércr le droit des peuples étraiigers, il Taceom
IMPORTANCE Dü DEOIT ROMAIN. § 1 Õ 4 INTliODUCTION. — TITRE I Le droit romain, dit-on, est devenu daas le cours du temps, notre droit: et l’on croit,en contournant ainsi la question, pouvoir le couvrir du manteau protecteur du príncipe de nationalité. Le fait est possible, mais comment justifiera-t-on que le droit romain soit devenu notre droit? Lorsque le droit romain frappa,la première fois, à notre porte, il n’était certainement pas encore notre droit: « Le passé tout entier de notre nation, » ses entrailles mêmes, son histoire » se dressaient contre lui; et cependant nous avons donné accès à cet étranger: pourquoi? A cette question Topinion dont il s’agit reste muette. Et si cette opinion doit prévaloir,la réception du droit romain ne s’explique plus que par un égarement inexplicable de Lhistoire, par une apostasie du a príncipe historique » : elle reste, en un mot,une enigme que la Science est impuissante à résoudre. Est-ce exagérer, après cela, que de dire que Tecole qui s’est donnée le nom d’historique, et qui, du reste, a produit des travaux inappréciables pour l’étude de 1’histoire du droit romain, n’a point réussi à motiver scientiíiquement et à justifier le fait qui forme la base de tout notre édifice juridique, et qui caractêrise même (comme je le prouverai plus tard)toute la période moderne du développement du droit? On aura beau alléguer des motifs extérieurs,invoquer des documents historiques,aussi longtemps que Tecole dont nous critiquons la doctrine considérera la thóorie de la nationalité du droit comme étant la base du droit positif, elle viendra se lieurter toujours devant une contradiction inconciliable avec son príncipe, contradiction qui rêside dansle fait de la réception du droit romain au moyen-âge. Jamais le droit romain ne pénèti’era dans la Science par la porte du principe de nationalité. Cette seule considération est la condamnation de Topinion que nous venons de combattre: la réception du droit romain par tous les peuples, est un de ces faits que la Science ne peut éluder, qu’elle doit expliquer, quelle que soit, du reste, sa doctrine sur Tessence historique du droit. Mais est-il donc si difficile de trouver le véritable point de gré tout ce qui a été fait, depuis Savigny, pour Lhistoire du droit romain au moyen-âge,il reste encore à écríre riiistoire de sa réception. Mais ce que je veux signaler comme étant reste dans Fombre, c’est Fappréciation scientiíique de Fimportance de cette renaissance du droit romain. Des ignorants crieront au paradoxe, mais il n’en est pas moins vrai que jusqu a ce jour il règne,sur Fessence et la nature du droit positif, une thóorie qui ne permet pas de se rendre un compte exact de Fimportance de ce dernier avènement du droit romain,au point de vue de la philosophie de Fhistoire. Je veux parler de la théoríe du tère national des droits. Savigny qui Fa préconisée et répandue, en a fait la base et la pierre angulaire de Fécole historique qu’il voulait fonder: « L’école historique, dit-il, lorsquhl forB mule son programme(0,admet que la substance du droit est » donnée par le passé tout entier dhme nation, non pointd’une B manière arbitraire et déterminée par le hasard seul, B tant des entrailles mêmes de la nation et de son histoire. » C est la condamnation du droit romain,car qu’y a-t-il de commun entrele droit romain et le passé tout entier, et les entrail les mêmes, et Fhistoire des nations modernesPLe droit romain iFestplus qu’un intrus, rien ne devait le faire admettre et la logique exigeait que Savigny et ceux de son école, avant tous autres, poursuivissenténergiquement son exclusion. Et ce furent eux au contraire qui le couvrirent de leur protection,lorsqu nom de la theorie de la nationalité caracmais sorau . . on reclama cette exclusion defaniLve. Etrange ironie des destinées scientifíques! Pour sauver la vie au droit romain, on a invoqué Fidée même qui de vait le condamner, on a déployé,à son profit, et contre ceuxlaprecisement ' ^ ^ qui voulaientfaire de la théorie de la nationalité e vente, la bannière même de la nationalité du droit! + t1 ‘ r ' Z^itschrift für geschichtliche Rechtswissenscliaft, zge img und Rechtswissensckaft, 3® édit.,p.8. S,
7 IMPORTANCE DU DROIT ROM:UN. § 1 6 INTEODUCTION. — TITRE I perfectioTL de chacuii d’eux en particulier. La perfection n éclate que dans Tensemble, dans la communauté. Les inégalités géograpliiqiies, naturelles et intellectuelles de l’avoir des peuples s’aplanissent par Vechange des productions matérielles et intellectuelles: grâce à cet écliange,la parcimonie de la nature est vaincue, et l’idée de lajustice absolue se réalise dans 1’histoire uuiverselle. Le soleil des Indes ne luit pas pour les Indes seules, mais Thabitant des pays du Nord a un droit à Texcedant de cbaleur et de lumière que la nature y a versé d’une main prodigue. En revancbe, Tliabitant des tropiques a, lui aussi, un droit sur les productions de la zône plus froide. II a droit au fer qu’on y trouve, qu’on y fabrique, aux travaux de 1’industrie, de l’art, dela Science, à touteslesbênédictions de la religion et de la civilisation. Dire que tout peuple a pour lui seul ce qu’il possède et ce qu’il produit, est aussi vrai et aussi faux que lorsqu’on Tafíirme pour 1’individu. L’histoire a eu soin d’inculquer aux peuples cette vérité, qu’il n’y a point de propriété absolue, c’est-à-dire indépendante de la commu nauté. Lorsqu’un peuple se montre incapable d’utiliser le sol que la nature lui a départi, il doit céder la place à un autre. La terre est au bras qui sait la cultiver. Uinjustice apparente que la race anglo-saxonne commet en Amérique contre les Iiidiens indigènes est, au point de vue de rbistoire universelle, Tusage d’un droit, et les peuples européens ne sont pas moins dans leur droit lorsqu’ils ouvrent par la force les fleuves et les ports du Céleste-Empire et du Japon, et qu’ils contraignent ces peuples à faire le cominerce. Le commerce, ou dans un ordre d’idées plus general, Técliange des biens matériels et intellectucls, n’est pas seulement une question d’intérêt dépendant de la libre volonté des peuples, c’est un droit et un devoir. Rcfuser d’accomplir ce devoir, c’est s’insurger contre 1’ordre de la nature, c’est désobéir aux commandements de rbistoire. Une nation qui s’isole, non-seulement commet un crime contre elle-même, puisqu’elle s’enlève les moyens de perfectionner son éducation, mais elle se rend coupable d’une injustice envers les nieauquel il faut se placer? Ouvi’ons les ycux, rbistoire est là, qui nous 1 impose à cbaque pas. La vie des peuples n’est pas une coexistence d’êtres isolés: comme celle des individus dans l’État, elle constitue une communauté; elle se traduit en un systèmc de contingence et d’action reciproque, pacifique et belUqueuse, d’abandon et d’apprébension, d’emprunt et de prêt; en un mot, elle constitue un gigantesque écbange embrassant toutes les iaces de l’existence humaine.La loi du monde jihysique est aussi ce le du monde intellectuel; la vie se compose de l’admissioii des choses du dehors et de leur appropriation intime; réceplon et assimilation sont les deux fonctions fondamentales dont Ia presence et 1 equilibre sont les conditions d’existcnce et de itahte de tout organisme vivant. llettre obstacle á Tadmission des choses du dehors, . « de dedans en dehors », au dehors ■ Lfindividu condamner 1’organisme à se développer I cest le tuer. L’expansion du dedans ne commence qidavec le cadavre. ^ - ne peut se soustraire à cette loi a la mort physique ou intellectuelle. Sa vi tion continue, physique et intellectuelle les peuples, il ne leur est cnncentrer en sans se condamner vie n’est qu’une aspiraPour ce qui concerne pas précisóment impossible de se et^ de rejeter toute influence du une nation, véritable Don Quichotte du cVst 1p cherché à réaliser cet étrange pourrait-on se denmnder"* S'"' rimposside commerce et de relations seul à eux-mêmes, dobors, Ilya,ene£fot, príncipe des nationalités système: bilité procurer Vóchange en sonffvív t’ i ■ Peuples étrangers? II est aussi pour les autr ^ \ ^ Peuple existe d’être en relation T' autres peuples ont le droit out peuple ne peut pae tout. C’est Slon reciproques que du travail sol ne produit pas tout, par une aide et se trouve balancee chez les une expanpeuples rim-
IMPORTANCE DU DEOIT ROaiAIN. § 1 9 8 INTRODUCTION. — TITRE I cVaclopter des lois et des institutions étningères, doit aussi nous défendre d’accueillir aucun autre produit de la civilisatioii étrangòre. II doit même aller jusqu’à vouloir eífacei* riníliieuce que Tétude de rantiquité a exercée sur la civilisation moderne. L’adoption d’institutions juiddiques étrangères n’est point une question de nationalité, mais bien d’opportunité et de necessite. Personne n’ira cherclier au loin ce qu'il peut renconcrer à un degró de perfection égal ou même supérieur chez lui. Mais un fou seul refusera des oranges, sous pretexte qu’elles n’ont pas múri dans son verger. En effet, il suffit d’un seul regard jeté sur Tliistoire du droit, pour se convaincre que la loi de civilisation dont je viens de parler y a reçu toute son application. L’antiquité et TOrient, il est vrai, ne nous en fournissent pas de preuves bien impor tantes. Mais en Gròce, comme à Rome, existait la croyance â une adoption d’institutions d’origine étrangère. Cette tradition se perdait en partie dans Tobscurité des temps héroíques; en partie elle remontait à 1’époque historique (confection de la loi des XII Tables). Et même dans le dernier état du droit romain on découvre encore des traces isolées qui témoignent de l’introcluction d’institutions juridiques étrangères, par exemple la loi Rliodia, ou du moins qui la font présumer, en tant que Ton puissc s’appuyer sur Torigine étrangòre de certains noms (par exemple hypotheca, hy‘perocha, emphyteusis, antichresis). Cependant le véritable tbéâtre du développement de cette loi, c’est le monde moderne. Lí\, elle procède d’une manière tellc, que Tensemble du mouvement juridique moderne offre avec le mouvement antique et oriental le contraste le plus tranchê. Deux idees partagent Tliistoire universelle du droit dcux époques bien distinctes. Ce sont les idées de nationalité et à'universalitô. En orient, dans 1’antiquité, le droit se déveloi)po réellement de la manière qu’enseigne Savigny; il s’épanouit de dedans en dehors, il émane du sein même de la vie des peuples. Lejws gentium même des Romains, qui déjà frisait en autres peuples. L’isolement est le crime capital des peuples, car la loi suprême de Tlnstoire est la communauté. Un peuple qui repousse Tidee du contact avec une civilisation étrangère, c’est-à-dire de réducation par Tliistoire, a, par le fait même perdu le droit d’exister. Le monde a droit à sa chute. Telle est la vie. Telle est la destinée des peuples. La prospérité d’un peuple se compose d’une interrompue d’éléments étrangers. Sa langue, ses arts, ses mceurs,sa civilisation toute entiòre, en un inot son individualité ou sa nationalité, est,comme Torganisme pliysiquc et intcllectuel de 1’individu, le produit dhnnombrables par le monde extcrieur En présence de succession non actious exercées ou íremprunts faits à celui-ci. ce gigantesque échange entre les peuples qui pourrait, même à peu prés, dresser le bilan de leur tations et (le leurs importations? Qui pourrait éimmérer un a un les mille mouvements, analyser une à une les nülle influences quun peuple exerce sur un autre? Le vaisseau cjui apporte (les marchandises ramòne des dieux; le marchand (pi emporte de lor, laisse dornere lui, avec ses produits fabriíiués, uii mo dele à imiter et le germe de Tindustrie. La langue,les a religion, les mots, les idées, les préjugés, la foi’, les supcrstitions, !industrie, l’art, la Science, tout obéit à la loi de commumcatlon et d’action Internationale. Et seul le droit serait soustrait à cette loi générale de la thÍifd"r ^ aboutit la í - moeurs, vel nní “ <>roit ne se "ationalité. Cette théorie, je Ia srnÍacP 1°*' combattre pour conqnérir au droit romain n’est n?sn“' P^^^ns-nous pas, parco qu’il Le gouvernemYnr^^^ chez nous? seul suffirait-il donrpour‘'r“®' tóitions àimportêr aHa pas fabrique, ou à faire usaafr®""’ pas poussé dans nos jarZf CeluT“®''’ s expor qui veut nous empêcher
11 niPORTANCE DU DEOIT BOMAIN. § 1 10 INTIiODUCTION. — TITEE I levers du soleil dans Tliistoire : Taurore seule exalte reiitliousiasme, et non le soleil du midi. Cette commuiiauté ne se limita pas seulement au droit romaiii et aii droit canonique. A côté et eu deliors d’eux se range une série d’institutions, de questions et de problèmes sur lesquels se concentrent la pensée et l’activité conimuues des peuples. le regime féodal, le change, le droit conimercial etmaritime;les questions du droit de punir: Tabolition de la torture, de la peine de mort; 1’abolition du servage; les questions sociales, politiques, ecclésiastiques et internationales: combien,d’autres encore! En présence de ce fait, qui pourrait douter que rhistoire du droit ne soit entrée, depuis le moyen-âge, dans des voies toutes nouvelles, qu’elle n’aspire vers un but autre et plus élevé dans rantiquité? Qiielque courte que soit, au point de de la durée, la période historique qui s’est écoulée depuis que vue l’idée moderne d’universalité, qui déjà cherchait á la réaliser dans les relations internationales, le jus gentium avait grancli sur le sol romam. En vain cherclions-nous dans TOrient et dans Tantiquité rapport commun dans les progròs effectués par les divers droits nationaux, un centre juridique commun, un une Science commune; cbacun de ces droits existe et se développe pour lui seul, indépendamment des autres. D’liistoire du droit, point: seulement une histoire des droits. Dans le monde moderne prend un au contraire, l’bistoire du droit essor plus élevé; elle devient vraiment une histoire du droit. Les linéaments des droits isolés cessent de se côtoyer sans se toucher: ils se croisent, ils se réunissent en un seul tissu, dontle droit romam et le droit canon constituent la trame onginaire commune. Centres puissants, ces deux droits émergent au-dessus de la multitude des sources isolées du droit. Ils confondent la pratique et la Science des nations les plus diverses, dans une action commune. La pensée du jurisconsulte cie lEspagne épargnait au savant de rAllemagne de grands efforts, le Hollandais continuait Tédifice commencê par le Frangais : la pratique des tribunaux italiens influence determinante exerçait une sur la jurisprudence des tribunau cette nouvelle phase du droit jusqu’à nos jours, n’est-il pas, dès à présent, bien évident que c’est Viclee ^universalité qui en fait le caractère, que c’est elle qui constitue le mot de rallicment de Tère actuelle du droit? Ce fut sous rimpression exacte de cette aspiration et cie cette impulsion que le droit naturel proclama sa tbôorie de la généralité du droit, indépendamment du temps et du lieu. Sans vouloir vanter du reste, outre niesure, la valeur scientifique des travaux accomplis dans cet ordre cVidées, on peut athrmer la tendance du droit naturel était aussi conforme à la clirection spêciale de rhistoire moderne, que celle de Técole historiétait contraire, lorsqu’elle fit exclusivement prévaloir que que y x de tous les autres pays. Quel rôle digne cVenvie, alors, de la jurisprudence! Science entièrement de tout le charme et de toutes les bien une que celui neuve et jeune, douée magies de Faurore, elle était Science iiniverselle pour FEurope entière. Contemplés de si haut, combien deYaieiit paraítre mesquins tous ces droits na lonaux, véritables barriòres scientifiques, avec leurs règleraents posUifs,leurs misérables essais tendant à approprier au cercle etroit du territoire d’un petit pays, le problème que le 101 romam avait magistralement résolu pour le monde entier. n conçoit, en effet, Venivrement que devait produire sur les juinconsu tes cette idée d’universalité surgissant dans ce monde d alors: elle devait créer des fanatiques. Toujours les idées excercent le même prestige; ce sont les grandioses nouvelles le príncipe de nationalité. Loin de se tenir en dehors de son temps et cVignorer les circonstances de son époque, le droit naturel n’était, au existantes: il teiitait dc formuler scientifiquement, de justifier la communauté et rimiversalité réelles du droit moderne. Mais il tournait le dos à I histoire, au lieu de Fappeler àson secours çomme il aurait pu le faire,et Técole historique était pleinement fond, que Videalisation des circonstances
IMPOKTANCE DU DROIT ROMADí. § 1 13 12 INTRODUCTION. — TITRE I modernes, qu’alors que ses représentants originaires avaient depuis longtemps, eiix aussi, disparu. II est un droit liéréditaire pour les peuples aussi bien que pour les individus: pour ceux-là comme pour ceux-ci existe la vacance d’bérédité, cet iutervalle qui s’écoule jusqu’à ce que Tliéritier appelé ait accepté. On ne répudie que les hérédités sans valeur, les autres trouvent leur maitre. II en est ainsi de i’hérédité des peuples, et spêcialement de Tliéritage que nous a laissé le peuide romain dans son droit. Le génie, le labeur intellectuel, la somme d’expérience et d’observations séculaires qui s’y trouvent déposés,avaient-ils moins le droit d’enrichir Tliumanité que les cliefs-d’ceuvres de l’art grec, et les idees de Platon et d’Aristote ? L’histoire n’avait-elle donc réiini à Home tous les éléinents de prospérité de son ceuvre, n’avait-elle porté cette prospérité à son point culminant, que pour Taiieantir ellemême d’une main nieurtrière ? Nulle cbose vrairaent grande ne saurait périr en ce monde. Lors même qu’elle semble dispa.raitre, ceii’est, comme la plante qui meurt, qu’après avoir laissé tomber sur le sol un grain de semence,dont elle sortira en son temps, parée d’une jeunesse nouvelle, lorsque le soleil du printemps en aura réveillé le germe. Pendantla vie du peuple romain, les générations nouvelles n’étaient pas mures encore pour recevoir de ses mains le trésor précieux qui leur était destiné: il fallait bien du temps avant qu’elles parvinssent à ce degré de civilisation et de niaturité, oü la necessite et rintelligence du droit devaient leur être révélées. Le droit romain attendait. Ce fut d’abord comme code de lois que le droit romain fiit adopté. Cette période de vigueur extérieure du droit fut le règne de Tecole. Période de malaise et d’embarras cet état transitoire était cependant legitime et necessaire Mais il fallut bien que Técole ])rit fin. Lorsque les peuj)les sentirent qu’ils avaient dépassc 1’âge de Tócole, ils secouèrent le joug, et de nouveaux codes prirent la place du corpus juris. Le droit encore romain romain dans son droit en combattant cette tendance du droit naturel. Mais elle commettait une erreur, lorsqidelle identifiait d’une façon complete les iiotions ddiistoire et de nationalité, et qu’elle proclamait cette dernière comme contenant le seul et Punique príncipe du développement juridique. Je crois avoir démoiitré, plus liaut, que cette erreur est réfutée par rhisloire elle-même sur laquelle cette opinion prétend se baser. Tant que Ia Science ne se décidera point à considérer Tidée d’universalité comme réquivalent de celle de nationalité, elle restera impuissante à comprendre le monde dans lequel elle se meut elle-meme, et à justifier scientiíiquemeat le fait de la réception du droit romain (-). Revenons-en maintenant au fait de la réception du droit romain. Nous n’y verrons que Ia conséquence de ces emprunts qui se reproduisent si souvent dans la vie des nations, et qui répondent parfaitement au plan de rhistoire: Taide, Pavancement et Péducation reciproques de tous les peuples. II n’y a d’extraordiuaire ici que la inasse de matériaux étrangers reçus à Ia fois. Ils ont produit dans notre organisme juridique une réplétion, un trouble, une oppression analogue aux perturbations qu’entraine pour Porganisrae physique Pexcès de ture. Que cet emprunt ait été fait à puis longtemps, que la succession laissée au monde par ce peuple n’ait été recueillie que plusieurs siècles plus tard,il faut point s’en étonner. II en fut de même de la civilisation grecque, qui n’exerça son influence réformatrice sur les peuples nourriun peuple disparu dene Çà etlà, il est vrai, se rencontrent chez les partisans du principe de nationalité quelques germes de la notion d’universalité; c’est ainsi, par exemple, que Savigny lui-même semble l’indiquer [Système du droit ,t.^I®'’, p. 80); mais pour pouvoir rester conséquentjusqu’au bout, il aurait dú abandonner son idée fondamentale toute entière ; il se contente de rattacher 1’affaiblissement du principe des nationalités dans Phistoire moderne « à 1’établissement de la foi chrétienne commune, qui avaít i> enlacé d’un lien invisible tous les peuples romain nouveaux. »
15 IMPORTANCE DU DROIT ROJÍAIN. § 1 14 INTRODUCTION. — TITRE I collaboration de la jurisprudence des paj-s les plus divers, à une même matière, à une même tache,a disparu à jamais, en même temps quela commuuauté de forme du droit. La Science du droit est devenue de la jurisprudence locale: les frontières politiqnes sont devenues les frontières de la Science. Forme décourageante et indigne d’une vraie Science! II dépend d’elle,lieureusement, de rompre ces barrières: transformant en jurisprudence comparée, elle peut, a tont jamais,s’assurer pour Tavenir ce caractère d’universalité dont elle fut revêtue si longtemps. Sa métliode sera autre, ses vues seront plus larges, son jugemeiit sera plus múr plus libre: sa décadence apparente, grandissant Tintensité de son action. deviendra réellement la source salut. Cette période nouvelle de la Science est déjà commencée aujourd’hui: on peut s’en convaiucre en jetant un coup d’ceil notre littérature juridique actuelle,notamment en matière de droit public, de droit pénal et de droit commercial. La disparition dn droit romain dans la pratique entrainera aussi une révolution dans les travaux dont il est Tobjet. Jusqu’ici,la culture du droit romain a subi, et devait subir, Tinfluence de considêrations tirées de Vapplicabilitê pratique de se son travail de son véritable sur romain se trouvait-il, par là, déchu de son importance? Pas plus que récole ne perd son importance lorsqu’on la quitte apròs y avoir achevé ses études: oii emporte avec soi ce qu’on y a appris. Dans le fond comme dans la forme,toutes les législations modernes se basent sur le droit romain. II est devenu, pour le monde moderne, comme le cbristianisme, comme la littérature etPart grecs etromains,un éUmenf de civilisation.Son influence n’est nullement restreinte aux institutions que nous avons einpruntées au droit romain. Notre pensée juridique, notre méthode, notre forme d’intuition, toute notre éducation juri dique, en un mot, sont devenues romaines, si 1’on peut appclcr romaine une cbose d’une vérité universelle, que les Eomuins ont seulement le mérite d’avoir développée jusquVi sa plus liaute perfection. Sorames-nous, dès à présent, si assurcs de cet avantage,que nous puissions désormais nous passer de Pétude du droit romain, et abandonner celle-ci aux savants seuls? II fut un temps oíi on le croyait, et oü les nations qui se donnaient dc nouveaux codes rompirent scientifiquement avec le droit romain. LVxpérience a démontré que cette entreprisc était prématurée. Le vide et Taridité qui caractérisent la première époque littéraire de ces droits nouveaux n’ont fait place à une vie plus active que depuis que Pon a renoué la chaine interrompue. L’étude du droit romain finira cependant par devenir inutile: ceiix qui ont voué les nations modernes à une éternelle minorité sur le terrain du droit peuvent seuls en douter. Par le droit romain, mais outre et au delà: telle est, pour moi, la devise qui resume toute Pimportance de ce droit pour le monde moderne. L’élimination extérieure du droit romain, dans la plupart des régions ou ilfuten vigueur jusqu’ici,forme pour la Science, comme pour Phistoire, un pbénomène d’évolution dêcisif, tout aussi important que celui de sa réception. L’unité de forme de la Science,telle qu’elle rósultait pour presque toute PEurope, de Padoption commune d’un seul et même code de lois,cette ce droit: désormais ce point de vue sera trop restreint pour mériter encore Pintérêt du monde desjurisconsultcs. La Science ne pourra plus captiver Pattention qu’à la condition de s’élever de la démonstration YiOÚiivQ jusqu’à la cWíjgzíe du droit. Inaugurer cette voie, fairc la critique du droit romain, tel est Pobjet et le but du présent ouvrage. Ce que j’entreprends,ce iPest point la critique du droit romain actuel, au point de vue lé"islatif, mais bieu la critique pbilosopbique de Phistoire, c’est-à-dire celle qui suit le droit dans toute sa vie,depuis Porigine jusqu’à la fin. Je ne veux point ine contenter des faits historiques extérieurs, c’est le procédé habituei de Phistoire du droit romain. Je veux scruter le mouvement intime de la marche du droit, en fouiller les ressorts caches, pénétrer les causes éloignées et la corrélation immatérielle de Pensemble du déve-
VALEüIl DU DllOIT KOMAIN, § 2 17 16 INTRODUCTION. — TITRE I qu'elle se manifestera à lui, et encore iinpressionnera-t-elle son sentimeiit plutôt que son intelligence. II en est clu droit romain comme de certaines individualités qui nous séduisent: on subit le charme sans savoir au juste corament il opere. Tel fut TaUrait que présenta le droit romain pour tous ceux qui 1’étudièrent. Tous eurent le sentiment de sa grandeur; d’aucuns mêine poussèrent ce sentiment jusqu’au fanatisine le plus aveugle; mais nul n’a songé à formuler la justiíication scientifique de ce sentiment. Ün a étiidié la matière jusque dans ses plus infiines détails. ct chaque fois qu’il s’est agi de porter un jugement, on s’est contente de lui décerner, dans les termes les plus généraux. les plus éclatants témoignages. Si l’on ne visait qii’une appréciation générale, si l’on n’avait cherché qu’à projetei* une luinière éclatante sur la grandeur du droit romain, si Ton n’avait eu d’autre but que convaincre rignorant ou fermer la bouche au scoptitiue, il suffisait de laisser parler les faits. L’histoire elle-môme apporte le meilleur témoignage en faveur de rexcellence du droit romain ; le rôle qu’il a joué signale sa vraie grandeur. Mais si Fon va plus loin, si Fon demnnde quel est le fondement de cette grandeur. si Fon demande ce qui distingue le droit romain des autres droits et le fait supérieur à ceux-ci, alors les plus érudits nous refusent une réponse satisfaisante. On exalte la sagacité et la logiíjue des jurisconsultes roniains: ce n’est guère concluant. Les inômes qualités se retrouvent, à un degré égal et inêine avec plus de finesse encore, dans la jurisprudence talmudique(^), et dans la casuistique des Jésuites (^); et cependant comme ces dernières pâlissent à côté du droit romain! loppement juridique.Ce n’est qu’à ce prix qu’il nous deviendra possible de porter un jugement éclairé sur le droit romain, d’en séparerce qui est transitoire et purement romain, de ce qu’il contient d’éternel et d’universel. Ce n’est qu’à ce prix, enfin, que nous pourrons résoudre la question de la valeur du droit romain, dont dépend en définitive celle de sa réception et do Fimportance qu’il a acquise et conserve encore pour nous. Nccessité de la solution. Notre Science actuelle et son appareil scientifique. 2. Est-il vrai que notre problème attende tion ? En présence de Fimmense somme d’i encore sa soluntelligence consacrée depuis des siècles à l’étude du droit romain, ne faudrait-il pas croire, au contraire, que depuis longtemps le problème est résolu? De tous temps valeur du droit on a mis en avant la haute looiain, pour combattre les critiques répétées dont il etait Tobjet. Mais quelle est donc cette haute valeur? üertes,1 admiration vouée à cette législation eut été autremcnt .lustifiee, si l’on s’était toujours préoccupé d’en faire ressortir les cotes lumineux:pareil procédé eút victorieusement imposé silenceà ses détracteurs. Mais, sous ce rapport, notre littéra turejundique trahit toute attente: au lieu de se livrcr à une critique approfondie du droit romain, elle se borne à énoneer, en passant, des affirmations générales sur son exoellence, sur la rare sagacité et sur le sens pratique des jurisconsultes romains, etc. Que d’encens brülé en Fhonneur du droit romain! Une atmospliere bnllante semble Fenfourer, et Fignorant la doit ia\eiser avant d approcher de ce droit qui se dêrobe à sa vue: mais es qui a franchi ces rayonnements et que Fobjet de ses rec eicies lui apparait dans sa nudité, une amère déceplon e saisit, il ne comprend plus en quoi consiste cette grandeur tant vantée. Ce n’est qu’après de longues études (^) Comparez, par exemple, Ic Schnlchan Aruch (traduction ahrégée). Ilambourg, 1838. {*) Notamment dans les théories dn scrment et du mariage. TOME I
VALEtTR DU DBOIT BOMAIN. § 2 19 18 I^■TBODUCTIO^^ — TITBE I unanimes à rendre liommage au caractère magistral de sa inéthode juridique. Telle est Tessence de Topinion de Satigny. Je n’exaininerai pas s’il a bien réellement saisi' le caractère particulier de la métliode juridique. Je ne crois pas qu’il y soit parvenu. Ce qu’il dit est vrai pour toute espèce de Science pratique. Le médecin, lui aussi, doit posséder avec la mcme süreté les príncipes directeurs de la Science. Pour lui aussi, la théorie et la pratique doivent être d’accord au point de lui permettre de conclure sans eífort du particulier au génôral, et du général au particulier. Mais il s’agit ici d’un autre point inôniment plus important. D’après Sayigny, la valeur du droit romain, pour nous, consiste essentiellement en ce que la forme particulière sous Iaquelle les compilateurs de Justinien ont adapté la littérature juridique au but qu’ils voulaient atteindre, nous a permis de voir les jurisconsultes romains à 1’ceuvre, et de prendre, en quelque sorte, chez eux, une leçon de pratique opèratoire. Que l’on fasse abstraction de la forme, supposons que les compilateurs de Justinien eússent présenté le résultat de leurs travaux sous la forme d’un de nos codes modernes, et aux yeux de Sayigny, le droit romain eút perdu toute valeur pour nous. II perd de vue que, dans cette matière elle-même, dans ses principes dirigeants, dans ses règles, dans ses divisions, dans ses préceptes juridiques se cache le résidu de tout le travail pratique et tbéorique d’un siècle entier, trésor d’expérience et d’idées, qui n’a pas attendu liasard nous ait permis de jeter dont les jurisconsultes classiques en ont fait usage. II ne faut pas oublier que, quelqueinstructive que soit, pour le disciple la vue du travail du maiti’e dans son atelier, c’est dans Pceuvre même que se retrouve le génie de 1’artiste. Qu’est-ce donc que ce contenu du droit romain auquel Sayigny attache si peu d’importance? Mais c’est le dépôt successif et consolidé de la jurisprudence romaine depuis Torigine de son apparition jusqu’à sa fin, lié à tous les autres facteurs qui pour acquérir sa valeur, que le un coup-d’oeil sur la manière De quelque nom que Pon decore les qualités des jurisconsultes romains, un seul les résunie fontes: cetaient de grands maitres. Mais, si l’on veut démontrer qu'un produit quelconque est un chef-d’oeuvre, si Pon veut analyser pourquoi il constitue un chef-d’ceuvre, ce nest certes pas à démontrer que Pauteur possédait toutes les qualités requises pour créer un clief-d’oeuvre, qu’il faut s’attacher ; non, on prend Pceuvre mênie, et Pon niet en relief toutes ses beautés. II n’y a que deux auteurs, que je sache, qui aient tenté de creuser plus profondément le problème de la valeur du droit romain: ce sont Sayigny et Stahl (=). Mais, à mon avis, leurs essais sont inconiplets et insuíhsants. Sayigny combat 3'''Gc énergie I opinion généralemeiit accréditée qui fonde la valeur du droit romain sur son contem^. Pour lui, cest la formey cest la métliode des jurisconsultes romains qui consacrent exclusivement cette prééminence ; « Les parties » excellentes du droit romain, dit-il, sont d’une nature si géné- » rale, que le bon sens pur, abstraction faite de toute éducation » juridique, aurait facilement pu les trouver; un aussi mince » résultat ne valait pas la peine d’appeler à notre secours des » lois et des jurisconsultes d’il y a deux mille , . . ans. » Chercliant onsuite a caractériser la métliode des jurisconsultes romains, il en trouve le caractère essentiel dans la süreté avec Iaquelle ils possèdent et appliquent les príncipes dirigeants de leui' Science, dans leur précision pour ainsi clire mathématique. Pour eux, nulle distinction entre la théorie et la pratique; leur theorie est développée jusque dans , et lélaboration scientifique ennoblit La valeur matérielle du droit préciations bien différentes, ses deriiières applications, toujours leur pratique, romain peut être Pobjet d’ap' mais les plus autorisées sont (q Le premier dans „jD 7* ● ecnt, Vom Beruf unserer Zeit für qeseUg^ hung and Rechtswissenschaft Se árUf n-r \ ■ i -T ■, nj,v7 7 ● j , . I f O edit. p. 27 et suiv. : le second dans sa Phtlosophte du droit, 2^ édit t TT irf . c accunu uti » cuih., i. Jro partie, appendice.
YALEUR DU DROIT EOilAIN. § 2 21 20 IXTIlODUCTIOX. — TITRE I 1’édifice du droit romain, institutions, príncipes et préceptes, elle ne tient compte de cette forme que poiir Tapparence extérieure dont elle a i*evêtu le droit romain; apparence résultant, pour Sayigny, de ce que, par hasard, Justdíien a fait faire des extraits des écrits des jurisconsultes roínains, au lieu d'en faire faire la syntlièse. D’après Topinion de Sayigny,le droit romain est né et a disparu avec les Pandectes de Justineen. S'il était possible de supposer que tous les exemplaires de celles-ci vinssent à se perdre en une seule fois,le droit romain perdrait donc toute espèce de valeur pour nous! Je pense au contraire, que la substance essentielle du droit romain a passé dans notre Icgislation et dans notre Science moderues,et qu’elle ne courrait aucun risque grave dans la supposition qui vieiit d’être faite. L’essai tenté par Stahl, loc. cit., de déterminer la valeur du droit romain, est supérieur à la théorie de Sayigny, en ce sens qu’il troiive le signe caractéristique de la prééminence du droit romain dans Torganisation des institutions et non dans la virtuosité tecbnique jurisconsultes classiques. Mais la thèse du caractère uuilatéral des rapports juridiqucs que défend Stahl ne suffit point à faire comprendre Tessence du droit romain ni à déterminer sa valeur. J’espòre le prouver suffisamment dans le cours de cet ouvrage.(®) Sayigny et Stahl n’ont donc pas fait faire un bien grand pas à la question qui a pour but de déterminer la valeur du droit romain. Le problème que j’ai indiqué plus liaut comme étant Pobjet du présent ouvrage: celui de donner une critique approfondie des matières du droit romain, attend encoreune solution. On n’a jamais tenté de juger le droit romain en génêral et dans son ensemble. L’on ne croit pas même la critique nécessaire dans Télaboration des monographics, sauf quelques ont donné au droit romain sa forme extérieure. C’cst dnns les règles enseignées par les jurisconsultes romains, dans les pré ceptes juridiqiies positifs qu‘ils exposent, dans les divisions dont ils usent, c’est dans les institutions qui sont ciicore eu vigueur aujourd‘hui, c’est dans tout cela que réside cette force intellectuelle qui a fait la grandeur du droit romain. C’est ravaler singulièrement cette force que de vouloir, avec Sayigny, Tidentitier avec la « mêthoclc juridiqiie, » qui n’est, telle qu’il la dépeint, que la virtuosité dans Tapplication de ce qui existe. Car cette force intellectuelle apparait dans la législation aussi bien que dans la jurisprudence; elle git dans la réunion et la réalisation des cas de pratique, comme dans la constructioii des formules théoriques; elle exerce son influence dans rinvention et dans la transformation des préceptes juridiques, comme dans leur ap])lication. Une vue claire de ce qui était nécessaire à la vie une main süre et adroite dans le clioix des moyens, une oreille ouverte aux exigences de la justice et de réquité, le courage de résister aux séductions de lalogique, lorsqu’elle arrivait à être en contradiction avec les intérêts réels, ce sont là des qualités qui n’ont pas un inoiiidre poids^que Pesprit purement analytique des jurisconsultes, et, que l’on me permette l’expression, leur liabileté d’opéraíeurs. Un Sayigny même faire croire manuelle ne parviendra jamais à nous que nous aurions adopté le droit romain, si ces qualités, combinées avec la perfection artistique de sa forme, ne 1 avaient, au fond,rendu éminemment propre à être adapte aux besoins et aux exigences réelles de la vie du monde moderne. résumer en un mot mon appréciation sur 1’opinion de AYiGNY,je lui fais un double reproche. D’abord elle place 1^ va eui du dioit romain exclusivement dans un élément de pure orme, tans la tecbnique du droit, et laisse dans un oubU comp et importance des autres facteurs qui contribuent ^ eteiminer la valeur du droit. Ensuite, elle est incomplèt^t menie a ce point de vue restreint; au lieu de reconnaitre qi^® e emen e a forme est imprégné et immanent dans tout Pour (6) Sur la vérité relative de cette appréciation v. t. IV, p. 191 s, 195. Nous montrerons 1’illusion dans laquelle Staul a versé.
YALEüR Dü DROIT ROMAIX. § 2 23 22 IXTRODUCTIÜ.X. — TITRE I largeur même des vnes, et Ton fiuit même par y gagner une véritable aversion pour les vues d’ensemble. C’est ainsi qii’ou expliquerait que tel qui distingue dc près uii grain de sable, trouve plus dans les considérations plus éloignées que des contours confus, des bulles de savon bonues tout au plus pour des esprits superficiels. Le problèine que nous nous proj)osons d’élucider demande au contraire que Tesprit procede par des considérations éloignées et qu’il observe à distance. Pour juger le droit roraain il ne faut pas s’altacber à ses dispositions isolées, il faut les considérer dans leurs príncipes mêines: aussi serons-nous constamment forces d’abstraire. Au lieu de la loupe, il nous faudra, que l’on me pardonne la comparaison,le télescope; c’est-à-dire qu’au lieu de nous livrer à une critique bornèe à la forme de la transmissiou du droit romain, aiix manuscrits, aux variantes, etc., il nous faudra entreprendre Ia critique,Tliistoire naturelle du droit en général. Quiconque veut mesurer, doit posséder une inesure, et la mesure pour juger un droit particulier ne peut nous être fournie que par la doctriue de la nature du droit en général et de la forme sous laquelle elle se manifeste. Mais (lue danstruments font défaut à cette doctriue! La jurisprudence nioderne ne nous offre pour mener à bien une pareille entreprise qu’un capital bien petit de notions et de considérations. Plus que tout autre, dans le cours du travail,j’ai souffert de cette pénurie. J’ai du négliger bien des pliénomènes, sans en tirer parti; et cependant j’étais convaincu quils renfermaient et recouvraient une mine de ricliesses intellectuelles. Pour les mettre au^jour il eut sutfi peutêtre de pouvoir élargir la synthèse pliilosopliique du droit. La Science nous reserve les mêmes surprises que la vie. Chaque efíleurons quelque pliénomèiie remarquable. Nous passons à côté sans nous y arrêter. Mais vienne TUeure oü il íixe notre attention, et nous trouvons incorapréhensible notre distraction antérieure. Platon l’a dit: rétoiinement est le commencemont de la pliilosopliie. Les temps viendront oü les générations futures s’étonneront que notre jurisprudence actuelle, ne jour nous louables mais rares exccptioiis. (V. surtout Brüns Das Recht des Bezitzes). On semble accepter le droit romain comme s’il ne pouvait être autre que tel qu’il nous est parvenu, et comme si la mission de la Science se bornait à en faire Texposition la plus exacte possible. Le caractère fondamental de toutes les productions scientifiques en matière de droit romain, depuis des siècles, est celui du positivisme le plus complet. Notre scepticisme s’élève pas au-dessus des questions purement positives, dont il ne se lasse point, du resto, de s’occuper. II nous suffit de cohnazíreles faits, les juger nous importe peu. Mais cette raison des faits ^se dégage-t-elle donc si bien d’elle-même, que la Science n ait pas davantage à s’en préoccuper? Ce seraít une grande erreur de le croire. II faudrait pour professer pareille opinion, n’avoir pas ía moindre notioii de Vimportance et de létendue de ce problème. D'un autre côté, notre jurisprudence, dans sa tendance pratique, est-elle donc si indifférente à toutes les questions qui ne se rapportent pas immédiatement áTapplication du droit? Noncertes, et le zèle avec lequel on cultive rhistoire du droit ne est la preuve la plus convaincante. I‘aisons-en 1’aveu; la négligence apportée en cette matière netemoigne pas du manque de volonté, elle denote Pimpuissanee. Ce qui fait défaut à notre jurisprudence romaniste, au point de vue d’une véritable critique du droit romain de la recherche de son essence intime et de ses fondements derniers, c’estla capacite subjective aussi bien que 1’appareil scientiíique objectif. La jurisprudence est contrainte par la nature même e l objet vers lequel tend toute son activité, à observer continuellement de près, Ia loupe exégétique â la raain, si j’ose ainsi exprimer. Cette tendance s’est si bien développée en elle par exercice, son appareil scientifique, ses loupes et ses microscopes sont si finement travaillés, qu’elle peut en quelque sorte \oir circu er e sang dans le texte le plus petit et le plus insigui' an es ancectes et de Gaitjs. Mais si de pareilles observans micposcopiques aiguisent roeil, c’est au préjudice de la m
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