INTRODUZIONE ENCICLOPEDICA % ALLE t SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI M ■ 0 DEL lìOTT. BLVniO BEBGI I ■ PROFF-SSOnK OUDISARIO n’ ISTITUZIONI ni niRITTO ROMANO F iNCAiiiOATo HI iNTuonrzioxr; ENCici.opKnicA K ISTITUZIONI ni mniTTO riVII.E nella R. università di PADOVA. C/,' Terza edizione con correzioni ed aggiunte. » v.\ f . DE J.R. DOS SANTOS ; >*■ ;5 li , il .‘<1 ● ì{io DE Janeiro,- / ^ -r r ■ i ** f- ■É^
s—rr -i^éoc^ ^ i7 'é>/1^i‘^^. ● t ■ i .' ' ‘‘j ^ . -«-0< ' / 8''^ T -»] PREFAZIONE. > 1 f j L’interesse che presenta un manualetto d’introT cluzione enciclopedica alle scienze giuridiche e sociali, . r deve derivare anzitutto dalla chiarezza e da una bre- ■ . 1 vità (corrispondente agl’ intendimenti del vigente re-' ● / X j gelamento) che tuttavia non gli tolga di essere com- ,A pleto. Per taluni manuali di introduzione le scienze i 5 sociali sembrano non esistere : eppure queste giovani .’l discipline, liberate a grado a grado da superficiali aB teorie e da vuote astrazioni, assumono un preciso ' J jfl aspetto e accennano a prendere un posto eminente 3 nella giurisprudenza. Altri par che vogliano limitarsi ad un elenco dei corsi ufficiali senza tener conto di 'iJ \ ' t K . insegnamenti che già si muovono in un’orbita ben distinta, ed hanno diritto di essere considerati. '^] Sopratutto preme che il giovane acquisti consa pevolezza del legame organico che intercede fra le ; varie parti costituenti oggi la giurisprudenza, che si i divisero e suddivisero \ l . Compiute le formalità proscritte dalla Legge, i diritti di ripioduziouef e traduzione sono riservati. non per capriccio di dotti, ma . '■ "W per naturale legge di progresso. Già dalia introdu- V 1 zione egli deve abituarsi a concepire il diritto - « . una forza individuale che agisce di continuo nell’ ^ ● come /■ » or- I a. Ji. — Bauoi. l 1
PREFAZIONE, ganisrao sociale senza romperne l’armonia. La filo sofia positiva e lo studio comparato tle^ antichi popoli ci offrono interessanti materiali per il con cetto del diritto ; ma il giurista e il sociologo non si formano con magri articoli di leggi o con nudi cataloghi di fatti e specchi di' cifre, senza il culto , di un’ alta idealità che è spinta al perfezionamento ì^'; umano. In un libro elementare, come questo, la esposizione deve essere piuttosto dogmatica, la bibliografia ^ ridotta al puro necessario. Volli esser conciso anche perchè l’insegnante può completare con la viva pa rola, lo studente con la riflessione ciò che apposi tamente fu omesso. Un libro di testo che non fa iu ; alcun modo pensare lo studente è snervante; nella ● università dobbiamo sopratutto aver cura che egli si abitui a pensare e a ragionare.. Da diversi anni i ricevo i giovani usciti appena dal liceo, e ripetutamente osservo che la matematica e la filosofa hanno avuto scarsissima efficacia nell’ educazione della loro j mente. Taluno mi obietterà forse che ho preso troppi esempi dall’ istoria del popolo romano; ma parvemi che presso questo robusto ramo della grande fami glia indo-europea le idee giuridiche tutte quante ab biano un’ evoluzione tipica. ' 6 Capitolo Primo. SCOPO E STORTA DELLA INTRODUZIONE ENCICLO PEDICA ALLE SCIENZE GIURIDICHE E SOCIALI 0 ENCICLOPEDIA GIURIDICA. I § 1.—Scopo deirintroduzione enciclopedica. Per coloro che imprendono gli studi dell<a giuri sprudenza è necessario anzitutto dare un concetto di quella disciplina alla quale si applicano. Fino al principio del nostro secolo varie scienze che formano altrettanti rami della giurisprudenza, o non erano nate, o ave vano dominio limitatissimo; ma, cambiata la base della società, e studiata questa in ogni suo aspetto come me glio si dirà nel paragrafo seguente, progrediti e appro fonditi gli studi storici, quelle scienze andarono svol gendosi a grado a grado, così che, restato pure uno il concetto della giini.sprudenza, ne derivarono le di- 'visioni e suddivisioniche formano l’oggetto dei singoli corsi del nostro stutUo. Ma tali specializzazioni della no stra, come di ogni altra scienza, non sono arbitrarie, sivvero causate da quell'ampliarsi del sapere che ri sponde allo stato odierno della società, ai ricchi mezzi d'investigazione, alla libertà d'esame. Non a torto fu detto essere la introduzione enciclo pedica quasi una carta geografica ' di un paese nel quale Lùcca, sottsiabre 1S90. I ’ Den Tes, ShcWojj. laritprud,, § 11. Amstclotì. 1839. S J 4
[§1] ’ SCOPO dell’ introduzione enciclopedica. 9 8 si entra per la prima volta e mediante la quale se ne imparano a conoscere i confini. La introduzione enci clopedica ha anche un altro scopo. Introdottasi da non molto tempo nelle università, italiane quella libertà, di studio che vigeva nelle tedesche, è conveniente mostrare quali relazioni passino fra le diverse parti di una scienza e come le une sieno di preparazione alle altre onde il novizio regoli saggiamente l’ordine dei propri studi. Riassumendo, rintroduzione enciclopedica ha due intenti: § 2.—Storia della introduzione enciclopedica. Il Coì'pus iitris civìlis fu nel medio evo uno di quei libri universali che son chiamati ad esercitare la più grande influenza sulla civiltà. La ragione umana parve impotente a muovere da sè medesima i primi passi; come in filosofia fu dap prima ancella della teologia, in giurisprudenza si ap poggiò anzitutto completamente alla guida venerata del ' ' * Corpus civilis ove si ravvisava in pari tempo una legge, quella dello imperatore, che continuava le tradizioni dell’antica Roma, ed una filosofia. L’ambito della giu- ■ risprudenza coincideva con quello del diritto romano ' cui eran dedicate tutte le svariate lezioni nelle anti1® determinare l’oggetto della giurisprudenza; 2® mostrare i rami in cui essa si ripartisce e i le gami che fra questi naturalmente intercedono. Appunto col rintracciare questi naturali ed organici vincoli fra le varie parti della giurisprudenza, si sfugge al biasimo che la introduzione enciclopedica allo studio che università, modellate sulla bolognese. Appena rom peva quest'unità il diritto feudale. È vero che i nostri del diritto parve meritare al Carmignani.^ Egli la cliia- antichi legisti spiegando il diritto romano trattavano mava infatti una «lanterna magica, per la quale si fa passare a piacimento or Luna or l'altra specie di di ritto » forse avendo sott’ occhio un erroneo tipo di quel- ■ r insegnamento, come dovette trovarsi in alcuna dello ^ università nostre e dell’estero. Ma ranalisl stessa dei .■ insieme argomenti di diritto costituzionale, penale, in ternazionale; onde la storia della giurisprudenza ro mana dal medio evo ai tempi nostri è insieme storia di molte odierne parti della giurisprudenza.^ Ma alla fine del medio evo il pensiero rinvigorito col ritorno alle fonti classiche e aH'antica pura filoso fia prese nuove vie : in Italia sorse ben presto una fa mosa scuola di scrittori politici che dovette necessa riamente presto o tardi influire sulle università, dove i legisti già dal medio evo si credevano autorizzati a trattare argomenti d'indole politica.* In Germania Io più vitali odierni problemi ci farà persuasi nel seguito v del ragionamento che considerazioni di vario genere concorrono alla loro retta soluzione; onde la mente : nostra ha d'uopo di ordinarle in speciali discipline fra /' loro strette da naturale parentela, come mostra lo scam bievole ausilio che si recano e Io scopo cui convergono. ●! Non si possono quindi mostrare e studiare se non in ^ queir ordine che rispecchia il loro nesso naturale. / * Cfr. i! mio Pigegno di una storia letteraria del diritto romano dal medio evo at tempi nostri con sjseoiale riguardo all' Italia, Pa dova, 1888. ^ BiRTOLO, Jye redimine eìvitatte, n. C, dice : « Secando vìdendum est quis 8ifc niolior modus regendi. Hfioo investigatio necessaria osfc jnristis etc. »: o segue dando le ragioni dì tale necessità, poiché sì faccia alcuna irforma politica senza i giuristi. Cfr. pel di più la mia memeria nell’Arcà ffiur., XXVI, p. 406, « . * Cenni per un iiuoro protjrnmma di completo c sistematico itisc' fftiamcn'o del diritto, Torino, 1841. non
STORIA dell’ INTRODUiilONE EXCICLOPEDICA. potevano bastare più. Sì ricordi tuttavia che giù i glos satori avevano' trattato la questione se il popolo possa deporre l'imperatore.' Intanto giù dal 1598 l’italiano Alberico Gentili aveva tentato di staccare il diritto internazionale dal diritto romano, stimando questo guida insufflcente.* Tenne la stessa via F olandese Grozio. Ma soprattutto recava una tendenza innovatrice nel tradizionale studio della giurisprudenza il cosi detto diritto 'naturale, che doveva ornai rappresentare il di ritto razionalo per eccellenza in antitesi al positivo: un diritto che si diceva giù confuso con la teologia, con la filosofia, col diritto positivo e che costituì la scienza prediletta del secolo XVIII. Invero si doveva eraancipai’e Tindìviduo dalle secolari tirannidi die l'opprimevano: il diritto naturale lo considerava quindi pietra angolare della nuova scienza che doveva rifor mare i codici e la società. Le teorìe della rivoluzione francese erano giù state professate in Germania^ ed avevano precursori fra noi.* Così il diritto penale giù nel secolo scorso si era emancipato dal diritto romano. Le scienze sociali sor gevano ; la economìa pubblica aveva giù un ampio do minio. Ancora un passo e ai principi di questo secolo troviamo l’invadente figura del diritto amministrativo nata e cresciuta in Francia durante il primo impero. Il diritto romano aveva un tempo costituito il più L§2] 11 STORIA dell’INTHODUZIONE ENCICLOPEDICA, spirito d'indipendenza che aveva accompagnato e se- j Ulto la riforma religiosa, doveva avviare a specula- ^ zioni lìlnsoliche come quelle del Pufendorf, del Tomasio,, ? del Wolf alle quali la stessa teologia primitiva prote- ' stante era d’impaccio.* La compagine medio-evale della : giurisprudenza si rompeva facendo crollare lo sconfinato regno del diritto romano, quando appunto questo, ri- ; dotto ai suoi veri limiti, brillava nel secolo XVI di nuova | luce. Le cattedre universitarie rimasero a lungo lo stesse,* ma fuori della scuola dominava scontentezza e desiderio di riforma degli studi. È rimasto celebre il piano di riforma del Leibnitz (1G46-1716) filosofo, ma tematico e giurista.® I Intanto in Germania il diritto costituzionale o dolio : Stato, che dir vogliamo, prese a fiorire nel secolo XVII principalmente con le discussioni intorno al concetto , della sovranitù, definito sin dal secolo precedente dal francese Bodin.* Appunto sino dal secolo XVI si discu teva sul regicidio, sugli assassini politici, sulla resistenza armata al tiranno, sull'autorità delle assembleo sovrano degli Stati ec. L'opuscolo Junius Bruius vindiciae con-' tra tyrannos uscito verso il 1579, ed oggi rarissimo, o testimonio della condizione degli animi. Le antiche teo rie dei legisti sui rapporti tra principe e sudditi, tra principi e imperatori, dedotte dal diritto romano,* non 10 ■r a I ^ Vedi i miei Fanti aurei del dir. rom., p. 200-201. Pisa, 1870. ; * Cfr. il mio libro La «cuoia ^jarfou. di dir. rom, nel lecolo , Padnvfl, 1888. * Noon methodue diseend. doe, Jttrieprud, ex ari. didacl. prinripiit in parte gen, /;rc?HiW« exper, luce oum prae/, 0. L. B. do Wolf. Lipsiao et Hallae, 1748. * Lee eix livrea de la Rfpuhlique, in f. Paris, 1576. Noi 1586 uscirà iu Parigi la versione latina dell’opera, fatta dall’autore^' stesso. * Glossa ad 1. 9. D. de ìcgib. 1, 3. La dottrina poi si trova in Gino da Pistoia, Raniero da Forlì, Bartolo, ma ò contradotta da Baldo. Cfr. la mia citata memoria Arch. giur., XXVI, p. 423. * De iure belli, I, 1. ® Cfr. i miei Faeti aurei del dir. rom., p. 204-206. * RaVA, La JiìoeoJia luzion.e francese (nel poriod. Tì Filangieri, XIV, n. 7). Cfr. puro la di ligentissima opera di G. Ciiibali, Nicola Spcdalicri ìnibblicitta del tee. IVlll. Città di Castello, 1888. creile e giuridica in Italia prima della rivo- * Secondo Bartolo, De tyrnnnia, n. 32, il monarca « ex eo f(uo3 eubditos aiEigit in corpore iocidit in Icgem lulìam. »
STORIA DERL’ IRTBODUZIONE ENCICLOPEDICA. 12 iPJ [§2] STORIA dell’ introduzione ENCICLOPEDICA. 13 saldo legame fra tutti i rami della giurisprudenza. Ma della giurisprudenza. Ricorderemo qui i libri dello Zamrottasi questa primitiva omogeneità e disperse quasi le ' belli, deU'Albìni, del Boncompagni, del Biiniva, delPAmcopizioni per mille rivoli come se accennassero a di- ' brosoli, del Peperò, del Buonainici, del Filomusi-Guelfì, sgiungersi per sempre, si senti il bisogno di una sin- ''i del Del Giudice sotto il titolo di introduzione allo stutesi facile che riducesse ad uno il vario e mostrasse'-^ dio del diritto o di enciclopedia giuridica, insieme i vincoli tra le singole discipline giuridiche. J Alcuni di questi manuali sono antiquati per la soCosl sorse la enciclopedia giuridica su suolo tedesco,' j vercliia ampiezza del corso o per la trasciiranza delle ma si estese in breve a tutti i paesi. , scienze sociali (ciò sìa detto in specie degli stranieri); Gottinga, che poi con Hugo è antj2signana della scuola ma lo studente potrà consultarli tuttora con profitto, storica del diritto, ebbe sino dal 1757 con Piitter la En- Anche è da osservare che nel giro di non molti anni ciclopeclia o Metodologia giuridica. Seguirono in breve il pensiero si è ritemprato agli studi storici, ed una sana 1 esempio le altre università tedesche: tutte videro , fìlosolìà positiva che tutto domina e rinnova, penetra sommi maestri, spesso romanisti, dettar lezioni di enei- ' pure nel diritto, scuote le veccliie definizioni e partizioni clopedia giuridica. Son tuttora degni di ricordo i manna- e accenna a splendide ricostruzioni di molte teorie e di letti di Hugo,* del Puchta,® dello Zacliariae,® di Arndts,* ' taluni istituti giuridici, sebbene siamo tuttora nel pe di Unterholzner," di Ahrens ® ec. riodo die io direi critico. È necessario che anche un' inLa cattedra fu istituita assai presto anche in Olanda ' troduzioneenciclopedicaalle scienze giuridichee sociali, (dalla università di Amsterdam deriva la famosa enei- ; secondo ciò che sempre avvenne, s’ispiri alla filosofia clopedia del Den Tex) ed in Francia, auspice il filosofo dominante. Soltanto per mezzo di questa si ritroverà V. Cousin ministro della pubblica istruzione, nel 1840.^ quel vincolo die intercede oggi fra le scienze giuridiche e Da Strasburgo ci proviene il manuale dello Eschbach.® le sociali e politiche che, non rettamente osservato o diE, per tacere di altri paesi, anche fra noi Tinsegiia- menticato,fa parere PodiernaFacoltà dì giurisprudenza mento dell'enciclopedia giuridica fu tra quelli che la un informe aggregato e può condurre a dannose scissioni, legge Casati del 1859 riconobbe necessari per lo studio Quel rappoi’to tra gli studi giuridici in genere, tra la nostra introduzione in ispecie e la filosofia ci chiama a parlare anzitutto del metodo da seguire ; la brevità del discorso è consentita in questo argomento dalla quasi concordanza delle opinioni sulla bontà della ri cerca positiva. Poiché coloro stessi che disconoscono i pregi della filosofia positiva, dilllcilmente la rinnegano ornai negli studi giuridici. V' è tuttavia qualche voce isolata che accenna a vedute assai diverse.* ' Lckrb. dcr juritl, Encyclopaedie. Berli», 1792. * Encjjclop. ala Einleil. zu Jnstitut. Vorlctitnijen. Berlin, 1825. 3 Gnindlinten ciner Wiatantcha/i juriet. Enci/clop, Leipziff, 1795. * Juritt. Eiicydop. und Method. Miinchen, 18C6. « AUyemeine Anleitung in das jurim. Sludium. JlilDchcD, 1812. ® Juriatiiche Kncycloplidìe. TVien, 1855. Per la odierna lettera tura tedesca mi limito a ricordare la Encyklopadìe dcr lirxhtawitaenaclidft fondata da HoLTZEKDonrp e giunta oggi alla 5® edizione. Leipzig. 1890. Lo pagine 5-91 della parto sistematica costituiscono lina buona introduzione allo studio dal diritto dovuta ai professori Goyer e Mcrkel. I 11 suo rapporto al Re è nel Momiexir del 30 giugno 1840. 8 Inlroducdon ginérale à l'étude da OroH. P.aiis, 1856. ^ RitaLTA, JI rinnovamento della giuriaprudenta JlluioJìca secondo la acoliidtica Bologna, 1888. A
! 14 [§3] 15 LA RICEECA POSITIVA. che avvengono in noi stessi per mezzo dì quella psìi oologia subiettiva di cui a torto il Comte negava la I possibilità., come lo Spencer dimostra splendidamente. ' Ed abbiamo anzi di g\k una psicologia dei popoli (ini ziata specialmente in Germania dallo Herbart nella RiCapitolo Secondo. DEL METODO NEGLI STUDI GIUEIDICI. 3. — La ricerca positiva. , . , , vistapcrlapsicolo(jiadeipopolideìLo,.7tiv\.\i)^evmez7^o Il Buckle* paragonan o i me o i metafisici col quale indaghiamo i sentimenti più intimi delle todo storico, dice che i primi sono precisamente contrario dei secondi, perocché mentre il metafisi. non studia che il proprio spirito, ristorico no studW i^ varie stirpi o li vediamo rispecchiati nelle grandi come ! nelle pìccole manifestazioni della vita loro, sin dove ^ oggi penetra l’indagine storica scendendo dalle som mità. nelle quali era un tempo confinata. Se lo studio dei fatti ci avesse adusato ad un gretto materialismo forme della, grande scuola positiva. Il bisogno di sti^ q fosse vero che la scuoia storica «fait de riioimne un diai’e lo spirito collettivo di un popolo deriva pertantv composó matérìel qui place en première ligne ses apda questo, che la nostra ragione non può essere chi potits gastriques ' » non si comprenderebbe una atti mezzo 0 strumento per lo esame dei fatti e negli stiul tudine del nostro intelletto perfezionata in specie ai giuridici devo rintracclaro, comparare, raggruppaij nostri questi per formolare i principi. Ogni sistema filosofico non può prescindere dalli ascrivere un determinato valore al fatto della cono scenza; dall'essere concepito'nell’uno piuttostochè nel» l’altro modo si può dire che derivano le essenziali di-f^ un gran numero. Noi consideriamo la scuola storica come una dell Mai come oggi, osserva splendidamente il Messedaglia, * erasi così adeguatamente compresa ed apprezzata l'importanza di quelli stadi, dominati dalla spontaneità inconseìente, che sono più vicini alle ori gini e rispondono in certo modo allo stato prinio, embriogenico degli esseri, giammai la poesia popolare e forenze dei sistemi filosofici. Tanto il positivismo ^ jq epopee nazionali, la formazione dei miti e delle legAugusto Comte, quanto lo evoluzionismo critico (veiO paragrafo seguente) di H. Spencer hanno a base ur postulato: la relatività della conoscenza, rinvincibi|j limitazione dell'intelletto, l’intrinseca impossibilità d nozioni assolute.* gende, la genesi dei costumi e il vagito primo dello lingue, non aveano incontrato sì accorti discopritoi-l ed interpreti. Abbiamo qui dei fatti d’indole morale e ideale poiché spezziamo il mito, laceriamo la leggenda, analizziamo i prischi costumi per discoprire il chiuso Quella ricerca positiva che è consona all odier» q spesso rudimentale pensiero che plasmò queste mafilosofia scientifica, vuole revocare sotto il suo esait cosi i fatti fisici come i mo’rali. Invero per noi è fati tutto ciò che sì può osservare. Quindi esaminiamo i fat nifestazioni dell* umana attività. Ma r osservazione scientifica, non per arbitrio su- ' Parole Ji Ledku-Rollis, De l'injluence da Vfcnle fran(i, tur le droit ctc. JowTt. de pn/aj». Rùpert. gón., I, p. LYI, 1845. * Della icieaea nell'età notirii, osata dei curatteri e dell’ef/lancia dell'odierna cultura ecienlilica. Disc. ìnaiig., p. 19. Padova, 1874. ^ Iliat. de la eiviUaal. en Angl. Trad. BailJot, I, p. 177-78. * Cosi egregiamento I. Vass;, Riv. diJUoaoJìa acientìjica, IV, p. G9>
[§?§3] biettivo, sivvero por lo esame obiettivo dei fatti medefostami, istituti giuridici, leggi si fanno a poco a poco, simi dee discoprire in essi quel naturale legame cliploventano, non si creano, ci trae a grado a grado ad un concetto dinamico dell Tutto ciò è prodotto di forze perenni (sono altretr universo, ad una dottrina sintetica dell' evoluzionejanti aspetti di una forza unica, come fasci dì luce di Dall’analisi dei fatti che sono obietto di ogni scieiiz8>in corpo luminoso) le quali dapprima disgregate con si sale ad una sintesi'; dalle singole sintesi ad una go.yergono in centri, determinando gli storici mutamenti: nerale che comprende tutti quanti i fenomeni. Dalljìin moto d'involuzione precede la evoluzione e questa varietà si eleva la mente dello scienziato all'unità sua volta prepara un nuovo moto di discentracosì una è la forza produttrice dì tutti i fenomeni, iin^^cuto di forze che poi si accentreranno ancora.* I sia la forinola che ne esprime la successione. Non vi pensatori, i derisi filosofi, talora le classi dispresoluzioni di continuità fra le singole discipline e la diV^^® un dato periodo storico (come i plebei e i mostrazioiie del' legame vicendevole che tra esse d pfirGo^ìni di fronte al primitivo gcntilis e al primitivo scopriva di già l'antica filosofia* è il più alto compii sono le forze, un tempo disgregate, che, converdeU'odierna filosofia scientifica. un centro e acquistando cosi cómpleta efficaNel vasto dominio della giurisprudenza i fatti son costituiscono le leve dell’ umano progresso : sulla la genesi delle norme giuridiche. Sorprendiamo la quale le cosi dette classi conservatrici rappreformazione rudimentale nei primitivi, anco indeteriiw^cu'tU’Uo spesso dei benefìci attriti, secondo il significato nati, sentimenti della coscienza popolare ; nè ci arM^®*®® ùì questa parola, stiamo ai nuclei storici ed ai tipi superiori di conw La ricerca positiva in giurisprudenza si compie: venze, ma scendiamo alle forme più semplici, ai fijt 1“ P®r mezzo deU'indagine storica avvalorata aninferiori. Nel teatro deU'istoria, come sotto gli ocol|®bo_ dalla filologia^ e dalla comparazione dei diritti dei nostri, ci si presenta ovunque una conferma dellosser-, popoli sì da costruire ornai una giurisprudenza vazione di Lucrezio ■ l'Jtnologica abbracciante lo studio di tutti i popoli ; ® Et quati lomjinqìio Jluere omnia ceniimug (evo ' Ej: oculìtqtie veluelatem èul/ducere noalris : «io rerum euiiiiiia 7iovalur Seniper, et inler ee Piortalea umilia vimini El qiitiei curaoree vilae lampada friirfunl.® La civiltà di un popolo si collega a quella deirallro ogni età si stringe per mille modi alla successiva; idei 17 16 LA RICERCA POSITIVA. LA RICERCA PO.SITIVA. * Cfr. Spescer. First Frinripfea, § D7. - Molto idee degli antichi popoli si discoprono con lo studio dello lifliolo da ossi usato. Comunanza di radicali o parole iiulic.a comu nanza di stirpi, d’idee, dì costumi. Cfr. un articolo del (ìaudkszi, iìnqua e diritto, noU'.iifcA. giiir., XXXI, p. 271-304. ® In Germania esisto un’apposita Rivista per la giurisprudenza Comparata in cui son notevolissime le ricerche del Kohler o del BernWft. Oltre lo opero del Sumner-Maìno o del Laveìeye son da ribordare per le comparazioni fra i diritti degli antichi popoli, quelle 'lei LeisT, Ordco-ìtaliacke Jlcchtegeachichte, Jena, 1834, 0 /Ularijcft. in» VnU'm». Jena, 1889. Anche la comparazione fra lo leggi o gl’istituti degli tdierui popoli è di sommo vantaggio. Perciò esistono cattedre compietuentari di legislazione comparata che dovrebbero preparare una gìnrì- ’pnideiuo etnologica della quale è operoso sostenitore il Post. Cfr. * CicKUo, {'rn Archili c. I osserva in base a Pliitono « oiiiiies ar* qiiao ad hiimaiiitatuin pcrtincnt, liabent qiioddam commuuo viuculii et quasi cognationo quadaiii iiitei so coiitiiieiifui-. » Cfr. He omu. Iti! < omnem doctriiiaiii liariim ingenuarmii et himiauimiiu artiiini u» quodam societatis \ inculo cmitincri. » * X*e rerum «alurii, II, C9 e seg. J
1 IL CONTRIBUTO DELLA SCUOIA STORICA TEDESCA. [S-i r. .n 11. V.V-MUIUU1U JJC.U U § 4] IL CONTRIBUTO DELLA SCUOLA STORICA TEDESCA. . 8» col sussidio deli'osservozione quotidiana rap- témoignages oontemporains presenta a specaimente dai la stat.stica importante li metodo di ricerca pertanto e tndumvo (va <1^ ransformation, aucm ne me semble plus ddLif ,ue particolare a sonerà e) ma nello insegnamento si P 4i,eureuse introduction spontanée qui s'est graduelleadoperare utilmente il dedutiivo (dal generale al parti- , ^ . ,,, ® , v, ,, -1 *1 ,1. opérée, de nos jours, en Allemagne, au sem colare) che non ha alcun pencolo, se preparato dall alti’O., ^ , Portantn K ricprcT nn.itiva ò ooerazione ivrandor^^™"^ éminemment métaphysiqiie des ju- ^ ^ . fisconsultes, d'ime école spécialement qualiflée d'histomente dilltale, e lungi dali escludere una preparasion^ a pris pour tacile principale Èlosoftoa, la presuppone m specie porcile la menti per, ù ol.aquo époque du passò, l'ensemble de la nostra possa m modo opportuno adoperare la logie correspondant de la societé, ce induttiva e deduttiva. *■ * if ,- 18 19 lu'elle a quelquefois utilement ébauché, nialgró la tenlence au fatalisme ou à roptiraisme qu’on lui reproclie iistement d’ordinaire, et qui résiilte spoiitanément de a nature nécessairement incomplète et inérae équivorn 1 , ,, . . .É-lue de ces intéressants travaux encore essentiellement Talune dottrine pm ardite lottano assai prima par ime pliilosopliie tonte métaphysiqne entrare nelle università, dove si formano tradizion ● i- ● j i T «ì « . ! ^ , ,. , -i ,, ● u Questogiudiziodelvalorertlosofìcodellascnoastoscientinclie di grande resistenza. L umanismo non poti . + „ .. .... .. r,on«t,.,a,.,v .. ì , t ai 1. i tedesca e errato, ma pur sempre preferibile alla penetrare se non dopo lunga lotta nelle nostre scuoU „ i 1 ^ j● a , ● . ^ ° ^pressoché generale trascuranza di tale importante . . aspetto di essa* nei giuristi e nei filosofi, si riferisce alla ricerca positiva si eri no .,oo i i a aa nroormc,^ v. Il' ● -iv ● ● ● o . ^ parte coloro che trattano del' movimento precorso nell umvers.tó, m speme in Germania, il rinjj,i„g„q,„ ricercano novainento iilosoflco, almeno in quaiclie Iato. Erau'lgQ g quanto i principi filosotìci passassero o si modigmristi, talora fraintesi e considerati come folli attraverso i romanisti della scuola storica, i jquali, è bene notarlo, vissero in un ambiente del tutto lilosolìco. È vero che il Gans® (taluno può crederlo giudice sospetto pei suoi amori hegeliani) scriveva che la floridezza della scienza del diritto in Germania ha § 4.— Il contributo dei giuristi della scuola storica tedesca. . » di giurisprudenza del secolo XVI. Per ciò che ratori del passato nuova corso di lilosolia positiva. Ei pure lo osserva in quest modo: ® che si ponevano sopra una vi assai prima che A. Comte pubblicasse il su come riassunto dello sue diverso pubblicazioni sull’argomento, 1 Enìeitiingin da» Studiuni der cthnolofj. Juritprudenz. Oldonburg, 1886. f studente pnè ricorrere al Nani, Vecchi e nuovi probi, del dir. Torino, 159 * Cfr. lo splendido opere inglesi Whewkl, Philoeophy of ihe ii (luclivc tciencc, 3^ ediz. 1868 : StcaBT Mill, A gyitem o/Logic c'i'«a/«oe avil iiiduclivc, 8® odiz. 1873. ' * Cfr. i mìei Fasti aurei del dir. rom., p. 222. ® Cours de pkiloaoph. posil, Le^ou 47, in fine. ’ Io proposi (più che risolvere) il piobleui.a del valore filosofico dello scuola storica in una monografia intilolat.a: / roiunnMfi delln ecuoUi sloricti e la eacioìogia contemiìomnea, nel pcriod. Il Circolo giu riti., Xl'V. p. 151-IG7. 1883, che al valentissimo professore I. Van.vi oggi nell’università di Parma, dette occasione di scrivere la splen dida monografia citata sopra, p. U, nota 2. Cfr. la mia recensione neil’alrcfi. yiurid,, XXXVI, p. 369-90. * ]'fnHi>c/fl<' ,‘^chr‘j'l., I, p. 119-120. i r
IL COXTRIBUTO DELLA SC0OLA STORICA TEDESCA. [§ | 20 21 IL CONTRIBUTO DELLA SCUOLA STORICA TEDESCA. la sua radice nei progressi clie hanno fatto le dd avendo l'evoluzionismo critico riguardo alla relatività scienze maggiori, la filosofìa e la storia, e che senza conoscenza ripreso il filo della filosofia kantiana, grande rivoluzione die la filosofia tedesca ebbe a imprendere dopo Kant, la giurisprudenza si aggirerebl»2ioni scientifiche, tuttora nelle meschine categorie. Ma il problema noi D'altra parte coloro che trattano la storia della filofu poi più precisamente analizzato, neppure nei prd sofia del diritto, o dimenticano la scuola storica o digevolissimi volumi della Revue philosophique del RI gono che ha introdotto concetti nuovi, ma in realtà non hot, che SI di sovente si occuparono di filosofia ale ha avuto un programma filosofico.^ Il che può esser manna; ed il Weber stesso ha creduto che nella sui vero, ma deve essere rettamente inteso. Tuttavia fra storia della filosofia europea non meriti alcun luogÉ^oi lo Scolari,^ il Cavagnavi,® il Carle,‘ il Ricca-Sala scuola storica del diritto. Niente ci offro puro ijierno,^ il Traina® mostrano di apprezzare il contributo Gervinus,* sebbene valuti Tin/lusso politico della scuoli| filosofico della scuola storica nella formazione del con dei Niebhur e del Savigny nella civiltà di questo secolo^ cetto del diritto. Tuttavia non devesi tacere che fra noi l'ArdigòM^ A proposito della importanza filosofica della scuola tese, secondo me egregiamente, il pensiero filosofico, storica si è tentati di ripetere oggi quello che il Sa^ quasi latente nella scuola storica, scrivendo che quest» vigny diceva dei meriti di Hugo: esser difficile darne considera la idealità « da una parte contro gli psico-' esatto giudizio perchè certe massime si sono ornai così logi non una creazione facile ed ellimera deU'individtu'immedesimate col nostro modo di pensare, che ci sem ina una produzione faticosa, lenta e durevole della so hra impossibile sieno state risuscitate da poco tempo cietà e dall'altra contro gli ontologi non una intuizione, o con somma dilllcoltà.’ che la riveli d'un tratto nella sua interezza ed in uni ^ c-,„rvio j. zj- .. ● «lei suo intelletto, dapprima perduto « nel mondo dei sogni » poi unica sempre e per tutti, ma una lonnazioni.! modificato a grado a grado dai desiderio della < conoscenza reale. > progressiva e varia che incomincia dall'abbozzo por Altrove (op. cit.. I, p. óó) si era professato adoratore di Kant cd venire al lavoro più sempre finito. » Non altriraenii aveva manifestato il desiderio di applicare i principi della filosofìa alla trattazione storica. La formola dol Savigny, dinieo di famiglia nppitcafo, ricorda i diritti pertonaU-vcaìi del Kant. * Starl, Getch. der IMttphiì., Hb. VI, serio 2». Cfr. invece Prins, zioni tra la scuola del Savigny e la filosofia di Kant ' /.„ phìio$»ph. du droit et l’icoU hutor. Nella lUv. de droit. «uem., poiché esse sono state anche di recente asserite,® od xiv, p. 555-571. * Sulla scuola eterica dei gìurieli e luUa filosofia etorica dei di' ritto. Venezia, 1857. * Filosofia giuridica secondo i canoni della scuola etorica. Bolo gna, 1865. * La vita del din'ffo nei euoi rapporti colla tn'ia sociale. Torino, 1880, ® Del metodo tntZiitfioo nelle actenee eociali. Modena, 1882. ® Dati poeilivi nella evoluùone del diritto, p. 65.(56. Torino, 1882, ’ Zeichr. f. gesch. lìechteioisientckafl, IX, p. 421. Anche noi Ver¬ si avrebbe cosi una fonte comune delle due manifestaseguo esso, il filosofo positivo considera l’idea. Invero sarebbe utile sottoporre ad esame le rela- ^ nUtoire du dixntuv. eìèclc, XIX, p. 66 o segg. L’opera diiramericaiio IIbaI’ER, Iliet. du dioeloppement ìntelìect. de l’Europe, tind. Aubert, Paris, 1809, forse poi suo carattere sintetico impedì nll’autoro di valutare dettiigliatameiito il contributo delle scuole filosofi che in Europa. * Opere ifloaofìchc, I, p. 219. Mantova, 1882. ® ConKN, Vom Kanis Einfluee auf die deuleche Kultur. Bcrlìn, 1888^ 11 Nirbuor, Lebe/ienachìchtcn, I, p. 463 e segg., fa un vivo quadra, miachte I^chrift., tV, p. 195. H. B.— Bauoi. <1
■ 1 [§4 [§4J IL 00>'T1U1)UTO DELLA. SCUOLA 8T0111CA TEDESCA. 23 22 IL C0>«'1'RIBUT0 DELLA SCUOLA STOBIOA TEDESCA. La scuola storica non accenna soltanto ad un nuovj cialmente nei popoli di razza latina un' influenza davmetodo, ma ad un nuovo indirizzo filosofico. Ecco peri vero contagiosa. Ma vigorosa quanto salutare si proclìè noi giuristi ci siamo trovati pronti a eoinprendcr dusse in seguito la reazione, le menti fujx>no irchiamate r odierno rinnovamento della filosofia. Per valutar ad un concetto positivo delle istituzioni ed al rispetto veracemente F influsso della scuola storica tedesc pei diritti — del resto non impunemente conculcablli— si dovrebbe «esaminare (saccheggio una pagina di* della storia e della realtà. Certo i nostri giuristi (della collega Vanni,* non sapendo come dir meglio) Fini scuola storica) non furono soli a reagire, ma la loro pulso fecondo dato a tutte le scienze morali, social» parola che risuonava calda e vibrata infondo alle unipolitiche per averle distolte dalla ricerca dell' asso versità. della Germania, si ripercosse con eco solenne luto e dalle costruzioni di sistemi trascendenti, pe'nuì parlamenti di Europa, dimostrato con attiva propaganda e coll' elflcacij derivante dall’esempio di successi i più fortunati Fu^queste inlluenze, impossibile poi per quelle che, senza lità di un indirizzo obbiettivo e delFosservazione d^ apparire visibilmente al dì fuori, rimasero latenti ma fatti. Farebbe d’uopo mettere in rilievo la parte ch|operose, come un determinismo mentale, nel più intimo essa ebbe (e qual parte!) in quell’opera di vera rinno pensiero di uno scrittore. » vazione intellettuale, consistita appunto nel difTondent e generalizzare lo spirito storico e quel senso del reaU torà ristretto allo studio del diritto romano, col Savigny e del relativo, che potrebbe dirsi a ragione un nuovf salì a costituire una dottrina generale del diritto prisenso aggiunto agli altri, poiché, come questi ci pon vato.* Presto il nuovo indirizzo storico per mezzo di gono in relazione col modo esterno, cosi quello ci rem# Hildebrand, Knies e Roscber stacca la economia polipossibile oltrepassare la cerchia ristretta delle nostn tica dal dominio della metafisica,* trionfa nel diritto pubconcezioni automorflclie e comprendere stati di co sorgere ovunque una viva brama di profonscienza differenti dai nostri. E, parlando dello spiri!' darsi in una maniera oggettiva nello spirito dei tempi storico, si entrerebbe per necessità ad indagar qiuint- © dell'istoria.* Così il diritto attico, il diritto mosaico, e per quali vie abbia contribuito a sollevare la stori* il diritto indiano, il diiùtto delle stirpi semiselvaggio® a valore e dignità di scienza vera ed a costituire si son sottoposti a poco a poco a questo fecondo moto d'insolide basi di fronte alle tante metafisiche una scienza vestigazìone. L’idea del diritto (qui non si può negare positiva della storia. In fine, scendendo sul terrendella pratica, si dovrebbe tener conto di un altro ser , A'- . . ^ „ .1- ■ 1 I VM T . ooi j{ccA/»ipi»«cn«cA(»/L 3* od. Heidelberg, 1810. Lo studente devo VIZIO per i SUOI effetti incalcolabile. La rivoluzione fran leggerla nell’originale o almeno nella versione del Tedeschi, liibl. cese traducendo in atto i principi del caposcuola do- gìurid. leor. pmt. Serie I, voi. I, p. 94-2«2. Verona, 1857. dottrinarismo moderno e inaugurando il sistema delh * Cfr. Lozzatxi, ntti. dwr p. 517. Bocoaedo, p. v. ● ● . . ® Y.\RS-KOESia, Archiv. de droit et de Wiial,. lY o 19'’ Uni. legislazioni e delle costituzioni a priori, esercitò spe- ,g.jj ***“ * Cosi i! Geevinds, op. cit., IV, p. II4.II5. * Cfr. Post, Afrlkanùche Jurieprudeni. Oldonb. u. Leipz., 1887. Però, anche volendo, non è facile calcolare tutte aver Invero se in Gustavo Hugo il nuovo metodo era tut- * hoc. cit., p. 719-720. ±
25 [§ 4] IL COKIRIBUIO DELLA. SODOLA STORICA TEDESCA. CONTRIBUTO DELLA SCUOLA STORICA TEDESCA. [§4 ^ transitorio, ma Soltanto immarinfluenza di Hegel)* appare una vasta tela di cui ogttnente trama, che l’altro continua. ] 24 IL vede nella storia « il contìnuo succedersi di un mutamento di forme.... nel quale si manifesta la più » e popolo ordisce una Determinando più precl.^amente il contributo dellalta unità intellettuale della individualità del popolo.*» scuola storica tedesca (nei suoi caratteri comuni) al La posteriore filosofia positiva e la sociologìa contempreparazione della moderna ricerca scientifica, ossei poranea hanno dato ragione al Savigny : la storia sta alle scienze sociali oggi nel rapporto identico in cui veremo : lo che essa segui un metodo positivo in opposizioni questi la concepiva rimpetto al diritto privato. 2® Cooperò alla completa e reale distinzione del alle astrazioni metafisiche e concepì il diritto come in prodotto storico e relativo, anziché metafìsico e assof diritto della legge. In tale intendimento trovasi un paluto. Cosi il mondo sociale esiste fuori di noi; non érallelismo tra la otuola storica e la scuola del diritto mero parto della nostra coscienza, nè edificio costruì* naturale (fiorente in specie in connessione all'idealismo da una singola mento (che pur voli sovrana com'aqiiil subiettivo nel secolo decorso), simile al parallelismo tra sull© altre) con quell'architettura die più le piace, silvia scuola storica e la filosofìa tedesca. Ma si tratta la manifestazione di ciò che il Savigny disse dap* anche qui di un nesso esteriore. Infatti i cultori del di prima « necessità storica » poi « manifestazione delfl ritto naturale, che con enfasi dicevano di costituire un spirito umano nei singoli spiriti dei vari popoli. » Appa- diritto cosmopolita, ravvisavano nel diritto un concetto reiitemente si discopre e vi ò infatti un esteriore pa-distinto dalla legge, in questa, soventi volte un'avversarailelismo tra questo modo di concepire e quello dollF ria di quello e, dovunque fosse possibile, davano il trionfo filosofia alema.nna, massime nella fase hegeliana, la qiialf al diritto naturale sulla legge positiva non solo nei rapvedeva nell istoria il realizzarsi dello spirito umano ( porti politici, ma ancora in quelli tra individuo e indiparlava essa pure di coscienza di un popolo come i giu| vidùo. Il concetto di siffatta distinzione è capitale nella risti parlano dì coscienza giuridica del popolo istesstì scuola storica, ma dove i seguaci del diritto naturale. Ma sotto quest'apparente simiglìanza trovasi una di' anelando pure uniformità e universalità di vedute, laversità profonda, perocché, notava acutamente il Bruns, sciavano il concetto stesso Tagante nell'orbita capricmentre la filosofia ricercava a prioy'i quella manifesta* ciosa e subiettiva di ciascun filosofo, la scuola storica lo zione dello spirito umano dì cui I istoria doveva essew trasporta in una sfera obiettiva nella quale ciascun siuna conferma, il Savigny insegnava che siffatta mani* sterna esteriore e individuale non è che un mezzo di avfestazione doveva essere ricercata solo storicamente,i vicinarsi al sistema intimo e obiettivamente esistente.* vale a dire con la forma d’osservazione propria delle scienze morali. E fra gli altri celebri scolari del Savign^ che i principi giuridici non pure nel diritto romano, ma niuno forse meglio del Rudorff espose le idee di lui ri- presso ogni popolo si fanno lentamente a traverso l’istogliardo alla storia allorché diceva che la scuola storica. : vero concetto dinamico del diritto e ritenne 3° Ebbe un * ZcliT. f, RttkUg., IT, p. 6. * Cfr. i mici Fosti (tursi ikl dir. reni., p. 301 0 seg. * Philosopli. des Eechis, § 341-3C0. * Zar Frinuentug n» i'ried. Curi Ton Fnvlgn’j, p. 13, Berlin, 1S<0. 1
[§5] 27 I DIFETTI DELLA SCUOLA STORICA. I DIFETTI DELLA SCUOLA STOlUOA. ri», onde la storia del diritto non può scindersi dalla' »1« >° Stal.l‘ crede implicita in (luella, non apparo scienza del diritto, ma è anzi la formazione organica di ^ , ,cesto:■ i periodi di qcella storia non sono arbitrari. Taluno* rimprovera ad essa di aver eons,dorato le sivvero obiettivamente insiti in essa.* ' istituzioni gmndiohe come forme immutabili e mviola. . 4- Intese e formolò la connessione del fatto giuri.a biU perche rese sacre dal tempo. Eppure essa le con dico con tutti gii altri fatti sociali o lati della vita di un “P' P*'*»»®*'' popolo, come la religione, il costume, ec. Questa sintesi R-»'”» ‘ii estenderebbe, senza interruzione, sino ai di precorre sotto certi aspetti quella dell'odierna socio- cosi ohe ora il diritto romano odierno sarebbe , . tr ^ risultato di una evoluzione che si svolge attraverso i secolL=> 26 I veri difetti della scuola storica, derivanti dal rap presentare essa una reazione alla pretesa onnipotenza del legislatore sapiente, sono: 1® La psagerazione della spontaneità nella produ zione del diritto. I giuristi della scuola storica sembrano circonfusi da una specie di romanticismo: idealizzano, ben disse lo Jhering,* passate condizioni, tempi remoti. Pare che il diritto scaturisca bell’ e pronto dai penetrali §5.-1 difetti della scuola storica. Tali difetti non sono quelli che il Corate rimprovera, come vedemmo, ai giuristi tedeschi. Come si può dire dominata da concetti metafisici un^ scuola che all’assoluto archetipo di un diritto immuto*^ bile nel tempo e nello spazio a cui debbano piegarsi tane le umane istituzioni, sostituisce un diritto muto-- , ,, , , vola secondo i popoli e i periodi storici e rinnovuntesi" Q'dista e pure un .dea dei per p.-oprla forza di evoluzione? “ntradiee alla stessa formazione del diritto Anche l'accusa di fatalismo e di ottimismo» è priva l'energia individuale dei pontefici, del pre di Ibndamento o per lo meno esagerata, grandissima nella produzione , , , , ^ ..... del dii’itto.® Cosi la scuola storica deviava anche in certo La scuola dei Savigny parlo d. necessita storica non d. fatalismo, e affermò aimi la leggo d. causalità nell or- impossibile, trovare la vera linea di confine Ulta dei Icnomeni sociali, senza neppure ritenere che ogni libertà deiriadividuo fosse dei tutto schiacciata da leg^gi fatali. Soltanto gli avversari della scuola storica potei’ono dipingerla cieca adoratrice del passato, della storia.* Anche l'idea di un governo divino o provviden- ‘ Op. cit., lib. VI, sez. 2*. * Trai.va, loc. dt., p. 17. 'WisDSCBEiD, I‘and., I, § 7. * ift fona pel diri«o. Trad. Mariano, p, 189. * Sciema nota. Dogli. CV. * Ondo una reazioiio al modo di concepire la formazione del di ritto romano proprio della scuola storica e una miglior valutazione dello forzo subiettive (poutofici, magistrati, giuristi). Cfr. i miei di scorsi: H moderno i)o>ithismo e In JiloioJìa dei giureconeulti romani, Urbino, 1880, e Le wu>« iuirintcche ddla unicmaiiea rfel ifiV. rom’ ucl Circolo giuridico, XXVII. p. 3-22. ’ li Satiqkt stesso afforinn questa originnlitA dolio Hugo noi giudizio circa la sua storia riportato noi Verni. Sc^ri/ten, V, p. 1-36. * Cfr. su questa veduta delU Hugo anche PncuTA, ‘Civìl. AbhanJ., p. 174-175. * ^ Cfr. ora anche Fodillée, L’idée moderne dn droif, liv. I. * Vidi i R ici Furi aurei dd dir. rovi., p. 222. à
[§é§5] I DIFETTI DEtl''^ SCUOLA STORICA. 29 28 I DIFETTI DELLA SCUOLA STORICA. tra la spontaneità e la riflessione: son due modi diTersi di una stessa energia.* appigliò ad una specie di materialismo giuridico cer cando comparazioni tra il regno delle piante e gli ani2® La indeterminatezza dell officina d’onde uscù inali d'ordine inferiore all’uomo e i rapporti giuridici di rebbe il diritto, cioè la coscienza popolare. Altrove k dissi che par di assistere qui ai misteri eleusini di uns benefica dea che presiede al lavoro delle generazioni ,8 E il compianto Padelletti ® osservava che nd questo.* Altri, anche fra noi, prese una più giusta via inse gnando che il fatto giuridico è anzitutto un fatto eco nomico,- e che intorno ai beni ‘(mezzi di sussistenza e umane programma della scuola storica leggiamo sì l'immortallperfezionamento) si aggruppano i rapporti degli indiprincipio di essa, che cioè il diritte non è alcunché dijvidui e delle famiglie, così che la costituzione eeonocasuale e arbitrario, ma il prodotto naturale della co-hnica di un popolo determina la più gran parte del diritto scienza giuridica del popolo; perù non si va più là. dijprivato. Ma anche il diritto pubblico è conseguenza me- ● questa determinazione. Ma, se ben si riflette, la co*,diata di quella costituzione, perchè gli ordini economici scienza popolare, la coscienza giuridica sono espres^eterminano direttamente i sociali su cui si fonda la sione di concetti troppo indeterminati. Da che cosa vienJcostituzione politica.® determinata questa coscienza popolare che dà, al diritti Questa teoria che recentemente fu spinta fra noi sin pubblico e privato un indirizzo tanto diverso secondo «dove* tutti non consentono, ha una gran parte di vero, luoghi, i tempi, i popoli? Chi rispondesse, osservava giulpurchè si tenga presente che il diritto non può essere stainente il Padelletti, che è determinata dal genio, dadmodellato soltanto dalla utilitas, ma anche dalla <Bgui~ carattere particolare del popolo, cadrebbe in una tautojias® e che mai, tanto meno oggi, può rappresentare il logia evidente. fl Nel circolo dei romanisti fllosofì lo Jhering* cercò Isoddisfaciraento di un puro ed egoistico interesse indiviiduale. È piuttosto il massimo vantaggio del sìngolo nel valutare meglio l’opera dello Stato nella produzione d^sistema generalo dei lini della società, diritto. In generale anche in Germania si sentì infat il bisogno di rompere i veli misteriosi della coscienzj con le successive, perchè ognuna non deve essere con popolare, come fonte del diritto. Chi tentò una « dot sìderata che come un mezzo di discoprire sempre magtrina naturale del diritto » aiutandosi con speculaziou giormente il vero, rappresentato da fatti di un dato filosofiche troppo astratte e neU'intiera massa del di ordine. Prepariamo il nostro intelletto col positivismo ritto, volle ravvisare « una somma di esistenze giurìdl di viventi entità, di spiriti operosi.® » Chi 1 Integriamo pertanto le dottrine della scuola storica * In spedo il Leist, CivUittÌMlie-Sludìcn. 1857-59. - Cfr. già Ulpiaxo : < totum.... ius consistit aut in adqairendo nnt in conserrnndo aut in miiiiiendo : aut cnim hoc agitar qnomadmoihim quid cniusquo fiat aut queniadmoduoi quia rem Voi ius siium conservet aut quomodo alicoct aut nmittet.> L,, 41 T),, de hgib., 1 G, 8 PAnKI.LETTt, loC. Cit. che 8 Cfr. egreg. Tbezza, La critica moderna, C. IX. 8 Fatti aurei del dir. vom., p. 253. ® Storia del dir. rovi., p. 10 delia 1^ ed. Firenze, 1878. * Cfr. i miei Fatti aurei del dir. reni., p. 275. 8 JllERiNO, Jahrb. /. die Dogmat. dcr heut. rì!m. unti Privati-; 1, p. 1, * Louta, .fa teoria economica deìla caiifif(fzione;)ofi{ica.Milaiio.l88G, « In omnibus qiiideni. maxime tamen in iure, acquila apcctanda Bit. » L., 90 1)., (le li. .% 60, 17. É
NATURALE DEL DIRITTO, del Comte, di cui a torto oggi taluno disconosce i md ^ presenta corno fatto, per salire poi alla norma o riti,^ attingiamo vigore airevoluzionismo dello Spencei?fQpjj^Qljj die lo rispeccUia. che cosa ó il diritto? Gii e cércliianio di analizzare totalmente e con ampia ossee scuole di fllosofla si suole distinguere il diritto vaziono il fatto produttore del diritto, la genesi delk subiettivo ed obiettivo. Il primo, facuUas agencli, norma giuridica. Qui ci soccorre pure un ciclo di ir forza, coazione esercitata per attuare un diritto: il secerclie sul diritto degli antichi popoli iniziate splendp Qondo, «orna agendi, regola dell’ agire, articoli del damente dall'inglese Sumner-lMaine.^ Nè ei arresti ve! codice. Noi non accettiamo questa distinzione nel senso gogna di ricorrere a stranieri, poiché le teorie dell’uo g|ig i jyg concetti sieno tra loro in antitesi o distinti, 0 deir altro son la risultante di idee cui tutti i popo> pg^diè u consideriamo come due lati d’uno stesso conl'italiano in larga misura, hanno recato contributo. Meetto. La norma agendi deriva dalla farultas agendi Todiorno risveglio scientilìco non potevamo partecipaZod anche la prima rappresenta un concetto dinamico, direttamente se non dopo un politico risorgimento deljcome ad esempio la legge di gravità dei corpi o della patria; svariate tirannidi inceppavano il nostro pensie: trasmissione del suono. Dato che nella società l’indivi duo debba estrinsecare talune forze che costituiscono per lui il diritto, la norma che regola la estrinseca zione di queste forze individuali non è die un prodotto delle forze stesse. Ora qual è la base naturale e sto rica del diritto? 31 §6] BASE NATURALE DEL DIRITTO. 30 BASE Capitolo Teezo. IL DIRITTO. Bisogna guardarsi dal dimenticare la base naturale e storica del diritto nell'aspetto tecnico che questo as sume, poiché tale pseudo-idea, come direbbe il filosofo. Come analizziamo i fatti morali, cosi anche il > è facilissima per chi ravvisa un complesso di uorme, ritto, che non è forma morta della speculazione, ì già chiuso in una legge o in un codice o vede l'immane forza vivente dell’individuo nella società. Giurispr cumulo di leggi, per lo più fiscali, che TodieiTìo Stato denza vuol dire « scienza o cognizione del diritto. » necessario quindi definire anzitutto il diritto; ma si* come per noi non è puro prodotto della mente si do^cosi il principio giuridico non è che una norma di ciò prima ravvisare la sua base naturale e storica, che Jche realmente avviene nella vita. Il fatto ò il vero: J in principio era il fatto, sciama Faust.^ Gran verità, A perché dai fatti sociali hanno origine gli istituti. Se per4, tanto il diritto trova la sua più alta espressione nella i logge e nella scienza, ha una baso naturalo su cui l'edi5i fizio scientifico e legislativo è stato costruito. Un grande Base naturale del diritto. § fiproduce. Il diritto non è una creazione di filosofi o di giureconsulti, ma, come l'idea è lo specchio della cosa, * Cfr. ad es. Rrkan, Riponte nu Ditcoum de rieeplion de AL aleur {Séane. de l'Acadfui./ran^., 27 avrif, I8S2, p. 39-40), 0 nei. ceiiir» d'en/ancc et de jeuneese, p- 250. * Lo stiidonte può leggero almeno i Fìret Prìnciples, di cui csis' pure traduzioni. Una ital. di M. Sacchi e G. Cattaneo. Milano, IS: questo e le priniilive eonauetndini, et tslìlmioni 2>nmitive. Vi sono versioni francesi. ^ Sul diritto antico, tu * Q<etiie, Faust, I XII, ed. Hciiipel Beri., p. 43). ‘à J
BASE NATUKALE DEL DIRITTO. 32 [§6] 33 omaggio a questa verità è stato reso dal nostro codu' civile neir articolo 3, dove è un esempio di liberali’ unico pei tempi in cui quello fu promulgato e deriv dai nuovi sentimenti sociali. I diritti civili sono ivi presentati come ìndipendenti dalla legge dello Stato scaturiti dalla stessa natura umana. Come Io leggi fi'? che sono T espressione d’una serie costante di fen meni, cosi quelle del mondo morale sono pure sione d’una serie costante di fenomeni. E qui non eiiQ in una questione, per me secondaria, che riguard» libero arbitrio. Io parlo di successione costante di fc® meni, senza occuparmi se come forza modilicatrice^B fenomeno entri nel mondo morale anche la libertà Bj B.VSE NATCUALB DEL DIRITTO. Questa loro indole seppero formolare i principi giu- \ in un modo inusato. Sebbene non si preoccupasdi costruire sistemi, si domandarono che cosa è ' che cosa è' la legge, in che rapporto sta la Col diritto. Dai fatti stessi sorgevano idee nuove : quanto egoistiche fossero dapprima le leggi dei Rovediamo die la pZebs a poco a poco rivendica i prop^vj e allora comincia il diritto del civis che 1®^ Costituisce a quello del patrizio. In seguito la cìt- |t‘^dinanza viene a estendersi a tutta l'Italia indi analle provincie. Per tal modo lo homo, ossia homo fu il subietto del diritto. I Romani allargarono volere e in qual parte. Ciò che noi chiamiamo oner^ H concetto del diritto intendendolo come una fa individuale creatrice del diritto o spontaneità è spettante a tutti i popoli ; ciò avvenne non por un sultante di forze diverse: esperienze precedenti, processo logico, ma principalmente storico, poiché dizioni, sentimenti di una data età, egoismo che sì^ y^orraa giuridica rompendo ogni cerehia patrìzia e altruismo entro una data cerchia familiare o di corpi si fece umana per necessità stessa delle cose. E razione, paura di convulsioni sociali. La volontà nost^ *^°^siderazioni economiche v'influirono pure.* Mai per si determina sotto l'impero dì queste multiformi Innanzi il diritto aveva raggiunto si larga base: in costanze e cerca quella forma di adattamento 1® caste, nella stessa democrazia greca le classi sembra migliore. « non parificate ai cittadini, impedivano la forLe idee- die siamo venati accennando, e che a jJ \ di ima comune norma giuridica. Così i Romani sembrano nuove, erano in parte già chiare anche y P^Haronodi un d un diritto qwod r intelletto dei Romani. Soltanto questo popolo, fra 3' inter omnes homines constiiuit.^ Ma non bastava antichi, ebbe veramente una intuizione concreta del < ri d'indicare il diritto come una facoltà spettante a ritto e seppe farne una scienza che ancora non esìste Neanche la Grecia potè formarla come Roma. I Rom dediti alle armi furono un popolo eminentemente zione simile a quella che ha ; sta dice che il diritto è la espressione d’una serie co lato più utile delle scienze che in Grecia vagarono n<5 I stante di fatti. Scorrendo i frammenti dei giureconsulti l'astratto, le quali .si fecero praticlie a Roma.^ -àppunft classici, vediamo che in taluni ci si presenta l’idea die ^ il (lirilto scaturisce dalla ripetizione del fatti.® Cosi nel- ‘ tutti i popoli: vollero anche sapere da qual fonte esso scatqrisse. E troviamo che i Romani ebbero un' intutoggi la scuola positiva. Quetìco, non si curarono di speculazioni filosofiche ma * Cfr. il mìo discorso nel Circolo ijiarid., XVII, \i. 10 0 scg. ® § 1 J. frc «tir. nof., 1, 2. ® L. 4, 5, 6, D., de ìegih. 1, 3. ^ Cfr. già Vico, De «m’cerst iurie «no priìicipio et fine uno (ojj^ cd. Fcri'nri, 111, p. 4-6). i
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