h i' l DELLE IL. 1 RITTO CIV n T m 0 OBBLIGAZIONI JJJ i SECONDO LA DOTTRINA E LA GIURISPRUDENZA E DEI ESPOSTO DAI PROPESSORl :i! CONTRATTI IN GENERE i CAPORALl DANTE — CüTURl TORQUATO — FIORE PASQUALE GABBA C. FRANGESCO — GIANTURCO EMAKUELE — LANDUCCl LANBO LOMONACO GIOYANNl — MIRABELLI Pres. GIUSEPPE SCIALOJA YITTORIO — VITALI VITTORE '■4 ■■ TER POBRO ANTONlO GIOVAMI LOMOMCO V PER CURA Dl PASQUALE PIORE Professore Ordinário delPUniversilà di Napoli VOLUME TERZO PARTE DÉCIMA OBBLIGAZIONI D B L L E m. h G ( NAPOLI RICCARDO MARGIIIERI di GIUS. 77. Galleria Umbcrio I. 1800 i NAPüLl RICCARDO MARGHIERI di GIUS. 77. Galleria Umherto I. N! A 1890 I í
1 V.3 _;t.íO TITOLO IV. OBBLIGAZIONI E DEI CONTRATTI IN GENERE DELLE (coQlinuazionc) CAPO V. DELLA PROVA DELLE OBBLIGAZIONI E Dl QUELLA DELLA LORO ESTINZIONE \ SOMIVIARIO 192) Fondamenlo razionale dei sislcma proLatorio? definizioni delia prova dale da Uboro c dallo Zachariac.- 193) Per rcgola generale, i soli punti di fatio furmano oggelto delia prova gludiziaria.—PniMA eccezíone a quesla regola: prova dei dirillo straniero.—Seconda eccezione: prova di uii uso localo. 194.) Esame delia massíma, Judex sectüidum allegala cl probata j'udicare doIfQl, — Conseguenze che derivano da questo principio^ il qualc, ocl Diritto mo derno, non riceve eccezione neanebe Iraltandosi dei falti notori, 19ti) La prova deve compiersi nelia medesima islaoza, ed in conlraddizioue delia parle alia quale si oppone. — Dollrina svolta in proposilo da Cuiacio. Frustra probalur quod probatum non relevai. — Vera inlelliProprietà letteraria , ■ rií 19G) Esaroc delia massíma 197) Drtcnninazionc delia persona cui incombe it peso delia prova, genza di queste Iro massime: 1.° Aclori incumbil onus probandi; 2.'^ ExcipWido reits (it aelor; 3.® Neganlis nalurali ralione nulla est proba- % tio. — Esame dúirarticolo 1312 dei Códice. 198) Distinziono Ira la prova direita e la prova indiretla.— si possuno collocare nelia categoria delle prove: 1.® La presunzione legale*, 2.® M giuramenlo decisorio^ 3.® La confessione. 199) DisUnzione Ira la prova completa c la prova incompleta.—Applicazionc di quesla dislinziooe sotlo 1’ impero dei DirlUo moderno. Razionalmcnte non r ^ I 192. L’antica letteratura giuridica ci presenta molti lavori speciali intorno al sistema delle prove; anzi si può affermare, coq Dirillo Civ. Uai. —DeWe ohbiigaaioni. (Parte 3.“) 1 STABILIMENTO TIPOGRAEICO DI A. PERROTTI Strada Mezzocatinone, n.® lOt. ) i
1 Delia prova delle obbligazioni e di quella delia loro esllaziono GU antichi scrittori assegnavauo, trai mezzidi prova, il pri mo posto, il posto d’onore, alia prova per testimoni; la cui sovrana autorità essi dicevano suíTulta dal Diritto diviao: in ore duo- ■}um vcl trium stal omne uerbum. Moita forza davasL parimente alie presuDzioni, le quali dominavano in tutta la serie dei rapporti giuridici; e molte fra queste presunzioni, che pur si allegavano coa frequenza negli aatichi tribunali, erano straue; alcune, ridevoli, come quella che traeva la prova delia paternità naturale a similitudine in fade, membris, linealuris, loqucla et gestis. E poi si usava 6 si abusava dei giurameuto, iiitroducendosi ia rapporto al medesimo principi igaoti al Diritto romaao, come iu sede opportuna aarà dimostrato. A prima fronte, tenuto conto dei sistema probatorio accolto ueirantica giureprudenza, parrebbe che si dovesse conchiudere, per la nessuna diíTidenza verso la prova testimoniale e per la grande importanza data al giuramento, che in quelDetâ la buona fede era maggiore. Ma le stesse opere, che magniíicano la eccellenza delia prova per testimoni e si arrestano sulla eíiicacia dei giuramento, direttamente o indirettaraente dimostrano pure, che i nostri padri violavano i dettami delia buona fede, con quella frequenza che parecchi credono attribuire soltauto ai loro nipoti. E uon mancarono giuristi, anche di moita fama, che elevarono la mala fede, la frode alia legge, a degnità di scienza. Basterà citare soltanto il Tractatus cautelarum di Bartolomeo Cepolla, ch’ è il ristretto di quanto si possa escogitare-^per otfendere i precetti delia legge, pur sal vando la parvenza di prestarvi ossequio; la mania di ser imbroglia, che nel crânio ti gorgoglia, cui accennava il Giusti, può trovare, in questo libro, il pk'i utile manuale. Vogliamo aggiungere una osservazione, che ha pure la sua importanza. Credono parecchi scrittori, che Tabuso dei giuramento, cousiderato come mezzo di prova , si debba attribuire precipuamente al Diritto canonico. Forse nella pratica, presso i tribunali 3 Libro III. — Titolo IV. 2 sicurezza, che dei diritto delle obbligazioni gli antichi giuristi, particolarmeute quelli che ebbero in mira i bisogni delia pratica fo rense, svolsero in preferenza quella parte che abbiarao dianzi cennata. Ed è incontrastabile che, nei suddetti lavori speciali, si trovano molte teorie che anche oggi si possono accettare; teorie appena adombrate dagli scrittori moderni, sebbeue costituiscano il ■ H . j ac- f I » ; lí sostrato dei sistema probatorio. — Ma, pur facendo questa dichiarazione preliminare, e riserbandoci in sòguito di allegare le dottrine degli antichi scrittori, specialmente italiaui su questa parte uotevolissima dei sistema generale delle obbligazioni, dobbiamo sú bito soggiuugere, che il Diritto moderno, iu rapporto alia eíBcacia dei diversi mezzi di prova, differisce moltissimo dal Diritto in termédio. Giuseppe Mascardo, nella sua opera sul sistema delle che ebbe tanta autorità prove, gli antichi tril)uQaIi, (opera dedi- presso cata a papa Gregorio XIII, cui l’A. si rivolge augurandogli coelis ad supremos Beatorum choros evoles, quoniam in terris altins evolare non poles), incomincia colFattestare la importanza delia teoria ch’egli imprendeva a svolgere: ut in K Probationum matéria uulia foecampo. » Tutta la scienza cundior et uberior in universo legum giuridica si riduce alia dottriua delle prove; « Legum tota scieu- » Alcune prove sono perfette, e si possono ràssomigliare « rul)eis doribus viridis coloris; » altre sono imperfette, e l’A. le tia ad probationes reducitur, ac ipsis inniti videtur. paragona « ílaccidis et immaturis íloribus. u Ma noi non dobbiamo fare una recensione dei tre volumi in probatorio, delpure grande autorità pJ'nesu,mptionibus). A noi giova Oogi» lioü si pospassate, circa la efficacia prova. folio dei Mascardo, e delle altre opere, sul sistema Pantica scuola giuridica, (tra le quali ebbe quella dei Menochio, sulla dottrina De ripetere P avvertenza superiormente fatta, che sono seguire i criíeri accolti, nelle età maggiore o minore dei diversi mezzi di
1 Delia prova delle obbligazioní e di quella delia loro estinzlone le altre parti quella che coucerneva il sistema probatorio, ma*noa credeva che gli stiidi giuridki su questo argoraento fossero gíuati a legittimare iiua grave iauovazione. Reputava pertanto cosa pre matura e pericolosa riuternarsi allora iu siffatte questioui, che acad un’opera piii profouda e piii radicale di quella piú. 5 4 Libro III, -- Titolo IV. ecciesiastici, con massima frequenza si faceva ricorso al giuramento^ avuto riguardü alR elemento morale che vi prevaleva , o almeno ritenevasi che vi prevalesse. Ma troviamo una Costituzione dei ponteôce Álessandro III, che assegna giusti conüni airuso dei giuramento, quando vi si dovesse ricorrere. come a mezzo di prova. K Improbat Alexander III consuetudinem (forte ex superiorum temporum' atque judiciorum abusu manantem), ex qua cum aliquis intentionem suam fundaverit insírumentis, aul testibus, sacrammtum ei nihilominns deferatur (Gap. 2, X, de probat.]; adjicitque tum demum ad hujusmodi suffragium esse recurrendum, cum aliae legilimae probor tiones deesse noscaniur (1). » Adunque , il giuramento non poteva essere deferito per togliere efficacia alie altre prove ammesse dalla legge, e specialmente alia prova per iscritto. cennavano modesta e piü ristretta che era consentita dalle circostauze, e che potevano risolversi piü tardi con maggiore opportuuità ed utilità, ●quando gli studi íilosoíici su questo argomeuto fossero piü progrediti, essendo allora miglior consiglio di non scostarsi da quanto era ricevuto in questa matéria nel Códice francese, e nei vari altrí che si modellarono eul medesimo. dal Pisanelli; e Ia Commissione non reputò conveniente d’immutare la ripartizione accolta nel Progetto , conforme a quella dei Prevalse Tavviso propuguato Códice francese (1). Questa discussione, che ebbe luogo nel seno delia Commisaione Coordiuatrice, ci darebbe oceasione a trattare un argomento su cui, negli ulíimi tempi, molto si è scritto in Italia dai cultori dei Diritto civile. L’ordinamento dei Códice risponde dei tutto ai principi razionali ? E 1’ interprete delia legge nou è, forse, obhligato a sostituire, nelPesame dei Códice, aU’ordinaraento seguito dal legislatore un ordinamento diverso ? — Noi uon vogliamo addentrarcí nello svolgimento di tali quistioni. Staremo contenti ad che quando la legislazione è ridotta sotto forma di CoXJn’ altra osservazione dobbiamo fare: i principi propugnati dagli antichi scrittori, in tema di prova, si accettavano senza discussion& nelle aule giudiziarie , imperciocebè essi erano diretti favoreggiare 1’arbitrio (che dicevasi eqmià)^ di coloro che dovevano decia dere le contestazioni private. Questo arbítrio, negli antichi tribunaii, fu un Briareo; dice il Garrara, e dice benissimo. Si comprende quindi agevolmente, che la scienza rispondeva ai criteri che seguivansi nella pratica, e questa non poteva ripudiare quelle dottri ' che s’informavano alie sue massime. ine- osservare, dice, fino ad un certo segno lo stesso ordinamento delle diverse inaterie aequista autorità di legge; in questo senso, che Targomento ex ordine, che ha pure la sua importanza nella ermeneutica legis lativa, perderebbe qualsiasi efficacia, quando nella esposizione dei Códice 1’interprete stimasse conveniente di sconvolgere 1’ordine delia Premesse queste considerazioni preliminari, passiamo ad esaminare il sistema probatorio in rapporto al Diritto moderno. Presso la Commissione Coordiuatrice , essendosi proposto di adottare nna distribuzione delle materie racchiuse versa da quella accolta nel Progetto, il Pisanelli ebbe vare, cbe anclPegli aveva pensato ad materie, parendogli segnatamente che nel Códice, di- - ad osseruna uuova ripartizione delle potesse segregarsi da tutte trattazione. Per citare súbito un eserapio a conforto delle nosbre (1) Verb. num. 28 delia Commissione Coordinalrice. (1) V. Rocco, Jus Canonicum ad civiiem Juri quid altuleril; Panormi, 1839; § XXV. isprudenliam porficiundu'»*^
7 Delia proTa delle obbligazionl e di qnella delia loro estinzione dimostrazione legale delia veritu di un fatto. Talvolta s intende per prova lo stesso mezzo cbe le parti impiegano per dimostrare il fatto contestato. In questo senso si distinguono diverse specie di prove, ad esempio, la prova scritta e la prova per testimoni, per indicare che la persona la quale vi è interessata si prevale di uno scritto ovvero di testimonianze, per stabilire la verità di un fatto (1). — Probus è Tuorno d’intera fede; probare è far fede di un fatto. Quindi dar pruova c dare la dimostrazione di un fatto, quale fra uomini di buona fede conviene (2). Tra i moderni giureconsulti tedesehi l’üuger ha svolta egregiarnente la dottrina sulla necessitá delia prova: arrestaadosi sul frammeuto dei giureconsulto romano, non jus deficU, sed probatio» La determinazione circa Tonere delia prova, egli osserva, è delia maggiorc importanza pratica; impercioccbè, parecchie volte, ò difficile lo stabilimento delia prova fdifficullas probandij j parecchie volte la decisione delia controvérsia dipende appuuto dalla decisione di questo punto , a quale fra i litigatori incombe 1’ onere delia prova (3). Volendo determinare, con maggior precisione, i coucetti dianzi accennati, crediamo opportuno di arrestarei sulla deQuizione delia prova, che ci presenta un illustre interprete dei Diritto romano. ● Secondo Ulrico Ubero: « probatio nihil aliud est, quam legitima fides judiei facta de veritate rei dubiae, secundum actoris, aut aliquando secundum rei intentionem (4). » Noi dobbiamo faro quattro osservazioni su questa deíinizione dell’Ubero. 6 Libro III. _ Titolo IV. parole, troviamo Tantinomia fra Tarticolo 1314 ed il numero otvera in- tavo dellarticolo 1932, circa gU atti solenni. Ebbene, la tenzione dei legislatore si ricava dalla collocazione dei due articoli, come sara di proposito osservato in sede opportuna. È appúnto nelTarticolo 1314 che il Códice stabilisce la forma solenneper alcuni atti piü importanti delia vita civile; neU’articolo 1932' solo per incidenza s^ accenna alia forma degli atti; scopo precipuo dei legislatore ,>í5le ticolo 1932, è quello soltanto di determinare gU atti sottoposti alia forma delia trascrizione, perchè nei medesimi si possa riconoscere eíficacia in rapporto ai terzi. — Ora, come dianzi abbiadisposizioni che formano oggetto deU’armo avvertito , e come dovremo in :èguito ripetere , il piü forte argomento per la esatta iutelligeuza dei sistema dei Códice drehhe perduto, quando 1’ordinamento deli’interprete dei Diritto positivo fosse diverso da quello stabilito dali’ autore delia legge. Quale è il fondamento razionale delia prova? Quale è Ia aozione delia medesima? Non basta aequistare dei diritii nel modo piu legittimo; fa duopo potere, nel caso che siano coutestati, prouare al giudice Ia realtíi e la legittimiíà di questi diritti. II sistema è altro che la raccolta delle regole circa il modo il giudice delia verità dei fatti contestati fra le parti (1). parte allega un fatto in giudizio; Taltra lo impugna, Quolla che lo ha aliegato deve provarlo; deve cioè stabilire la anvera probatorio non come convincere — Un» verità dei fatte con un mezzo ammesso dalla legge. Questa determina i mezzi di (0 V. Laurcnl, Príncipes dc di'Oil cioil; XIX, 82. (2) V. Nicolini, Procedura penale; parle II, num. C3. —Presso i Roniani la voce probatio aveva un duplice significalo; 1.® Demonstralio, Actus probandi; 2.° Adprobalio, nalihabUio, cui opponcvasi Improbatio. —V. Dirksen, Manuale tatinilalis fontium Jxiris civilis Romanorum ; Bc-rolini (3) V. üiiger, System des oestcrreickischcn allgemcinen Privatrechls; Vol. II, § 129; Leipzig, 1870. (4) V. Ubero, Pandect. Ut. de probati07iibus, num. 2. provare un fatto in giudizio; adunque, sol facendo ricorso ad unodi tali mezzi legali, il fatto può essere stabilito. La prova è 1837; verl). Probatio. (1) Quesla è appunio Ia nozione cbe nc dà rilinscbius: « Die Beweíslbeoric-* die Gesnmmlhêit derjenigen Regein, welcbe uber die Art und Weiso gellen, wie dem ■ Ricbler die UeberzeuguDg von der Wabrheit der im Processe slreiligen Tbalsacbca l>escbafft wird. „ (Nel nechtslexicon di lIoIlzendoríT, verb, Beiveistheorie), — II .Mascardo cosi I
r. « Delia prova deile obbligazíoní e di quella delia loro estiiizione liées ni avec rinnocence ni avec le crime (1). » —Toma supér fluo Tosservare, che questo mezzo di prova non può essere ammesso sotto Timpero dei Diritto moderno. Diremo col Voet: k Lon ge minus íidem faciunt probationes illae quae vulgares dictae sunt: certura quippe nullum in jure naturae aut ratioue fundamertum habentes, sed vulgi opiuione errônea ac corruptela inductae, seculis mediis barbarie laborantibus invaluerunt; veluti quae per flammam, ferram candeus, aquam frigidam aut ferveutem, sacram hostiam, duellura et similia fiebant (2). » — Ma, senza arrivare al medio-evo, arrestandoci al Diritto civile comparato, si ravvisa agevolmente la diíFerenza tra le diverse tegislazioni iu rapporto al si stema probatorio. Ora, essendovi tale difTerenza, ^ chiaro che la prova, la qiiale si compie innanzi al giudice di un determinato paese, deve essere /ides legitima, deve coinpiersi giusta i criteri aramessi dalla legge. Ma piü oltre esaminefemo la regola da seguirsi, quando 1’atto, su cui cade la contestazione, si è fatto in estrauea regione. 9 8 Libro III. — Titolo IV. A) La prova C5í fides legitima, —Quando uno dei litiganti allega fatto, contrastato dalTaltro, quegli che lo allega s’ è detto, deve provarlo, e provarlo con uno dei mezzi ricouosciuti dalla legge. Ogni sistema di legislazione ammette alcuni un come dianzi mezzi di prova, rigettando gli altri, owero limitandone la efficacia. Ad pio, neU’età di mezzo esemsi riteneva generalmente il giudizio di Dio, prova efflcaciasima per dimostrare la verità dei fatti allegati dai contendenti; come i difensori dicevansi camphiones doveano scendere in campo a difesa delle appunto perchè ragioni che propugnasostenuto da co- e giudicavasi pienamente provato il fatto lui che risultava vittorioso dalla vano; tenzone singolare (1). Vuole sere Botata, osserveremo collo Sohupfer. una legge di Ottone I, i cm è detto, che ae m una conteaa de praedüs amhedue le o anche una sola, nvendicava il fondo coi colui, che tacciava la detta eslU parti, -- con una carta o scrittura, carta di falso, potesse dimostrarlo col duello. Lo stesso Ottone diceva torno alia investitura dei eziandío, che, se c’era contesa inprédio, essa dovesse decidersi parimenti una formola: » Pietro, Martino ti ohiama perchè tal terra nel tal luo-^o -a per una carta che tu stesso m’ hai fatto. - La carta è falsa Gli vuoi tu adardive? Si voglio. _ E tu “ glio. — Wadiate la B) La prova « esb fides legitima judiei facta. cioè ò rivolta a fermare il convincimenlo dei giudice , che deve decidere la controvérsia. Ben è vero, che ciascun giudice , nelia estimazione delia prova, deve informarsi alie norme dettate dalla legge. Ma è incontrastabile , che nel convincimenlo vi è pure un elemento soggctlivo, che spiega il fatto cosi frequente nelia pratica dei Foro, che la stessa prova, (presa questa espressione uonitua dei mezzo irapiegato dalle parti per dimostrare uu fatto), si trova estimata diversamente, e talvolta in senso dei tutto opposto, dal giudice di primo grado e da quello di appello. Come osserva in proposito egregiamente un espositore dei nostro Códice, se non è data libertà ai giudici di confondere gli orLa prova col duello. Eceo gli tieni maio ordine la — Quella terra è vuoi difenderti ? Sl vomoins du meraviglia, 0 cosl dipendere l’ocome 31c ia vita dei cittadiui « de choses qui étoient qu’ils employassent PoÍQt, et qui n’étoient ressort de Ia raison que du hasard; sans cesse des preuves qui ue prouvoient definísce la prova: “Probaíin oc» - ● j .. menta, facta ostensio. „ De probar' conlroversae (1) V. la 1 qu-si. (2) V. Schupfcr, L^altodio, Studi rmo, 1880; § S8. per legitima argunum. 3. ^cclesiarum, nell’ Enciclopédia secQli barbarici; To- (i) V. Monlesqiiieu, Esprit des lois, Liv. XXVIII, cliap. XVH. (●2) V. Voet, Pandecl., Lib. XXII, líl. III (De probaimibusj, num. 6. anno 1882). sulla proprieià dei
Delia prova obbligBzioni e üi quella delia loro estinzione chiama verilas rei dubiae. Noi però daremo a queste parole un signiíicato diverso da quello in cui le impiega il ricordato giureconsulto. Giasta la dottrina propugnata dairUbero, (che era pure la dottrina accolta generalmcnte nelle età passate), i fatti notori * non si debbono provare. Noi vedremo piü inuanzi, che questa teo ria è insosteni])iIe solto l’Ímpero dei Diritto tnoderDo; casi ia cui per legge si deve aver rigiiardo alia notorietà di uu fatto , quegU che ai vuol giovare delia medesima ò teauto sem11 10 Libro III. — Titolo IV. gani delia convinzione, e di stabiliie la cerbezza legale nelle nude impressioni delia loro coscienza, la loro libertà si concilia mi”abilmente con tali discipline nel rapporto delia certezza subbieltiva e morale. Sino alia pronuncia dei giudizio, la prova è uno spelimento la cui eílicacia ha bisogno di essere valutata. E in questo sonimo e decisivo critério, U giudice è indipendente. La sua conviuzione è sacra, pnrchè modellata al regolare andamento delle prove, può escutere, a dir cosi, il loro complesso a proíitto delia própria convinzione; può sorreggere 1’una coU’altra, dersi dei mérito di quelle che furono debitamente accoUe. La legge nelle questmni di fatto non domanda conto al giudice dclle ronvinzíoni oggi, nei pre a provare, se non il fatto, Ia notorietà di esso. Qui giova osservare, che le parole, dianzi riferite, veritas rei dubiae, si possono accettarc anche oggí, nella deünizione delia prova; ma dando alle medesime questo signiücato, che risponde anche raeglio alla natura delle cose, che si deve provare solo qiiel fatto su cui cade contestrrione f*' e non persuasLie a quali fouti le abbia attinte, da quali eleraenti le ahbia traite. II prodotto insomma si rispetta, ma si viiole che ahbia una causa legittima. —A clifferenza dei giuri, si è detto, e mi piace di cogliere questo rapporto, soggiuoge il Borsari. Dn qualche cosa di noi stessi ci va ma« itiganti. Ubi parles conveniunl, è chiaro che non si può paidare d\ necessità delia prova. — h. questa regola deve farsi eccezione qu"'ndo si tratta di atii solenni, in rapporto ai quali non si sono adem pite le formalità volute imperiosameute dalla legge. In '.al caso, il riconoscimento delTatto, da parte di ambedue i litiganti, non autorizza il giudice a ritenere Ia efficacia giuridica dell’atto medesimo. Ad esempio, la vendita inimohiliare è atto sosempre nel giudizio che rendiamo; le nostre idee si tingono dei nostro colore naturalmente, del1’ índole delia nostra intelligenza e delia nostra attitudine mentale. Invero ne siamo inconsci, persuasi di non rispondere che al vero ohietlivo, e ragionando e interpretando, non sentiàmo aíTatto la nostra personalilà. Noi facciamo il sentimento che possiamo conoscere gnizioni mdiv-duali a quelle che leuue, nel sistema dei nostro Códice. Se per avventura non vi sia uu atto pubblico od una scrituura privata, da cui la vendita risulti, il riconoscimento dell’esistenza delEatto da canto delle parti, non ha tale eílicacia da imporre al giudice il dovere di ammettere la vend'.a, e quindí accogliere Tistanza , sia dei venditore, sia dcl compratore, per Tadempimento delle obbligazioni che promanano dalla vendita. Come vedremo in sèguito, in tema di atti solenni, la confessione anche giudiziale deve essere riteuuta di nessuna efficacia. II Menochio riferisce la massima dei Dottori: nostro dovere sopprimendo ogni personale, e sacrificando le co¬ ei provengono dagli atti delh^ causa: juxta acta et probala, e di queste rendiam conto. Anche al gmri è imhandito rapparecchio di prove legali; ma nel giudizio pone sovr^namente sè stesso (bene o male che sia), sioni che riceve nell’atmosfera in cui vive, e nella' lo circonda (1). e le impreS' opinione che pro' batio niilla melior, nulla efifcacior, quam proprii 07is confessio (1). Ma C) Mediante la prova deve risultare quella che Ulrico Ubero (1) V. Menochio, De praesumpHoiiibus, Lib. I, Praesurapt. LXÍ, num. 8. (l) V. Borsari, Commontario dei Códice civiie Ualiano; Vol. III, Parle § 3272.
! is Delia prova delle obbligazioDÍ e di quella delia loro estinzione probatio proprie versatur nisi circa facta, sive ea, quae facti smi; quia haec sola a Partibus Judiei probanda sunt. Quae enim Juris sunt, Judiei nota esse supponuntur; et secundum Leges seu jura, e quibus causae decisio dependet, judicare eum oportet, licet a litigatoribus, eorumve Advocatis per negligentiam vel imperitiam forent omissa (1). » La regola di diritto può benissimo essere ricbiamata dal giudiee , quantunque dai contendenti passata sotto silenzio. 12 Libro III. — Titolo IV. gU stessi Dottori insegnarono clie, in tema di atti solenni, questa massima riuseiva inapplicabile. li D) La definizioue cbe PUbero ci presenta delia prova si chiude colle parole: secundum actoris, aut aliquando secundum rei intentionem* Ci iimitererao ad accenoare il principio, clie piü iunanzi sarà svoUo, clie Tonere delia prova incombe non solo alPattore, ma ez^andio al convenuto, quando costui allega uu fatto contrastato dalPattore. Ia tal caso, ia rapporto a questo determinato fatto, il convenuto assume la figura giuridica di attore, reus excipiendo fit actor; beninteso, per quanto dei fatto da lui allegato. 193. Di sua natura la Ad esempio, io cbiamo in giudizio Ríevio pel pagamento di 500 lire, che dico di avergli mutuate. Glie cosa debbo provare? II fatto dei mutuo; imperciocebè, quae facti sunt. Judiei sunt ignota.— Ma, compiuta questa dimostrazione, debbo forse provare, che vi è un articolo nel Códice, che obbliga il mutuatario a restituire le cose ricevute a mutuo, nella stessa quantità e qualità e al tempo convenuto? Io debbo limitarmi ad allegare questa regola fermata nel Códice: quae juris sunt, judiei suni nota, vel saltem (aggiunge sapientemente ü Perezio), esse debent nota. Alia regola generale, che jus allegatur, non probatur, si debbono fare due eccezioni, su cui noi ci fermeremo brevemente. A) La prima eccezione si avvera, quando il giudiee è chiamato ad applicare una consuetudine locale, sulla quale cade contestazione fra le paiti: in altre parole, quando trattasi di jus non scriptum. — Ad esempio, statuisce 1’articolo 1124, che i contratti debbouo essere eseguiti di buona fede, ed obbligano non solo a quanto è nei medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secoudo 1’equità, l’u50 o la legge ne derivano. — Sorge con trovérsia nel determinare gli effetti di un contratto di vendita mobiliare, sugli usi imperanti, in rapporto a quel contratto, nel paese dove fu stretto. È chiaro che, in tal caso, la parte, che vuole giovarsi delia consuetudine locale, non deve limitarsiad allegare, deve i attiene alia dimostrazione che deve compíere si prova giudiziaria iatomo a punti di fatto. Per regola generale, non debbono formare obietto di che non si aggira le norme di diritto una prova propriamente detta. ID' — probationis, u.on Jjra constiper se notum est. Jura enim BnUa et certa sunt ; eacfue cognita esse oportet; cum aliter officium suum exercere nequeat Jus igitur allegatur . non probatur (1). „ Ed il Peresio : « 10 atio est actus judicialis, per quem de facto aliquo, de m judicio controvérsia est, fldes Judiei fit. - Dico, efe facto aliquo; quia quae Juris sunt allegari debent, non probari; sunt enim ea, vel saltem esse debent Judiei nnH Af JUQici nota. At vero quae facti sunt segnava lUbero : « Facta materiam tuere, Judiei ei Bunt ignota; ideoqne non praesumuntur, nisi probentur (2). » BUi riconoscintl Eceo perchè tutte le età 1’hanno iiconoscuita pienamente. Gon gli interpreti vanno di aceordo gU brevità, staremo dei Diritto romano espositori dei Diritto canonico. Per amore dí contenti a ricordare le rapporto alia teoria parole dei Van-Espen. esposta superiormente: notava in « Nee enih^ (1) V. Van Espen, Jtis ecclesiasticumuniversum;Pars III, tit. VII, Gap. V, (1) V. Ubero, Ibidem, (2) V. Perezio, In Codicem, num. 7. bib. IV, lit, XIX, num. 2.
1 Delia prova delle obbligadoni e di quella delia loro estinzione Iq sèguito , impugna la vendita, dicendo che era incapace , che gli atti di disposizione sono permessi soltanto a coloro clie lianno raggiuuta Tetà maggiore. — II compratore risponde, clie la capa cita delle persone è regolata dalla legge delia nazione a cui esse appartengono (articolo sesto delle Disposizioni prelirainari al Có dice civile); e che una Legge federale svizzera, entrata in vigore il l.® geunaio 1882, stabiliva il ventesimo anno compLuto, come termine delia età minore ed inizio delia maggiore età. Aduntjue, avuto riguardo alia legge personale dei venditore, deve ritenersi la vendita pienamente valida, per quanto concerne la capacitü- delTalienante. — Nella ipotesi dianzi figurata, il compratore, che, per respingere la domanda delPattore, allega la legge straniera, è teuuto a dimostrare la esistenza ed il contenuto delia medesima. II giudice italiano è obbligato ad avere farailiarità coa la RaccoUa ufficiale delle Leggi e dei Decreti promnlgati nel Regno d’ítaUa; non è tenuto, certaraente, a percorrere, anno per anno, VÁnmiaire de législation êlrangère, per conoscere il diritto, in continua permutazione, imperante negli altri paesi! E qui ci piace far menzione di un notevole pronunziato dei Supremo Collegio di Torino; dove stabilivasi la massima che, per accertare la esistenza e le disposizioni di leggi o consuefcudini strauiere, non è' prescritto alcun modo particolare di prova, e tutto viene rilasciato al prudente ed incensurabile apprezzaraento dei giudice di mérito. Osservò in proposito la Corte, clie la lacuna che si trova in rapporto alia prova dei Diritto straniero , lacuna che è comune ancora ad altre legislazioni, r non è punto accidentale, frutto cioè di semplice dimenticanza, ma, come risulta anche da recenti dichiarazioni parlameotari (V. Discorso dei guardasigilli Mancini, Alli parlamcntari, dal 14 marzo al 9 maggio 1877), è una conseguenza delia riconosciuta impossibilita di formulare un sistema di prove che corrisponda airinfinite varietà dei casi che possono presen15 14 Libro III. — Titolo IV. dimostrare la esistenza delia medesima. Jus non scriptum allcgntitJ' et probalur (1). E qui giova ricordare la inoppugnabile teoria accolta dal Su premo Collegio di Firenze: a costituire la prova d’una consuetudine, non vi sono regole determinate pel numero dei testiraoni che debbono attestarla; ed al critério dei giudici è rilasciato decidere, secondo la loro prudenza, considerate le circostanze speciali di ogui caso; potendo di alcune consuetudini attestare maggior numero di testimoni , e riguardo ad altre essere piü ristretto il ceto delle persone informate. — Sarebhe davvero irregolare dari su questa massima delia Cassazione toscana, che la prova di uso 0 dl una consuetudine dovesse essere costituita da un certo mimrao di testimoni. Questa non sarehbe dottrina giuridica, m» alchimia, al pari di quella per cui si vovrebbe che a far dichiarare il faUimento sia necessária la denuncia almeno di tre creil Vi- , osservava un ditori (2). B) La seconda sul significato di care. In tal derivare una tezza delle eccezione si avvera, quando cade contestazione una legge straniera, che il giudice deve appü' - caso, la parte che invoca la legge straniera, regola contestata dalFaltra parte, deve provare Fesat- (^)- Non si può ragionevolmente pi’®' tendere , come altrove abbiamo farne per che il giudice di uO osservato paese conosea il Diritto taperaate ia tutta le altre regioni. anche m rapporto a questa seconda eccezione alia regol» generale, facciamo ricorso ad un zero torità, all’età di venti esempio. Mevio, cittadino svií*’ un immobile sito in Italia. Di própria anui ed è proprietário di un giorno, vende questo immobil®' (1) V. Zuchariae, III, § 74.(j, (2) Corte di Cassazione di Fir anno 1887, parle II enze-, sentenza dei 10 marzo 1887; nel FilangW'^* pag. 31)3. (3) V. Zachariae, Ibidem.
1● l Delia prova delle obbligazioiií e cli quella delia loro estinzione soDo cosí chiari e precisi, da giustiíicare il diritto delTuno o del1’altro dei litiganti, con quella certezza clie rende impossibile mo ralmente la negazione dei medesimo; ed allora il convincimento dei magistrato è maggiormente soggeltivo; pur non esorbitando dai confini delia prova, senza contrastare i risultamenti di questa, de riva molto il giudice ex animi sui senlenlia. E, in tal caso, riceve specialmente applicazione la massima , che il convincimento dei giudice di mérito sfugge alia censura delia Corte di Cassazione. Dal principio sopra enunciato, judex secundiim allegata el pro^ bata judicare debct^ derivano due conseguenze. La prima, che il giu dice non può dichiarare un fatto come costaute, sol perchè ne ha acquistato una conoscenza personale. La seconda, che il giudice non è autorizzato a dichiarare un fatto come esistente, solo perchò è considerato come certo nella pubblica opinione. — Dobl)iamo, brevemente, spiegare la portata di queste due proposizioni, che promanano dal principio generale. A) Se il giudice debet judicare secundum allegata et probata, è chiaro che non la sua conoscenza personale, ma il risultamento delia prova legalmente compiuta lo può autorizzare ad avere per vero un fatto contrastato da una delle parti. — Tra gli espositori dei Diritto moderno , ü Toullier ed il Laurent hauno luminosa mente dimostrata la ragionevolezza di questa dottrina. Che cosa la legge comanda al giudice? si domanda il Toul lier. La legge gEimpone di prestare ascolto ai litiganti, di pesare le loro prove nella bilancia delia giustizia, di pronunziare in favore di quello che ha prodotto prove di maggior íorza, senza accettazione di persone. Gli ordiua, forse, la legge, od, almeno, gli permette di collocare in una delle coppe il peso delia sua própria testimonianza, per opporlo alie prove di uno dei contendenü? No, certamente: essa non poteva permetterlo senza ingiustizia; imperciocchè colui al quale questa testimonianza si troverehbe contra ria, sarebhe allora giudicato senza essere stato sentito, senza averlo Diritto Civ. Ital. — Delle obbligazioni. (Parte 3.“) 17 16 Libro III. — Titolo IV. tarsi, essendovi paesi in cui la legislazione è codificata, ed altri in cui vige il diritto consuetudinario; ed anebe trattandosi di legge scritta, in molti casi la materiale conoscenza dei testo di essa non basta, perchè il giudice straniero possa penetrarne lo spirito, essendo a ciò zione che forma un necessária la perfetta conoscenza delEintiera legisla* tutto complesso ed armonico; onde dovrebhe essere giustiücato anche il senso alia legge attribuito dalla dot trina e dalla giurisprudenza; e in ogni caso poi, prodotta la legge» aia tuttavia in vísia stata sostituita o modiíicata da altra posteriocosa che assai di frequente avviene nei paesi ove la legge è scritta (1). sarebhe pure mestieri provare che la medesima gore, che non si re, » 194. lino dei principi fondamentali dei sistema proclamato solennemente dalla dottrina nella pratica dal foro, è prohatorio» ed invocato con frequenzf^ questo, che il giudice deve trarre il suo convincimento dai fatti allegati, e debitamente provati dalle parti, o meglio da quella tra le parti che delFazione ne vuole giovaro a conforto 0 deireccezione: judex secundum allegata et probata judi care debet. — Provare, hoc giudice, che deve decidere di se sensu, dice lo Zachariae, è sottoporre al una contestazione, elementi di con* di una proposizione avanzata non sarebbe nè obbh' avere per vera (2). Adunque, costituisce un dovere dei giudice la decisione delia controvérsia giusta i ri' sultamonü delia prova. Ma qui richiamiamo ciò che si è osservato Bupenormente : che aloune volte i risultamenti delia vinzione atti a giustiücare Ia verità da una delle parti, e che senza di ciò egli gato , nè autorizzato ad prova (i) Con» di Ca..azi„sr di Torino; senlenza dei 0 febbraio 1886- neeli delta giurisprudenza italiana , anno 188G, parte I ’ ^ dollrina delia prova dei Diritto straniero ^o/ta e doítrine giuridic/ie; Vol. (2) V. Zachariae, Ibidem. sull® pag. 143. — V. pure una dolla traltazione dei Pescatore, 'L Cap. XXXVí, Torino, 2 1879.
Delia prova delle obbligazioDi e di quella delia loro estinzíone prova legale, e qumdi da docmnenti prodotti o coatestati fra le parti (1). — La Corte si occupa specialmeate delia prova clie risulta da documenti; ma, certo, dovrebbe dirsi lo stesso delia coafessione, dei giurameato e degU altri mezzi di prova acimessi ia generale dalla legge. Sotto 1’im.pero dei Diritto iatermedio, questa dottriaa, clie coatituisce la guareatigia delia sicurezza dei cittadiaí, fu discoaosciuta. Giureconsulti eminenti noa dubitarono di propugoare il priacipio, che, in certi casi, il giudice è autorizzato a noa tenere al« cim conto dei risultamenti delia prova, aíE-dandosi invece alia aotizia personale che ha dei fatti contrastati fra le parti. Gli interpreti dei Diritto romano, quelli che una lunga tradizione ha designato col nome di Dotlori, esaminarono ampiamente la quistione: An judex judicare debeal secundum conscientiam, aut secundum allegata probata. — Amoldo Vinnio espone dapprima la sentenza di coloro che propugnarono la dottrina, che è incontroversa sotto Timpero Quoniam judex, in judicando, sequi jubetur 19 18 Libro III. ~ Titolo IV. potuto essere. La prima regola di giustizia ne imuditus condtmnetur, sarebbe dunque in tal caso violata. Quando, per avventura, il giudice fosse autorizzato ad opporre la própria testimonianza alie prove che si sono presentate, e che si sono discusse nel corso dei procedimento, uno dei litiganti non avrehbe, certo, il potere, che costituisce il suo diritto, di le prove, dei suo esaminare, di pesare, di combattere avvérsario (l). II Laurent rende dapprima omaggío al Toullier, per avere iaeluttabilmente dimostrato, che il giudice testazione avuto non può decidere una cooriguardo alia conoscenza personale ch’ egli ha dei 1'atti, su cui cade la controvérsia. E poi sogglunge: « Ce qui donne du poids à une preuve taite eu justice. c’est le débat contradictoirí* auquel elle est soumise : il est donc de ressence d’uue preuve qu’elle puisse être combattue. Or, que serait la prétendue preav® cousistant daus la connaissance personnelle du juge’ Ua'témo^' gnage dont aucune des panies n'aurait conuaissauce et que, pat - séqnent, elles ne pom-raient combattre. Vaiaement dit-ou qae juge, ayaut Ia certitude que tel fait existe ou n'existe pas. ne pea‘ et ne doit pas soumettre dei Diritto moderno: rerum probatarum fidem, plerique censuerunt, etiamsi liquido ju diei constet, falsitate aliqua vel testium vel instrumentorum bouam causam laedi, tamen secundum acta et probata, ut loquuntur, ●eum judicare debere, non secundum privatam scientiam; adeoque in foro animae excusatum esse, qui secundum probata eum, quem scit esse innoceutem, conderanat. » Ma il Vinnio non adotta questa opinione: « Si ea, quae allegantur, pugnent cum scientia ju dieis, fidem judiei facere non potuemnt, cum falsa sint, et religioue metuque justissimi Numínis prohibebitur secundum ea ju dicare. Una euim et simplex est veritas; ac proinde dividi conscientia aut scientia judieis in publicam aut privatam non debet (2j. » * coD' sa conviction au contròle des parties* Juge est d’observer la loi: elle lui iadifi^® quelles sont les preuves d’après leaquelles il doit admettre oa jeter la vérité d’un fait. Si le fait est p.ouvé légalement. il pas legalement établi, il n’eu peut tenir . Le premier devoir du i 1-8' Vadmettre. N’est il cun compte (2). » Troviamo una seutouza dei Supremo Collegio di Roma dove, in termm, espressi, è riconosciuta la dottriua diauzi veritA dl uu fatto, disse la Corte, testazione fra i litiganti, esposta. quando sul medesimo cade coU' ^on è quella che il (1) Corte di Cassazione di Roma; sentenza dei 20 luglio 1884; nelia Legge^ anno XXV, Vol. I, pag. 40. (2) V. Vinnio, Imt. Lib. IV, tit. XVII, proem. num. 8: ülrum judex se cundum conscienliain suam, an scc^lnd^^m acta et probata judicare debeaL at' magistrato possa ma quella sola attinta tingere dalla sua personale conoscenza. (1) V. Toullier; IV, 39. (2) V. Laurent, Prmcipes de droit ci XIX, 8:í.
1 Delia prova clelle oUbligazioni e di qiiella delia loro estinzione 21 j)}'obationibus, racchiuso nelle Pandette, ricorda che alcuai scrittori piopugnavano la teoria dei casus pro amico; la dofctrioa, cioè, che il giudice, nel dubbio, era autorizzato a decidere a favore di quello tra i litigaati, che a lui era avviato con i legami deiramicizia. Abbiamo chiaraata strana, ai nostri giomi, questa teoria ; forse, abbiamo sbagliato ? B) Dal principio , che jitdex s.rcundum allegata et probata judi~ care debei, deriva ancora questa conseguenza, che egli non può di- ■chiarare uu fatto come esistente, sol perchè è considerato come tale nella pubblica opinione. Osserva il Cuiacio che, giusta i dettami dei Diritfco canonico, i fatti notori non han bisoguo di prova: qaod manifeshim, pubticum^ nolorium est, probatione non indigel (1). Ma questa teoria non si può accettare nel campo dei Dirítto civile. Anche sotto 1’impero dei Diritto moderno troviamo dei casi, nei quali è richiesta la notorietit di un fatto, perchè sia applicabile una disposizione delia legge. Ma, come notano sapientemente gli annotatori dello Zachariae, TAubiy ed il Rau, nella ipotesi che sia posta in contestazione da una delle parti, deve legalmente provarsi la esistenza di questa notorietiY. Contro ' questa dottrina sí potrebbe fare la seguente obiezione ; si potrebbe dire, che, non potendo uu fatto essere reputato notorio , se non quando per la dimostrazione dei medesimo non sia necessária alcuna prova, non si potrebbe quisbionare delia prova delia notorietà, nei casi in cui questa è ammessa dalla legge. Tale obiezione, se per avventura venisse opposta, riposerebbe sopra una confusione tra Ia prova dei fatto di cui la notorietà veuga allegata, in quel determinato caso, e Ia prova delia esistenza di questa notorietà (2). 20 Libro III, — Titolo IV. L illustre giureconsulto, le cui parole abbiamo supcriormeuto riferite, invocava, a conforto delia sua sentenza, i dettami della morale e quelli soprattutto delia religione, religio justissimiNimi' nis, questi dettami, osservava il Vinnio , non consentono che si possa scindere la coscienza delTuorno piibblico da quella dei pvi'^ vato. Eppure, un grande filosofo italiano, in un libro immortale, dimostrava in modo evidentisaimo che, in rapporto al giudice, qui sto ragionamento è da reputarsi dei tutto proposito S. Tommaso: orroneo. Inseguava in « Cum judicium ad judices spectet, secuiidum publicam potes'tatem, ritatem, oportet eos judicare, non secundum vequam ipsi ut personae privatae quod ipais, ut personis publicis, monta et per allegata probata giudicare secundum publiccim noverunt, sed secundum ● 1, ● per leges, per testes, per instruinnotuit (1). — II giudice deve polestalem; non si può quiudi ragioneres volmente ammettere che egli, tesUmoniis, quamvis ille solus falsa facti, spreti^ come pretende il Vinnio K esse sciat, in quaestiou^ et conscientia prouuntietr ea ex animi sui senteutia, religione veritatemque asserat (2J. Del resto, ú lettore non deve stupirsi che il Vinnio, ed altri guinsti da lui citati, abbiano » sostenuta una dottrina che oggi uou trova nessun propugnatore. Nelle età passate, in matéria di prove, osservato, troviamo enunciate, e da pareC' come altrove abbiamo chi difese certe massime che, ogsi, debbono sembrare strane, ^ esempio, Giovanni Voet. uel suo comento al titolo dir poco. Ad (O V. Summa theol.; 2.“ 2,a ragioneaddoUa das. Tommaso: quaest. 07, art. 2. — n perezio riproduceva ciuiit, nisi et ea cognoverit laütiufm^^ judex ut privalus, pro judicio non suíli' > judicat. n In Codicem, Lib. IV, la (1) V. Cuiacio, in tit. XIV, de consang. ei afíin., Lib. IV Decret. — Il Cu- ^ iacio riferisce le parole di Appio, presso Livio {ílist., Lib. XXXIX): Rem euidentem non esse pro dubia quaercndam. (2) V. Aubry e Rau su Zucbariae, Ibldem. ● XIX num. 2. conlingemibus, cum climcuuir^^ilL^crrptssM vsumoniis aul iuslrumonlis, rjuibus uihil objici’quelr. ' “ 1
■1 X 23 Delia prova deite obbligazloni e di quella delia loro estinzione È pure necessário il concorso di un’altra condizione, perchè un fatto si possa rítenere regolarmente provato. Lo Zachariae si [erma di proposito intorno alia medesima. Si richiede che la prova dei fatto contestato siasi compiuta in contraddizione delia parte a cui si oppone. Lo stesso Zachariae, dal principio superiorniente enunciato ricava la conseguenza, che la prova risultante da una deposizione di testimoni non può opporsi a colui che non vi sia stato chiamato e che non vi abbia assistUo, quantunq^ue fosse stato 22 Libro III, — Tiíolo IV. II Mühlenbmch ci presenta questa nozione dei fatto notorio:— (t Notorium, quod quidem a probandi onere liberet pellamus, de quo quaedam serpit fama, ac rumores circuraferuH" tur, verum quod ita evidens populi testimonio et velut non id apac publicum, ut totius quodammodo consensu civitatis contineatur (1). » ü lestimonmm populi, il comensus civitatis debbono essere legalmente provati; altrimenti , non si presterebbe ossequio al principio ge* nerale, che judex secmdum allegata et prohata judicare debet. 195. Perchè un fatto si possa ritenere come regolarmente provato, non basta che la dimostrazione dei medesimo sia com piuta con uno dei parte nel giudizio (l). In tutti questi casi , di prova compiuta in altro giudizio o di prova compiuta senza l’intervento delia parte cui oggi si vogliono opporre i risultamenti delia medesima, si potrebbe avere principio di prova (2). mezzi ammessi dalla legge: prova per iscritto, prova testimoniale, presunzioni, confessione chiede ancora 0 giuramento. Si un’altra coiídizione: il fatto alloi-a deve ritenersi tesoltanto una prova indiretta od ^ dei Diritto intermédio, insegoava il card. de Sotto r impero Luca: « Super tertii praejudicio, quod ex probationibus resultet, frequentes audiuntur in foro quaestiones, an scilicet probationes factae cum uno, praejudicent alteri. Regiila vero generalis est ne gativa (3). » E noi ripeteremo la medesima dottrína sotto 1 imgolarmente provato, sima istanza, in quando la'prova si ò compiuta nella medei uno dei Utiganti lo allega, per derivarne deli® conseguenze a suo profitto. A questa GUI i*egola peraltro dovrebbe “ una istanza si ranucda I-egnava .n propos.to i, Cuiaoio . cUe i risultamenti dei giurpiova testimoniale, raezzo di prova cui siasi fatto ri influenza in pero dei Diritto moderno. 196. Sopra ci siamo arrestati sulla massima, che judex secundum allegata et probata judicare debet; ed abbiamo detto, che queata massima è mvocata spesso nel campo delia dottriua ed in quello delia pratica: in púlpito ac in foro, ripetiamo la frase di Cristiano altra massima, che mento e delia come in genere di qualunqti® haufl® ncorso in un giudizio, « Jusjurandum, quod in una causí^ Pi-odesse in alia. . . Probatio, quae mibi „ , prodest etiam mihi i SI eam m aha causa impleverim iterum dicta testium non un altro giudizio: juravi, non potest mihi profuit in Rodemburgo, Lo stesso deve aífermarsi di un deve parimente ritenersi fondamentale nel sistema probatorio. fruprobatur quod probatum non relevai. — II significato delia masuna causa, alia aliter, qu®^ m praestiterimque: sicut Q.uae mihi profuerunt iu causa prodesse possuut, quam si et insegnata dagli altifL”! 2’ a me productorum causa, aliter mihi in alia alia eosdem testes sím (1) V. Zachariae, Ibidem. (2) V. Aubry e Rau su Zachariae, Ibidem. (3) V. De Luca, De judicüs, Disc. XXII, num. 21. italiano, in rapporlo alia massima superiormente esaminata, che iudex secundiiyn. allegata et probata Judicare debet, ricorda Tassioma quod per ora forensium in dies volUat, che quod non est in actis, non est in mundo {Ibidem, n. í). L’ illuslre giureconsulto romano (3). * (2 r í’™!"”''.™"’ Pmaeca,- ) V. Cmaco, Lib. IX D. Sair. (■>; Si può consullare probationibus), «w, § U6. specialmpr.),. Xli de JtireiurandO' num. XI: An probat n Lib. XXII, ti(. UI ’ MWíWí judicii tocum habeant in *
1 Delia prova delle obbligazioni e di quella delia loro eslinzion di stato, esso, in tema di filiazíone naturale, ia rapporfco al pa dre, non ha nessuna importanza; non vale neauche per otteaerc gli alimeati, che sono dovuti nel caso clie la pateruítà risulti da esplicita dichiarasionc per iscriiio di colui cui vuolsi attribuíre. Frustra probalur quod probatum 7ion 7'eleval. Nel sistema dei Códice italiaoo, devono farsi per atto pabblico 0 per scrittura privata, sotto pena di nullítà, le coaveazioai che trasferiscono proprietà d’iminobili. Sempronio pretende di pro vara cou testimoni racquisto di uq fondo dei valore di 400 lire. La prova non si può ammettere; imperciocchè trattasi di una convenzione la quale , seaza lo scritto , non ha esistenza giuridica. Anche diraostrata la manifestazione dei consenso, da parte dei venditore, non ne conseguirebbe cha»questo consenso si fosse manifestato legillimamente. Anche qui è il caso di applicar la massima: frustra probatur quod probatum non i'ele\)at. — Come notava il Supremo Collegio di Napoli, la prova, quantunque ammissibile pel valore, non può disporsi dal magistrato, se,, anche provato quello che si propone, non avrebbe importanza nella decisione delia con trovérsia (j). Un giiireconsulto napoletano, da noi altra volta ricordato nelTesame dei sistema generale delle obbligazioni, Cario Antonio de Rosa, esprimeva questa dofctrina colla maggior chiarezza e precísione di concetti. « Utraque pars probare debet incumbentia, quae scilicet unicuique incumbunt: actori ad fundandam actionem propositam; et reo ad probandam exceptionem oppositam; nirairum ea, ex quibus actio profluit, vel exceptio deducitur, et quaecumque pro causa faciunt. — Ea vero, quae si probata fuerint, non relevant, non admittuntur, ne terapus in alterius praejudicium frustra 25 24 Libro III. — Titolo IV. sima dianzi riferita è qiiesto, che il giudíce od ordinare che la non deve ammettere prova dei fatti rilevanti, di fatti, siano di natura tale da iníluire i cioè, che e in una maniera piü o meno assoluta sulla decisione delia controvérsia, ad occasione delia quale sono allegati. Questa massima , osserveremo con i dotti annota- - impero ia rapporto ad ogni non è limitata alia prova che si tori dello Zachariae, specie di prova; la sua efíicacia esercita il suo i corapie per mezzo di testimoni [1]'. Il Códice dispone, che il ü figlio concepito durante il i decorso dal trecentesiino al marito può ricusare di riconoscere matrimônio col provare, che nel tempo centottantesimo giorno prima delia impossibilita di coabitare colla nascita dei figlio egli moglie. Tizio era nella i promuove azione di dosi pronto a diraostrare la al di quà dei terraini I^disconoscimento dei figlio, offreu' mancanza di coabitazione al di là o pieíiaiti dalla legge, che segnano lo stadío piü breve gestazione. delia piü lunga e delia La prova non ; essere ammessa. in forza delia batum non rclevat. massima: fruslr probatur, quod pt'0" coabitazione, anche debitamente La mancanza di dimostrata, oltre il tantesimo giorno dalla alia treceatesimo giorno o al di guà dei centotnascita dei figUo presunzione. che il marito è padre dél figlio matnmonio. e quindi 1'azione dei accolta. non scemerebbe eflicacia concepito durante marito non potrebbe esser® ammesse, fnorchè nei^caaTVrito il tempo di muove azione sonO ando non 0 di stupro violento, qu es3i risponda a quello dei per dichiarazione m concepimento. Mevio pi'0' , .. paternità, oltre i casi di flgiio naS; ^ dimostrare mammissibile; imperciocchè, gludiziale di espressamente eccettuati il possesso di (1) Corte di Cassazione (li Napoli; scntenza dei 27 aprile 1809. — V. Capuaoo e Napolilani, Giurisprudenza eivile delia Corte di Cassazione di ?fapoli, Vo lume VII, pag. 37. prova dovrebbe ritenersi sia provato il possessí» quando pure si (0 V. Aubry e Rau su Zachariae, Ibideni.
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