r TI DKIA.K T r u 1 OCIV ■ ‘1 T M A i Li J i IP 0 T E CH E SECONDO LA DOTTRINA E I.A GIURISPRUDENZA ESPOSTO IMI l'ROI-’ESSORI l‘Ell I.' AVVOCATO PilANCni EMILIO FIORE PASQUALE ~ GARDA C. FRANC. LANDUCCI LANDÒ MIRARELLI Pkiì SCIALO.IA A'ITTORJO — VENEZIAN GIACOMO CAPORALI DANTE — CUÌ'VAU TORQUATo GIANTUROO EMANTEr.K LOMUNACO GIOVANNI POLACCO VITTORIO ATTALI ATi’ToR]- GIUSEPPE i:M11.i0 inAIN cIII l'Kr. a'ijA u( Pi'of<?S3oro nella Università di Pisa PASQUALE FIORE Professore Ordinariu ileli'L'iiiversifii ili N’.i[)oli PARTE OTTAVA VOLUME PRIMO 1) i: L LK 11* 0 T !■; c ir I' I. NAPOLI EUGENIO M ARGHI E RI napoli EUGENIO M A R G HIE RI 83, Ott. Gallerìa Umberto T. 1890 83, Ott. Galleria Umberto 1. p. p. p. p. 1890
1 -5» I 0iiQ>Q> V. i ■ ●*- -Y 5^5.lJ.;iO03 DELLE IPOTECHE TITOLO L 0KNERALITA. CAPITOLO I. LA IPOTECA C'ONSIDER-\TA NEI SUOI CARATTERI. Sezione I. Caratteri giuridici della ipoteca. Proprietà letteraria § 1. Premessa. SOMMARIO 1. Ui('liinnio (j<*lhì ilisposizioni dpi prespnifì lilolo oritica {generali sullo cause di prclazioiio — >. Conlpiuilo — R. Definizione della ipoteca data dal Codice civile. Sua — 4. Avviamento allo studio dei caralleri giuridioi della ipoteca. 1. Pai laiulo nella parte che precede dei privilegi, come causa di proUizioue del credito, avemmo occasione di commentare le di¬ sposizioni generali del Titolo XXIir, Libro III del Codice civile, le quali couteugouo il priucipio foudamentale che chiunque sia ol> hligato persoualmeilte è tenuto ad adempiere le contratte obbliga zioni con tutti i suoi beni, mobili ed immobili, (art. 1948 Cod. civ.). Vedemmo allora come in applicazione di que sto principio il patrio legislatore stabilisca che i beni del debitore sono la garantia comune dei suoi creditori, i quali vi hanno tutti un eguale diritto quando fra essi non vi sono cause legittime di prelazione (art. 1949 Cod. civ.). Vedemmo ancora che le cause leE. Bianchi -- Ipotech.e — Voi. I. presenti e futuri STABILIMENTO TIPOGRAFICO DI A. PERROTTI 101. Strada Mezzocannonei d.' \
! I Titolo ì. Capitolo l. Sezione I. gittime di prelazione enumerate dalla legge sono i privilegi e le ipoteche (art. 1950 Cod. civ. ). Avemmo finalmente occasione di esaminare la disposizione in virtù della quale le somme dovute da gli assicuratori per indennità della perdita o del deterioramento delle cose soggette a privilegio od ipoteca, come quelle dovute per causa di espropriazione forzata per pubblica utilità o di servitù imposta dalla legge, sono vincolate al pagamento dei crediti pri vilegiati od ipotecari secondo il loro grado (art. 1951 Cod. civ.). Ritornare pertanto su queste disposizioni generali, sarebbe un ripetere cose già dette ; ci limitiamo per ciò a rinviare il lettore quella pai*te della nostra trattazione (1). Per esaurire il compito che ci siamo prefissi, resta adesso da dire delle ipoteche, commentando il Capo II del citato Titolo XXIII, e insieme con esso le disposizioni del Titolo XXV dello stesso Li bro III del Codice civile, che strettamente vi si collegano. 2. Diremo in questo primo titolo della natura della ipoteca, desunta dalla definizione datane dal legislatore, e dei suoi carat teri giuridici ed economici. Fra i suoi caratteri giuridici porremo ]’ essere essa diritto reale, garentia del credito, e per conseguenza diritto accessorio del diritto di credito garentito, indivisibile per disposto di legge. Fra i suoi caratteri economici la pubblicità e la specialità, conquiste luminose del moderno diritto, che rendono la ipoteca sicuro ed efficace strumento del credito fondiario. 3. a. ò’ ipoteca è un dirilto reale costituito sopra beni del debitore 0 di un terzo^ a vantaggio di un creditore^ per assicurare sopra i rno~ desimi il soddisfacimento di un'obbliga^l^^'^^ (urt. 19G4 pr. Cod. civ.). È questa la definizione data dal legislatore nostro ; più com pleta certamente, e per ciò più perfetta, di quella data dal legi slatore francese, che si limita a dire, nell’art. 2ll4 Code ci'oUt es2 La ipoteca consinerata nei suoi caratteri sere l’ipoteca et un droit réel sur les immeubles aflectés à l’acquittément d’ime obligatiou u ; esposta non di meno alle stesse cen sure che a questa furono fatto da valenti scrittori, segnatamente dal Troplong (1). Osserva questi che la dennizione data dal legislatore francese rammenta una volta di più il noto adagio r omnis deifnitìo perieliIosa »; e dimostra la fondatezza di questa sua osservazione, soggiun gendo non resultare dalla definizione che il debitore conserva il possesso della cosa ipotecata e che scopo della ipoteoa è la ven dita della cosa stessa (2). Le stesso censure potrebbero farsi alla disposizione data dal le gislatore italiano, la quale, così coni’è posta nell’art. 1964 Cod. civ., potrebbe adattarsi tanto all’ipoteca quanto a ogni altro di ritto di garanlia reale, segnatamente al diritto di pegno ; anco il pegno è un diritto reale costituito sopra beni del debitore o di un terzo; anco il pegno è costituito a vantaggio di un creditore; anco il pegno ha lo scopo di assicurare sopra i medesimi beni il sod disfacimento di un’olibligazioue ; cd anco 1’anticresi, prescindendo dalla questione se sia diritto reale o no, è indubbiamente un di ritto sulla cosa altrui , dato al creditore perchè ottenga il paga mento del suo credito, e per conseguenza per assicurare il soddi3 ): a (1) Tnoi'LONa, Le droil civit ecrpUquè. Priviléges et hypolhèques^ (2) Il Pont conlinuatore d«H’opora di Marcadk {Explìcaiion du Code Nnpoleon, Priviléges et hypothóqves I, 320) fa sue queste osservazioni e dichiara dì preferire la definizione data dal PoTiunn, ^(hitvod. au Ut. AX de la Cout, d Or leans): secondo il quale 1’ipoteca sarebbe <* te droil qu’a la crèancier dans la chnse d’auirnì, de la faire vendre cn jusliee, pour, sur le prix e.sl du n. Ma per poco che si osservi, quesla definizione è anche più difellosa ed incompleta di quella data dal Code civH; il dirilto di cui parla il Putuier 6 co mune a lutti quanti i creditori, che lianno sui beni del debitore la loro comune garantia, non è proprio del creditore ipotecario ; manca qualunque più remota idea delle caratteristiche del diritto d’ ipoteca ; e specialmente la più importante, che è ótre pavé de ce qui lui l (l) Il Diritto civile italiano secondo la dottrina e la giurisprudenza. Parte VII, Dei privilegi, Volume unico, Napoli Marghieri 18U4 pa'^ 1-lH* la prelazione in ragione del lempo.
1 Titolo ì. Capitolo I. Sezione I. sfacimenio della obbligazione relativa. La differenza sostanziale fra il pegno e la ipoteca, consistente nel passare nel primo il possesso al creditore, nel restare nella seconda in potere del debitore la cosa vincolata in garantia della obbligazione (proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transita hypothecam, cura non transU, ncc j^osscssio, ad credilorem, L. 9, § 2 D. de pignorai, act.), non apparisce menoma mente dalla definizione; e non apparisce neppure il modo con cui si raggiunge lo scopo di garantire V obldigazione, che b la prefe renza accordata al creditore (jus praelalionis), nè V origine di <piesta preferenza, che è il tempo della iscrizione [prior in tempore, potior in jure). Che il diritto reale di ipoteca lascia sussistere il possesso del debitore, è taciuto, non soltanto nella definizione, ma altresì in tulle le altre disposizioni del Capo II ; lo si argomenta soltanto dallo disposizioni sulla spropriazione forzata, e segnatamente dall’ arti colo 2085 Cod. civ., ove è detto che dalla data della trascrizioni^ del precetto immobiliare il debitore rimane in possesso dei beni in dicati nel precetto stesso come sequestratario giudiziale ; che V ipo teca sia causa di prelazione, si desume dagli art. 1949, 1950 Cod. civile, ma non dall’art. 19G4, che pure aspira a definire il rap porto giuridico; che finalmente la preferenza sia, nel diritto d’ipo teca, fondata sul tempo della iscrizione, non lo dice la definizione, e bisogna spingersi fino alla Seziono V, ove si parla dell’ ordine fra le ipoteche, per trovare negli art. 2007, 2008 il relativo principio. Non basta: la definizione non dice neppure che l’ipoteca è un diritto reale sopra i beni immobili; è vero che T art, 1967, determinando quali beni sono capaci d’ipoteca, supplisce a questa lacuna ; e che, comprendendo lo stesso articolo fra i beni capaci d’ipoteca le rendite sopra lo Stato, le quali non sono immobili, si poteva nella definizione esprimere il concetto che i soli immo bili sono capaci d’ipoteca senza incorrere in una contradizione (1). La ipottìcn considerata nei suoi caratteri 5 4 pnrte T operato Ma questa osservazione giustifica soltanto in suo tempo come la cosi detta ipoteca fiel legislatore. Vedremo a delle rendite sopra lo Stato, non sia una vera ipoteca, ma piut tosto un vincolo di genere speciale, che partecipa delle caratteri stiche del pegno del credito, ossia della oppignorazione. ciò più conforme al rigore dei pi'incipii sopprimere Era per nell’art. 1967 diritto e dichiarare nell’art. 1961 che l’ipoteca è un il n. 4 reale costituito sopra i beni immobili ; del vincolo sopra le ren dite poteva parlai-si nel titolo del pegno, in un capoverso ticolo 1981 ; il rinvio alle leggi relative al debito pubblico avrebbe all’ aravuto in quel titolo la sua vera sede. So duuque era difettosa legislatore francese, nel citato art. 2114, riportata fedelmente nei Codici italiani anteriori al vigente (1), non ò meritevole di lode la deflnizioae data dal legislatore nostro nell’art. 1961, imperocla definizione data dell ipoteca dal n. 2: missiirio De Foresta. Verbali della Commissione di coordinamento , n. 4-1 « Prnpone (Cinesi) ebo nell’artìcolo iOOO ( del Cod.) il quale definisce l’ibeni del debilore o di un terzo ecc. SI polcca un diritto reale costituito sopra «aggiunga alla parola beni quest’alira i7n?nobHi ; c ciò per escludere il concetto «che l’ipoteca possa costituirsi sopra beni ?)iobilì, come potrebbe farlo credere la cnerica dì be?ii usala nel dello articolo del progetto senatorio; quan- cspressione do nel corrispondente articolo del progetto Pisanelli si c parlato invece specifi — Ma si osserva da altri (G. De Foresta) die se l’aggettivo immobili nel ridetto articolo, non fu per altro motivo, salvo perchè, specificandosi poi nel successivo art. 1J90 (19G7 del Cod.) quali sieno i beni capaci d’ipoleca, e Ira questi noverandosi le necessario che «cataniente dì be7ii immobili. « la Commissione senatoria ha soppresso « rendile dello Stalo, che non possono qualificarsi beni immobili, era « nel predetto art. 1990, il quale comprende sì le une che gli altri, si usasse sol- « tanto la parola generica beni, senza che vi sia pericolo che potesse mai sollevarsi « la questione temuta dal proponente, sia perchè è principio troppo nolo che non «si dà ipoteca sui mobili, sia perchè il predetto art. 1993 Io esclude perentoria- — In vista dì queste spiegazioni l’onorevole preopinante non insiste nella non “ mente. « sua proposta ». (1) Cod. napol. art. 2000; Cod. parm est. art. 21t>6; Regolam. pontìf. art. 103. (1) La osservazione fu fatta in seno della Commissione coordinatrice dal . art. 2t6t>; Cod. alberi, art. 2163; Cod. com missario Chiesi; ma il preopinante non v’insìstè por gli schiarìmenlì dati dal comà
7 La ipoteca considerata nei suoi caratteri 6 Titolo I. Capitolo I. Seziono I. 4. Xon c per coiisegueiiza analizzando la definizione che pes¬ che non serve a dare un concetto, neppure approssimativo, del rap porto giuridico defluito. Valeva meglio sopprimere la definizione, piuttosto che darla imperfetta e manchevole come si c data (1); se poi volevasi dare, si aveva nel motuproprio toscano del 2 mag gio 1836 un esempio che poteva utilmente essere imitato : Arti colo 56: «L’ipoteca è un diritto reale costituito sull’immohile, « o sugli immohili del debitore siamo formarci un concetto esatto della ipoteca j bisogna prima scendere ad esaminare i suoi caratteri giuridici ed economici, quali che dalla definizione contenuta nell’ art. 1064, dal risultano, più complesso delie altre disposizioni generali che vi si riferiscono. H I che assicura la preferenza del « credito cui è aggiunta, agli altri crediti che ne mancano, o che « l’hanno posteriore di tempo ». § 2. V ipoteca è diriUo reale. ; I La definizione del legislatore toscano SOMMAIUO senza essere perfetta, si accostava molto più alla perfezione di quella data, trent dopo, dal legislatore italiano. In essa spiccava la caratteristica del diritto reale d’ipoteca che c quella di essere diritto di prefer za, e nella compilazione del nuovo Codice se ne sarebbe dovuto . t l’ipoloca ha quoslo caraftero—-6. Limite di efficacia della prela7, Realità del dirìtlo d’ipoteca — 9. Continuazione. ,1 ’ anni !). In qual senso zinne. Ipoteche e privilegi immobiliari 8. L’ ipoteca è diritto immobiliare — eu5. Esaminando siffatte disposizioni noi troviamo anzitutto, per parlare dei caratteri giuridici della ipoteca, che essa c diritto reale, diritto cioè che ha per oggetto i beni dati in ipoteca anziché la tener conto. V Non possiamo quindi ammettere che la definizione sia inap¬ puntabile, come altri ha affermato (2); per noi è incompleta e di fettosa e conferma una volta di più la verità del dettato definitio periculosa » (3). persona del debitore. Quando una determinata obbligazione è assicurata con iscriipotecaria, al rapporto personale di credito che intercede fra secondo rapporto di L « omms zione creditore e debitore, viene ad aggiungersi che intercede direttamente fra il creditore e la cosa un (1) E quello che ha fallo il legislatore spagmjolo nel Codice civile promul galo il luglio 1889. Il progetto di Codice civile per l'impero germanico dà nel § 1062 una idea generale della ipoteca mollo più chiara di quella che si rileva dal nostro art. 1064: « Ein Griindsluck kann in der Weise belastel werden «cine beslimmte Person, berechtigl isl, wegen einer beslimmlen Geldforde « friedigung aus dem Grùndsliicke zu vcrlangen n. natura reale 1 ♦ ipotecata. Questo speciale rapporto opera tanto se si agisce con l’azione lo stesso debitore, che abbia conservato la prò- i \ dass ipotecaria contro prietà dei beni ipotecati, quanto se fazione si propone C' trasferita tale proprietà ; infatti f articoBe- run contro i o t (2) Pacircj-Mazzom, Dei privilegi e delle ipoteche, I, 102. (3) Se volesse tenlarsi una definizione, più per la scuola che pel lesto della legg potrebbe adndarsi la seguente: terzi nei quali sia stata che l’ipoteca è inerente lo 1964 dispone nel suo ultimo capovei’so, li segue presso qualunque possessore, lo che è propnaaffetta dal Un diruto reaie svettante in forza detta iscri- “ zioncj e dal momento di questa, al creditore sui beni i \ ai beni e immobili del debi- « loie Q di un terzo, in virtù del quale diritto, pur conservando il debitore, “ od il terzo, il possesso dei beni ipotecati e la facoltà di disporne, il cre- “ ditore acquista la facoltà di perseguitare i boni stesti » ' m qualunque mano . SI irov,no, ver essere pagalo sul prezzo dei medesimi con la preferenza dovuta al grado delta sua iscrizione n. della realità del diritto. La cosa liberata per quanti cambiamenti mente la conseguenza vincolo ipotecario non ne viene ; avendo il debitore che 1 ha la facoltà di disporne , ossa può per ciò es¬ si avverino nella proprietà di essa ipotecata conservata ' - '
■ s 9 La ipoteca considerata nei suoi caratteri 8 Titolo I. Capitolo I. Sezione I. tutti gli altri creditori, sere venduta e passare di persona in persona ; ma resta sempre affetta dal vincolo primitivo, lìnchè l’ipoteca non venga ad estin guersi per una delle cause ammesse dalla legge. Ma se è specialmente nel suo effetto di fronte ai terzi pos sessori deir immobile che si manifesta il carattere reale del diritto d’ipoteca, non può per ciò escludersi che Io stesso carattere non si presenti ancora nel rapporto diretto fra creditore e debitore. Anco quando l’immobile ipotecato resta nella proprietà del debitore, che lo ha destinato a garantire la propria obbligazione, respcrimento dell’azione ipotecaria per parte del creditore dà r esercizio di un diritto reale, diritto che in questo caso si estrin seca nel vantaggio di ottenere pagamento sul prezzo dell’immobile non gotante sui boni del debitore, è comune a posteriori, avuto riguardo al tempo im cui siano essi anteriori o ebbe origine il credito respettivo, non può parlarsi di diritto reale: i beni mobili ed immobili del suo ogni creditore può far vendere dei medesimi il pagamento di ciò debitore per ottener j sul prezzo che gli ò dovuto ; ma di preferenza di distribuzione del pi’ezzo pagamento integrale non poicbò non acquista per questo un diritto lui nel giudizio e gli altri creditori coucorrono con ed ove questo non sia sufficiente al ( può aspirare che ad un reparto in pro dei crediti respettivi , non può parlarsi tutti i credi- ● t ) % sempre luogo al- porzione dell’ ammontare di realità del diritto. II pegno generico, accordato a è diritto reale appunto perchè i i tori sui beni del debitore, non e specialmente affetti al pagamento di alcuno; ipotecato con preferenza di fronte agli altri creditori, che dono di somigliante garanzia o ne godono in grado posteriore. Non ci sembra per ciò conforme alla severità dei principii il dire, come ha fatto recentemente il Melucci (1), che il criterio di preferenza che la legge fonda sulla priorità di origino e di conbeni stessi nou sono ma quando un determinato credito è specialmente garantito su de quando il prezzo di questi beni è specialmente si ha necessariamente la reatermiuati beni affetto al pagamento di quel credito, oltre la garanzia comune su tutto su quei beni, lità del diritto : il creditore r il patrimonio del debitore, ha una garanzia speciale causa di prelazione. sei-vazione del titolo ipotecario , non ha alcun legame di dipen denza 0 di connessione col concetto della realità del diritto Se è vero che il solo diritto reale può accordare alla sul prezzo dei quali gode di Si dice comunemente che 1’ ipoteca una attribuisce al creditore il diritto di seguipersona sulla sue pretese cone una persona suddetta ^ dubitarsi, pare a concedere al creuna determinata cosa una potestà che I’ autorizzi a farvi valere le tro chiunque la possegga , fosse pure il possessor completamente estranea a quella per opera della quale la pretesa fu costituita ed iscritta, e di ciò non è due diritti distinti, il diritto di preferenza e to (1); ma se ben si considera la essenza della ipoteca consiste soltanto nel primo di questi diritti, ed il secondo non è che un i caso e di fronte a chicchessia, 1 e- i mezzo per assicurare, in ogni essenziale della ipoteca consiste nel di far vendere 1’ immobile a noi che soltanto la realità del diritto valga ditore il diritto di essere pagato, sul prezzo di cosa, a preferenza di ogni altro creditore. In questo senso la ipoteca è causa di prelazione ■ lazione si traduce in atto mediante la realità del diritto creditore è alla pari con gli altri, finché la garanzia ad sercìzio del primo; lo scopo diritto che ha il creditore ipotecario collocato sul prezzo del medesimo con pre¬ ipotecato, e di essere lazione di fronte agli altri creditori. Perchè questo scopo dichiara che la ipoteca è inerente ai sia piema la preFinchè il esso spetnamente raggiunto, la legge (1) Durahton, Cours de droit frang.j XIX, 248; vod. però Laurent, Principes de droit civile XXX, 173. (1) Il sistema ipotecario nel diritto civile italiano. Lcz. I n. 2. k
ì 11 10 La iiiotcca cnnsiJerata nei suoi caratteri Titolo I. Capitolo I. Sezione I. beni e li segue presso qualunque proprietà della ipoteca, non può dirsi attributiva di uno speciale effetto cbe stia di per se , indipendentemente dal diritto di pre ferenza che ò il suo fine ultimo , il suo scopo essenziale. Il di ritto di preferenza che si esercita coll’ ordinaria azione ipotecaria quando l’immobile ò tuttavia iu proprietà del debitore , si eser cita col dii'itto di seguito quando 1’ immobile c passato in mani terze ; ma 1’ esercizio di questo diritto non costituisce qualche cosa di diverso dall esercizio del diritto di pi’eferenza; costituisce bensì un modo speciale di esercitare il diritto stesso in confronto del terzo possessore. Non essendo questi tenuto personalmente, essendo tenuto soltanto ipotecariamente al soddisfacimento del debito, si libera col rilascio delfimmobile (art. 2013 1 azione esercitata contro di lui in virtù del diritto di seguito, ha sempre per effetto 1 esercizio del diritto di preferenza sul prezzo deir immobile ipotecato. i sicuro di avere pagamento del suo credito a mobili ipotecati a suo favore ; il icurezza di fronte ai creditoii chipossessore ; ma questa speciale che egli possa dirsi concorrenza del prezzo degb im fatta sic creditore ipotecario ha si ai quali non spetta alti a garanzia che il pegno genefatta sicurezza di fronte lografari , rico SUIi beni del debitore ; ba del pari si ’chè r ordino delle iscrizioni ue i creditori ipotecari posteriori, pci il grado (art. 2008 Cod. civ.) ; ma non lui concorrono dei creditori aventi speciale juhilc suo favore. Anco può dirsi lo determiua stesso se cou degli stessi immobili Ipotecati a lozione, ed b causa prevalente. 11 cre ali altri crediti, anche ipotegio sul prezzo il privilegio è dito privilegiato è preferito a tutti causa di prò i (art. 1953 Cod. civ.). II legislatore italiano, dettando questa regola, ha nociuto per alla efficacia della le ha nociuto degl’ immobili ■aduazioue (art. 1961 i tributi fondiari e pei diCod. civ.). cari scg. Cod. civ.); ma ecessità indeclinabile di pubblico interesse di prelazione ; ma una n ipoteca considerata come causa il meno possibile, limitando il privilegio sul prezzo Dire pertanto che l’ipoteca ò diritto reale in quanto accorda il diritto di seguito giudizi di spropriazione e di gì alle spese dei è a parer nostro uii errore; l’ipoteca ò di ritto reale in quanto è causa di prelazione , perchè il suo scopo ultimo, il suo effetto sostanziale, è la preferenza concessa al cre ditore ipotecario di fronte agli altri creditori, che tali o che godono, benché tali, di un grado posteriore. Diritto reale vuol dire diritto assoluto, che si esercita sulla cosa che ne è oggetto indipendentemente da qualsiasi consider Cod. civ.) ed ai crediti dello Stato pei altri tributi indiretti (art. 1962 diritto di prelazione sul prezzo ritti di registro e Risolvendosi V ipoteca in un sono in- dei beni ipotecati, le spese per realizzare questo prezzo accordi il làmborso non sono dispensabili ; ed è per ciò giusto che se privilegio a chi le ha anticipate ; ■ _ ralente sul privato interesse dei creditori ipotecari, che soddisfatti, onde allo Stato, ed ai mi¬ ne è poi supremo interesse socon ciale, pre\ i tributi di ogni genere siano nori enti pubblici, non vengano a mancare i mezzi di adempiere la loro missione : per questo i crediti privilegiati sul prezzo deapersonale. E appunto in questo senso l’ipoteca è diritto reale iu quanto è causa di prelazione , perchè tutto quanto il dell immobile ipotecato è affetto al pagamento del tito con la ipoteca , tanto se questo immobile è passato in pro prietà di un terzo, quanto se è rimasto in proprietà del debitore. 6. Dall’essere T ipoteca causa di prelazione, non deriva però che il creditore ipotecario goda in ogni caso e di fronte a tutti gli altri creditori di zione prezzo credito garangl’ immobili prevalgono sugli ipotecari, allo stretto necessario la limitazione per Ma per ristringere tal modo arrecata alla efficacia della ipoteca come possibile al credilo fondiario, fonte il legislatore concede il piàcausa di pre¬ lazione, per nuocere il meno di pubblica e di privata prosperità un diritto assoluto di preferenza, per modo II
13 La ipoteca consi lerata nei suoi carattevi 12 Titolo I. Capitolo I. Sezione I. vilegio per le speso dei due giudizi surricordati a quelle sole che sono fatte nell’ interesse comune dei creditori ; e quanto al privi legio dei tributi lo limita, pel tributo fondiario e per le sovrim poste, ai crediti dell’ anno in corso o dell’ antecedente, ritti di registro e per gli altri tributi indiretti restrizioni e limitazioni che si leggono nell’art. 1962 Codice ci vile (1). La seconda opinione, por quanto virilmente sostenuta dal tutti gli suo propugnatore , può dirsi universalmente abbandonata ; anco i più moderni (1), si accostano alla prima; la terza scrittori, non ha trovato fautori. e pei di introduce le altre Dal momento che la leggo definisce la ipoteca come diritto fra gli jure in re aliena. Il del credito, diversifica narealej indubbiamente è da annoverarsi suo oggetto, limitato all’assicurazione turalmcnte il diritto reale d’ ipoteca , che si esercita sul prezzo Con ciò 1 interesse del creditore ipotecario c tutelato a sufdeir immobile ipotecato e si traduce in un diritto di preferenza sul prezzo stesso, da quei diritti reali che attribuiscono, appena costituiti, un godimento più o meno esteso sull immobile che ne ò oggetto: r usufrutto, l’uso, la servitù, conferiscono a chi ne è investito un vantaggio ben diverso da quello che spetta al credi tore ipotecario ; ma la essenza del diritto per questo non m.ita, si ha sempre il diritto reale, ossia lo jus in re. In Italia ficienza ; puichè il suo credito, compresi gli accessori, il valore degl’ immobili ipotecati nou eguagli suo favore, egli ha la certezza di ottenere completo pagamento del suo credito ; lo sposo dei due giudizi di spropriazione e di graduazione, d’altronde inevitabili i tributi privilegiati 0 possono assorbire che una parte del prezzo relativamente limitata; sul hmaiioute, il suo diritto di preferen za, purché 1 ipoteca sia validamente iscritta e legalmente conser vata, non può incontrare difficoltà. non la generalità dogli scrittori si accosta alla opinione universalmente accolta in Francia (2), la quale fu egregiamente nostro giurista col dire, che 1’ ipoteca ò 7. È celebro o notissima la disputa sorta fra gl’interpreti del Codice civile francese all’ oggetto di determinare in qual senso debba intendersi la espressa da uno dei diritti reali inclusi nel dominio, il diritto cioè di alienare un sommo realità del diritto d’ ipoteca ; alcuni hanno la cosa, non a tutti i fini possibili, ma a un solo fine determiua- considerato il diritto reale d’ipoteca come vero c proprio Jws in re, o smembramento della proprietà, 1 usufrutto, 1 uso, la servitù (2) ; altri come uu jus ad rem. so stanzialmente diverso dallo jus in re (3) ; altri fìnalmeute come to, cioè per ottenere il soddisfacimento del credito assicurato [3]. Questa detei'ininatezza del fine del diritto ipotecario non nuoce alla sua realità, perchè non è semplice diritto di far vendere 1 imè diritto ancora d’ impedire che il proprietario producente frazionamento come un com- jus in re avente speciale natura, e non indiicente frazionamento smembramento della proprietà (4). mobile, ma pia intorno ad essa atti di disposizione e persino di amministiazione elio valgano a diminuirne il valore (4). È vero che il debi- (1) V. su ciò il Trattato dei privilegi (Parie VII di quest’opera volume unìeo) n. 71 p. 121, n. 420 e seg. p.*606. (I) Segnatamente il Laurent, op. cit. XXX, 174. (‘^) PocHjNTESTA, Privilegi e ipolecfiey I, 9(); Melucci, op. cil. Lez. f, n. 6, t^ Pacifici-Mazzoni, op, cit. I, 102; Cannada-Dartoli, li sistema ipotecario italiano^ voi. Il, n. 13. (3) Pescatore (4) Melucci, op. o Ine, cit, n, 7. (2) Valette, Des hypolhèques, 124; Duranton Droit civil frargais, II, p. 08; Troplong op. cit. XIX, 241; Zachariae, . op. cit. 38S ; Pont, op. cit. X, 327 ; Audbv e Rau, op. cil. II. p. 22 noto i; MAnron, PrivUeges cl hypothèguas, 090. (3) Marcadé, Expiicalioìi du Code Napoleone II, 3G0 361 (4) Deholomde, Covrs de Code Napoleon^ IX, 471 ,“472 La logica del diritto^ voi. I, p. 102, 213. k
15 La ipoloCa Considerata nei suoi carattm'i Titolo I. Capitolo I. Sezione I. tore conserva il diritto di alienare in tutto od in parte V immo bile ipotecato e di costituire su di osso diritti reali, sia di usu frutto, uso e abitazione, sia di servitù ; ma sì fatte alienazioni, totali 0 parziali, non possono nuocere ai diritti del creditore ipo tecario, nè essergli opposto, come non essergli opposta la ri scossione anticipata di fìtti o pigioni oltre il triennio (art. 103*2, 1942 Cod. civ.) ; e accordando poi la legge efficaci rimedii al cre ditore, che vede por fatto del debitore diminuita la datagli garan zia (art. 1 170, 1980 Cod. civ.), è manifesto che al creditore ipo tecario, anco prima deli’ esercizio della sua azione c della vendi ta, spetta la facoltà d’ ingerirsi nell’ amministrazione dell’ immo bile ipotecato, non per regolarla a suo piacimento, ma per sor vegliarla e per reprimere con i rimedii di legge gli atti dannosi, che si risolverebbero , se lasciati compiere , in una minorazione U rilevata dal Pont (1) e combattuta da pochi altri scrittori (2). Se etto un immobile, come V ipoteca è un diritto reale che ha per o mobile ? Da che cosa può desumersi la essenza mocrrr OO può dirsi cosa biliare o immobiliare di un diritto, se non dal suo oggetto ? che tratta la questione dal imnto di vista della logge ipotecaria del Belgio, è condotto a ritenere che il diiitto di ipoteca abbia natura immobiliare dalla disposizione dell art. 1 di quella legge, che espressamente glie lo attribuisce : translatifs ou déclaratifs de droit réels immobiliers . autres que les pi’ivilèges et les hypothòques, seront transcrits u (3). ●escindere dalla speciale disposizione di quella Il Laurent, (I Tous actc'S Ma anco a pi che una importanza meramente legge, che per noi non x)uò dottrinale , come può ammettersi che 1 ipoteca , che ha per oglo smembramento, sia pur parziale avere getto un immobile, che opera e limitato , natura mobiliare ? della prox^rietìi dell’ immobile da essa colpito , abbia della sua garanzia. Non è questo il luogo per sviluppare tali proposizioni ; dob biamo ora limitarci ad accennarlo : esse troveranno una sede oxiquando saremo giunti sono mancati anco fra i commentatori del Codice civile italiano i sostenitori della oxnnioue che 1 ipoteca sia sembra avvalorata dal fatto ha introdotto nell’art. 418 un inciso Non di meno non portuna per il loro svolgimento più oltre al punto di parlare degli effetti della ipoteca. un bene mobile ; la quale oxnuione che il legislatore italiano che non si trovava nel corrispondente art. 529 del Cod. civ. frane.: « Sono mobili per determinazione della legge i diritti 8. Ma se l’ipoteca è diritto reale, dovrà dirsi per questo di ritto immobiliare, o dovrà invece ritenersi che assuma la natura mobiliare del credito che è destinata a garantire ? In altri termi ni, la qualità immobiliare o mobiliare del diritto d’ ipoteca devo desumersi dal suo oggetto, che, salvo il caso della rendita sopra lo Stato, è sempre un immobile, o dal credito di cui è un ac cessorio, che è mobile per determinazione della legge ? Nel diritto francese la maggioranza degli scrittori , se bone consideri f ipoteca come vero e proprio jus in re , propende x)er ritenerla mobiliare (1); la strana contradizione fu opportunamente le obbli gazioni e le azioni, anche ipotecarie^ che hanno per oggetto somme di danaro od effetti mobìli » (4) ; e trova poi ax>poggio nella cirde droit civH francaiSf I, p. 52^; Duranton, op. cit. XIX, 241*, Tessier, Quest, sur la doty n. Ili, Thoplong, Du iQuage, 17. (1) Op. cit. X, 328. (2) Zaciiarue, op. cit. II, p. 98-, Aubry e Bau, op. cit. M, p. 22 noia 4; Martoo, op, cit. G91. (3) Op. cit. XXX, 174. (4) L’ inciso egualmente nell’ ai'l. 4iì2 del Codice napolelano. Si trova invece nei Codici par mense (art. 384), albcrlino (ari. 410) ed estense (.art. 419): da questi passò nel Codice civile italiano. anche ipotecarie n non si trova nel Codice francese. Manca fi) Delvincoort, Cotirs de Code cìvil, III, iiotes sur C art. 2118; Persh,, n. Ili; Damante, Programmo du cours IXegime hypofhècaire sur Puri 2118 k
f; La ipoteca considerata nei suoi caratteri dichiara doversi considerare come immobili per T oggetto nell’ar ticolo 415, non può condurre a soluzione diversa, perchè la enu merazione fatta in queir articolo, è dimostrativa, non tassativa: di cendo il legislatore che la legge considera immobili per l’oggetto i diritti ivi ricordati, non esclude che possano esservene altri do tati dello stesso carattere ; fra questi è la ipoteca. Se essa è di ritto reale, è, per ciò solo, diritto immobiliare, perchè il suo og getto, salvo il citato caso affatto anormale del vincolo di una ren dita pubblica, è sempre necessariamente un immobile (1). Si è cercati di giustiQcare diversamente questa soluzione com prendendo r ipoteca fra le azioni tendenti a recuperare immobili o diritti ad essi relativi di cui parla nell’ultimo alinea 1’ art. 415 Co dice civile (2). Ma questo sembra a noi un grave errore : l’ipoteca non tende a recuperare un immobile, tende ad iissicurare sul prezzo del medesimo il soddisfacimento del credito; nell’art. 415 ultimo alinea il legislatore ha avuto in mira l’azione di rivendicazione (ar ticolo 493 Cod. civ.), le azioni di riscatto nella vendita d’immo bili (art. 1515 seg. Cod. civ.), le azioni di rescissione della ven dita per causa di lesione (art. 1329 scg. Cod. civ.), le azioni di rivocazione delle donazioni (art. 1080 e seg. Cod. civ.) e general mente le azioni tutte di rivocazione, di rescissione o di risoluzione indicate negli art. 1080, 1088, 1235, 1308, 1511, 1553 e 1787 del Codice civile (art. 1933 n. 3 Cod. civ.); non ha avuto nè po17 Titola 1. Capitolo I. Sezione l. costanza, che 1’ art. 415 Cod, civ. enumerando i beni che la legge considera immobili por 1’ oggetto a cui si riferiscono, annoverc i diritti del concedente e quello dell’ enfiteuta sui beni enfiteutici, il diritto di usufrutto e di uso sulle cose immobili e quello di abitazione, le servitù prediali, e le azioni che tendono a recupe rare immobili o diritti ad essi relativi, ma non fa punto menziono del diritto d’ipoteca (1). Taluno ha voluto distinguere secondo che la ipoteca si consi dera in ordine agli effetti che produce sul fondo gravalo, o si con sidera invece in ordine al credito garantito,- ritenendola immobile nel primo aspetto, mobile nel secondo (2). Ma ciò equivale a con siderare r ipoteca per quello che realmente è, cioè per un diritto reale immobiliare, perchè la sua intima natura non può desumersi dal suo scopo, che è la garantia del credito, bensì dal suo modo di raggiungerlo, che è il colpire un immobile nella maniera più assoluta, perseguitandolo nelle mani di qualunque possessore. Se in virtù deir ipoteca l’immobile è vincolato nel più efficace e du revole modo al soddisfacimento del credito garantito, se ha per con seguenza per oggetto un immobile, salvo il caso eccezionale del vincolo impresso sopra le rendite dello Stato, che non è vera ipo teca, se la legge stessa lo dice diritto reale, come può dubitarsi della sua natura di diritto immobiliare ? Se la legge considera come beni immobili per 1’ oggetto si riferiscono i diritti nascenti dall’ enfiteusi , 1’ usufrutto, 1’ uso, r abitazione e le servitù, e li considera come beni immobili punto perchè hanno per oggetto un immobile, non si può dare una diversa qualifica al diritto d’ipoteca. Il non essere annoverato questo diritto fra quelli che la le 16 a cui (1) Ritengono V ipoteca diritto immobiliare De Filippis, Corso dì diritio ci vile 11. 320; CANNADA-DARTOLt, op. cil. II, 10 e seg.; Melucci, op.cil., Loz. I, n, 8; Mirabelu, Dello ipoteche second i il cod. civ. Uni., n. 5. (2) Fra le ragioni per le quali il MELUCct ritiene immobiliare il diritto d’ipo teca vi è pur questa, a parer nostro non esalta: « Nondimeno, fermandoci alla con- “ siderazione principale ed essenziale che, dopo lutto, l’ipoteca conferisca il diritto “ di perseguitare l'immobile presso chiunque si trova, sia pure allo scopo di farlo « vendere, e sotto questo punto di vista essa rientra nel generale concetto di azione “ tendente a recuperare immobili e diritti ad essi relativi (art. iVo) n. L’errore è evidente: perseguitare per far vendere, non è recuperare. F<. Bianchi — Ipoteche — Voi. l. apO-fTO (1) Pacifici-Mazzoni, op. cit., l, lOS; Pochintesta, op.cil., 1, 90; Buniva, Dei beni e della proprietà, pag. 48. (2) Ricci, Corso di diritto civile, II, 32. 2 4
T Titolo t. Capitolo 1. Sezione I. teva avere in mira il diiitto d’ipoteca, che ha uno scopo affiitto diverso. 18 La ipoteca cuDsiJei'ata uei suoi Caratteri ficace di un diritto di credito, che, appunto perchè diritto di cre dito, ha natura mobiliare. Giustamente un recentissimo scrittore ha osservato (1) che r ipoteca sopra gl’ immobili può essere considerata come una cosa a se, indipendente dal credito che assicura, in special modo sotto r aspetto della capacità del diritto a costituirla, o a rinunziarla e della proscrizione (2). Con essa si limita il diritto di disporre del proprietario, in quanto questi perde il diritto di alienare quel va lore deir immobile sul quale si deve dal creditore esercitare il di ritto di preferenza. Sotto tale aspetto V ipoteca è considerata come un’ alienazione di un diritto sopra un immobile a vantaggio del creditore; onde, chi non può alienare non può ipotecare, e l’ipo teca si estingue con trent’ anni rispetto al terzo possessore indi pendentemente dal credito (art. 2030 Cod. civ.) e anche rispetto al debitore perde il suo grado nello stesso periodo di tempo se non è stata debitamente rinnovata (art. 2001 Cod. civ). Un altro recente scrittore (3) all’ oggetto di dimostrare la na tura immobiliare del diritto d’ipoteca, ha ricordato la teorica ro mana in virtù della quale l’ipoteca costituita dal curatore per ga rantire la vendita da lui fatta dei beni del minore, rimaneva effi cace e valida per quanto fosse rescissa la vendita per difetto delle formalità richiesto dalla legge (4); e ha ricordato pure i casi con19 D’ altronde non vi è bisogno alcuno di forzare la interpreta zione deir art. 415 Cod. civ. L’ipoteca è diritto immobiliare, por che è diritto reale : la qualità d’immobile si desume dal suo og getto, sebbene la leggo non faccia menzione del diritto d’ipoteca nell’ articolo predetto. 9. Non è di ostacolo 1’art. 418 con l’inciso sopra ricordato. Con questo il legislatoi’e dice soltanto che i crediti , por quanto garantiti con ipoteca, non cangiano natura e sono egualmente com presi nel patrimonio mobiliare. Argomentando dall inciso tt miche aggiunto dai legislatori parmense, sardo ed estense ne- ipotecarie h gli articoli corrispondenti al 529 del Codice francese, e conservato nell’art. 418 del Cod. civ., si confonde il credito garantito con ipoteca, che è cosa mobile, con il diritto d ipoteca considerato in sè stesso, che, essendo diritto reale, è necessariamente diritto im mobiliare. Le azioni, anco ipotecarie, sono e rimangono boni mo¬ di danaro od altri effetti mobiliare si desume dal loro bili, quando hanno per oggetto somme mobili, appunto perchè la loro natura diritto d’ipoteca, considerato in sè stesso, ha per Oggetto ; ma il oggetto r immobile ipotecato. Dal fatto che il cieditoie costretto nelle mani di qualunque terzo a farlo vendere e a perseguitarlo possessore, ha un sarà ricavato, dal fatto che, anco prima diritto assoluto di preferenza sul prezzo che ne di esercitare 1’ azione ipo- (I) iMlRADELLt, Op* e loC. Cil. (2) CniRONi, Istituzioni di diritto civile Hai. “ verlire che la relazione fra il dirilto di credito e il diritto reale che lo guaren- « lisce, non toglie a quesl’ullimo l’avere di regola una esistenza a sè; imperocché, « se per esistere ha bisogno dell’ esistenza del diritto di credito, pure, come rap- « porlo sulla cosa, ha un’ entità sua propria, individualmente determinata (3) Cannada-Bartol[, op. cit.. n. 21. (4) L. 9 Cod. De praediis et alìis rebus minorum sìne decreto non alienandis vel oblìgandis ( V, 71 ) : “ Etsi si, quem praedium rusticum minoris dì- « slraxisse affìrmas, curaloris ofììcio funclus id fecit: vondilio lamen conira Divi Se- « veri Oratlonem facla, Praesidis sentcntia non immerito rescissa est. Pignora sa^ tecaria, può valersi dei rimedii concessi dalla legge se viene dimi nuita la sicurezza della sua garantia, ai argomenta la natura im mobiliare del diritto. Argomentare il contrario dal fatto che l’ipoteca è un acces sorio del credito, è a parer nostro contrario ai piincipii. 1 ipoteca è un accessorio del credito, come dimostreremo in breve, di diritto reale e per ciò immobiche garantisce l’esercizio ef- § 204 (I, p. 313); « È ad avn. ma non perde per questo la sua natura liare : è un diritto reale immobiliare
T Titolo I. Capìtolo I. Sezione 1. simili dellci vBudita dol fondo dotale, fatta dal marito, del fondo di proprietà del minore, fatta dal padre o dal tutore, senza la vo luta autorizzazione (1). Ma questi esempi non fanno al caso. Anco pel nostro codice, 20 21 La ipoteca consiclei'ata nei suoi caratteri naie che sia : la garantia ha in questi casi per effetto di assicuil compratore contro le possibili conseguenze della dedncibilo nullità : e in questo senso V imperatore Gordiano ebbe a dire nella L. 2 C. de luitione pìgnoris (Vili, 31), « intelligere rare debes vincula se bene di regola la fideiussione non possa sussistere che per una obbligazione valida, può ciò non ostante prestarsi per una obbli gazione la quale possa essere annullata in meramente personale all’obbligato (art. 1899 Cod. civ.). Si dira per questo che la fideiussione, obbligazione accessoria, ò valida malgra do la nullità dell’ obbligazione principale ? Evideutemeuto no. In questo caso, come in tutti gli altri citati dal predetto scrittore, non si hanno due obbligazioni 1’ una delle quali sia accessoria ri spetto all’altra; si hanno due obbligazioni distinte e separato, l’una delle quali è destinata a spiegare efficacia, quando venga annullata r altra. Il fideiussore che garantisce 1’ obbligazione di un minoro d’ età, garantisce appunto che il debitore principale non sarà pei’ invocare la sua età minore per sottrarsi all’ adempimento della ob bligazione ; lo stesso è a dirsi del curatore, del tutore o del padel marito, che vendendo i pìgnoris durare, personali actione submota ». Nò pui’e ci sembra giusto quello che il ricordato scrittore dico l’art. 134 Coforza di una eccezione richiamando a proposito della questione in esame dice civile. L’ipoteca è secondo lui diritto immobiliai’e perchò que sto articolo, pur permettendo alla donna maritata di alienare i beni mobili senza 1’ autorizzazione maritale, le vieta però d ipotecale i beni immobili, parificando cosi T ipoteca all’alienazione : 1 articolo mutui e di cedere o riscuotere capitali; vieta ancora di contrarre facoltà di alienazione dei beni mobili non ò dunque così scoupercliò r argomento avesse valore (1). lo siamo intorno la finata come dovrebbe essere, Pienamente concordi quanto al principio alle ragioni suesposte : per noi è inutile cercare argomenti della immobilità del diritto d’ipoteca al di fuori dell’ art. 196-1 Cod. civ. L’ipoteca c immobile perche è diritto reale sopra un immobile. non dre, che vendendo i beni del minore beni dotali, prestano al compratore una garantia , reale 0 perso- § 3. L' ipoleca è un divillo accessovio. « ne, quae ob eviti07iis periculum idem curaior ex rebus propriis libi obli- “ gavit, non prohiberis persegui (1) II Cannada-Bautoli cita a questo riguardo il Voet, ad Pandeclas XX, 1, n. 19, il quale in proposilo ebbe a dire: “ Non tamen desunl in jure nostro casus « nonnulli, quibus vel obligalioni inutili pìgnus efilcaciler accedìt, vel, sublafa prin- « cipali obligalione, quae subfuerat, pignus adirne obllgatus manet Gora il Cannada-Bartoli i vari esempi dati dal Voet, nei quali Tobbligaziono prin cipale rimane estinta per mera sottigliezza del diritto civile, mediante T eecezioin» della prescrizione , della cosa giudicata , della confusione, mentre rimane fermo il pegno, 0 il diritto di perseguitare la cosa, come nelle LL. 30, § 1 U. ad leg. Aquil. (IX, 2); 27, D. de pignor. et hypothec, (XX, 1); 38, § ult. D. de solut. et libe ral. (XLVI, 3); tJ9 D. ad Se. Trehellmn. (XXXVI, 1); 2 C. de evilione pìguoris (Vili, 31). SOMMARIO n. del credito c accessorio 10. Il diritto d’ipoleca avendo per oggetto l’assicurazione di questo e ne segue le vicende — 11. Conseguenze di questo principio quanto alla cessione del credilo e al pagamento con surrogazione. Cessione della ipo12. Cenno storico dei teca, postergazione e permutazione del grado. Rinvio tentativi fatti per rendere 1’ ipoteca indipendente dal credito. La cedola ipote francese 0 messidoro anno IH — 13. Osservazioni su questo kl delle legislazioni germaniche — . Ricorda an¬ caria della legge ingegnoso trovalo — La Gf'ti7idscku Ib.La ipoteca così trasformata tende egualmente all’assicurazion e del credito — 17. La 16. Si può garantire con ipoteca efficace ab inilio un credito futuro n. 22. (1) Cannada-Bartoli, op. cit. à
La ipoteca considerata nei suoi caratteil verso Soinpronio, 1’ altro di Gaio verso Tizio. Se il primo viene a mancare, perchè è annullata 1’ obbligazione, prende vita il secondo, la cui efficacia era appunto subordinata a tale eventualità ed era diretta a scongiurarne le dannoso conseguenze. Prescindendo da questo caso affatto eccezionale, sta pienamente 2^ 22 Titolo 1. Capitolo 1. Sezione 1. estinzione della ipoteca non frae seco la eslinzione del credilo — IS. La Ipofcca può garantire soltanto la obbligazione civile : non la cosi detta obbliga zione naturale — 19. La obbligazione garantita può essere propria od alirui. 10. Ma se P ipoteca, considerata in sè stessa, c diritto reale immobiliai’e, considerata invece nel suo scopo di assicurare il soddisfìicimento del credito, è diritto accessorio, subordinato per ciò alla esistenza del credito che è destinata a garantire. Por questo l’art. 2029 la regola dianzi accennata. Pura e semplice la obbligazione, sara del pari pura e semplice la ipoteca ; condizionale quella, lo sarà questa egualmente; annullata, rescissa, rivocata, o estinta per qualuon avrà ragione di n. 1 Cod. civ. dichiara che le ipoteche si estinguono con r estinguersi dell’obbligazione. Ciò si argomenta del resto dalla stessa definizione data dalr art. 1964; perchè se P ipoteca è un diritto reale costituito per assicurare il soddisfacimento di un’ obbligazione, se questo è pro priamente ed esclusivamente il suo oggetto, essa uon può sussistere se non in quanto sussiste P obbligazione che è destinata a garan tire, ed è subordinata alle stesse eventualità che accompagnano nel suo svolgimento e nel suo modo di essere la obbligazione stessa. Generalmente può dirsi che P ipoteca, come diritto accessorio, siasi altro motivo la obbligazione, P ipoteca sussistere ; tornando a rivivere P obbligazione, tornerà pure a riP ipoteca (art. 2031 Cod. civ.), prendendo però grado dalla la- precedente non è stata conservata, in omagvivere nuova iscrizione, se gio al principio della pubblicità (art. 2032 Cod. civ.). garantita è a termine, a termine Del pari se P obbligazione sarà anco la ipoteca, in questo senso, che l’azione ipotecaria potrà esercitarsi soltanto quando sia scaduta la obbligazione, o quando decaduto dal benefizio del termine per essere dive- il debitore sia nato non solvente, o per avere per fatto proprio diminuito le cauavergli date le cautele promessegue la sorte delP obbligazione cui accede; e però, condizionale, nulla 0 annullabile questa, sarà condizionale, nulla o annullabile quella, salvo il caso superiormente accennato che sia stata costi tuita da tele date al creditore, o per non (art. 1176 Cod. civ.). Dicendo che, se Pobbligazione è a termine o sottoposta a con garantirla è subor¬ se terzo all’ oggetto di garantire il creditore dai dannosi effetti dell’ annullamento dell’ obbligazione. D questa, del resto, gola, ma vale invece a confermarla: un dizione sospensiva, anco la ipoteca destinata dinata alle stesse modalità, s’intende alludere all’esercizio dell aalla efficacia iniziale della ipoteca; questa inuna eccezione che non distrugge la rezioue ipotecaria, non fatti prende sempre grado dal giorno della iscrizione commentando P art. 2007 Cod. civ. in questo caso eccezionale non un credito garantito con ipoteca, ma una ipoteca co- , come sarà si ha infatti dimostrato a suo luogo Per ciò che attiene alla estinzione della ipoteca derivante dalla estinzione della obbligazione di cui è un accessorio, faremo a suo minuta analisi dei diversi casi contemplati dalla legstituita diversa. Se Tizio dà garanzia della validità del credito, che è cosa del tutto una ipoteca per assicurare Caio creditore dalle conseguenze dannose che per lui potrebbe avere P annullamento della obbligazi età, tempo una (art. 1236 Cod. civ.). Qui basta premettere, che se la obbliga zione si estingue per novazione, con debito all’ antico, che irmane estinto, le ipoteche costituite a gua¬ di lui assunta da Sempronio, minore di one verso non siamo nel caso ordinario di un credito garantito con ipo teca, 1 ipoteca non è più un accessorio del credito di Caio verso Sempronio ; ge la sostituzione di un nuovo si hanno due rapporti giuridici separati, uno di Caio k
25 La ipoteca considerata nei suoi caratteri Titolo I. Capitolo 1. Sezione 1. rentigia del credito anteriore continuano a sussistere se il credi tore ne abbia fatta espressa riserva (art. 1274 Cod. civ.). Si ha in questo caso, come osserva il Melucci (1), quasi una riunovata co stituzione deir antica ipoteca. 11. Dal principio che l’ipoteca è un accessorio del credito, deriva che se questo viene ceduto la ipoteca passa nel cessionario senza che occorra una speciale stipulazione (art. 1541 Cod. civ.); del pari, se si verifica, per legge o per patto, la surrogazione di una terza persona, che paga il debito, nei diritti del creditore, fra i diritti che passano nella persona surrogata al creditore ò da an noverarsi il diritto d’ipoteca (art. 1252, 1253 Cod. civ.). Tanto la cessione quanto il pagamento con surrogazione operano di diritto il trasferimento della garantia ipotecaria ; ma perchè del trasferi mento sia fatta annotazione sui registri ipotecari occorre che sia consegnato al consei’vatore T atto relativo, come sarà spiegato più oltre parlando delle formalità ipotecarie (art. 199 i Cod. civ.). Dallo stesso principio che l’ipoteca è un accessorio del dito, deriva ancora che V ipoteca non può di regola essere trasmessa senza la cessione contemporanea del credito che è destinata rantire. Per eccezione si ammette che un creditore ipotecario cedere la propria ipoteca a favore di altro creditore, posterg favore di un altro creditore, parimente ipotecario, il grado della propria ipoteca, o consentire una permutazione di gradi, destinata ad avere effetto soltanto fra le parti contraenti, senza che per ciò vengano in modo alcuno pregiudicati i diritti dei creditori inter medi!, rimasti estranei alla contrattazione. Ma di questi diversi fatti giuridici, riconosciuti dalla giurisprudenza e dalla dottrina, detto a suo luogo. 12, L’ipoteca è, come si è detto, un accessorio del credito, imperocché presuppone necessariamente V esistenza di un credito 24 destiuata a garantire. Per il Codice civile italiano questo ; ma noi per verità che è principio è fermissimo e non patisce eccezione crediamo che lo stesso princìpio valga ancora per quelle logislaapparcntemente almeno, hanno cercato di al- zioni moderne che, lontanarsene e di rendere indipendente dalla esistenza del credito la costituzione della ipoteca, consentito di dimostrare questa affermazione nostra con momento dal campo del notevole contributo alla coiurìdico che è la ipoteca. Ci sia una brevissima digressione. Si esce per un diritto civile italiano, ma si porta un di quel complesso istituto Un primo tentativo per rendere la costituzione della ipoteca Francia all’ epoca memorabile noscenza indipendente dal credito fu fatto in della rivoluzione. La rivoluzione francese, intenta a rovinare dalle sue fondaoperò col suo menta tutto quanto P edificio dell’ « anc-icn regime « anche sulla materia ipotecaria. La prima legge fu quella della Convenzione nazionale III. Con memorando ardimento , legislatori spirito innovatore emanata a questo proposito cre¬ dei 9 messidoro anno quella famosa assemblea non si acimprovvisati che sedevano in contentarono che la proprietà fondiaria divenisse efficace istrumento dell’ abolizione delle ipoteche occulte e generali ; non si accontentarono di promulgare i grandi principii della pubblicità e specialità delle ipoteche, nè di rendere stabili e sicure le contrattazioni concernenti gl’immobili col prescrivere renderle efficaci di fronte ai terzi ed a pora gapossa di credito in virtù aro a le for¬ malità occorrenti a tarle a loro conoscenza si appagarono fonde disposizioni ; vollero capitale ipotecario una scinta nè pensata. A tale effetto sotto l’autorità del conservatore delle ipoteche, potesse mobilizzare il valore dei suoi fondi , costituendo, per un tempo determinato Era questa una grande mèta ; di averla raggiunta con poche ma memorabili e pro oltrepassarla, cercando di attribuire al virtù di circolazioue fino allora non cono si immaginò che il proprietario, ma essi non sarà ^1) Op. e loc. cit. n. 3. à
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