^DSCHEID Holl. BERNAlil (maiu> nella R. Università Ji Ltpsia CoDsicüerc intioio c ]*rofcssorc úii - / DIRITTO DlíLLE V\m\A TÜADUZKÍ^ sola coiisciilila (iaH'Auloro e ilayli '^-aíTcaiílo fadda ●VOCATI (leU’UnÍTersUà dí Napoli e Prof. PAOLO EMÍLIO liENSA dcirUnivcrsilà di Gênova An iccflita dai tradultorí di note e riíerinicnli a! Dirillo Italiano vigenie Volume Secondo l*ARTE PRIBA \ TORINO UNIONE TIPOGRAFICO-EDITRICE TORJNESE 28 — Corso Raffaello — 28 MILANO - ROMA — NAPOLI 1904 í i
Qi\(^ LIBRO QUARTO IL DIRITTO DEI CHEDITI* v.P CAPITOLO I. DEI CREDITI IN GENERALE I. Ooncetto dei diritto di credito**. § líõO. 1 diritti di credito costiluiscono una sottospecie dei dirilii personali. Diritti personali sono quei dintü, m lorza dei quali ia volontà dei titolare è regolatrice per com- ● Elaborazioni speciali dei ®.™'?Uo’’l''unttrholzner, rrcdiii [das Recht der Forderungen] 181o- -* ed'Z. ● ■^V«ííSí delia íeofia dei diritto rootanosid rapporti di dehi o a . conriguurdo alVapplicuzione orfíVr/itr [Zusammenste heutigea ^chen Rechts von don Schuldverhaltnissen mit Bernçksichügung der heut ge ^ 'Vnwendung] 2 volumi. ISiO. — Savigny, II diritto ãdlc o (^'bligationenreeht] 2vol. 1S51. 1853 (non finito). — et U droit romain, avec Vindication des rapports entre U legis a jp a drou français. 3 tomes. 185M853. - Koclt. ^Z^atu^ dtriUo comune e secondo il diritto prussiano, con^ i igiiaia _j.fissischen moderne [das Recht des Forderungen nach ^043 o^edizíoneRecht mit Rücksicht auf neuere Gesetzgebungen] 3 vol. 1859. 1860. - Ryk, teoria aei rapporti M ““'tuíschen Rechl] teãesco [die Lehre von deu SchuldverhãUni-ssen nacli gen . 3 dispense. 1SS3. (IS87-1S89). - Hasenõhrl. H diritto aus gazioni [das üsterreichische Obligalionenrechl]. 1° oioc-p XXXIV 1* sez. 1886. Cfr. Krasnopolski, Rh. pd ãir. co«m. Late pubblicate p. 583 sg.). — Le opere di Unterholzner e Molitor -ono P Proprietà Letteraria dopo la morte dei loro autori. Savigny, í § 2-4 (1851). Brinz III p. 3-11. Pand. 1» ediz. p. 361 sg. 534 sg. Rivista di Grunhut p 2^ ediz. II p. 1 sg. (1852.1860. 1874.1879). Kuntze, Vohhhgazion^ síojjc singólare [die Obligation und die Singularsuccession Unger, i crit. [kritische Blâtter] ’ . 11 sg. e la succes- ^itolialportatore\\jdc\vQ von den Inhaberpapieren] § b4 WiNDscnEiD — Vol. II, Parle 1“. Fogl 1
3 § 250. lontà ad un comportamento esteriore, che egli agisca in un dato modo (I § 37)\ Lo agire, che viene imposto dal CONCEITO DEL DIRITTO Dl CREDITO 2 § 250. CONCETTO DEL DIRITTO Dl CREDITO portamento d'un indivíduo (o d’una pluralità dundividui), che sta di fronte al titolare; in opposizione ai diritti reali, in forza dei quali la volontâ dei titolare è rf-golatrice per il comportamento degli uomini relativamente ad (I § 39). Per giungere al conceito dei diritto di credito, è mestieri sceverare dalla cerchia de' diritti personali i diiitti di famiglia, cioè quei diritti, i quali, come si fondaiio sopra un rapporto di famiglia, cosi sono destinali a dare espressione all idea morale insita nel rapporto di famiglia (I § 39 num. 2). I rimanenti diritti personali sono i diritti dl credito. una cosa \ (2) I diritti di credito sono direlti ad {(tuf) un alto ; ma essi non sono diritti INTORNO (rtJí) ad un atlo, o sopra (íí^c;-) un atlo (Puclita, Puiid.§ 219. Ist. 1 § 30, Savigny, Obhl. 1 p. 4. Sistema 1 p. 339, ICuntze, Vobbligaziouc, ecc. p. 3-6). In quanto si chianiano i diritti dl credito diritti intorno ad un atlo o sopra un atlo, s’equipara Talto, die in forza d’essi può pretendersi, alia cosa, alfesistenle il non esislente, al permanente il transitório. Ciò non può illuminare,ma deve confondere ed ingannare. Muovendo da queslo conceito Kuntze è giunlo ad imaginarsi, che 1‘azione, come oggelto dei diritto di credito, possa venir meno, e ne svolge un argomento, come egli crede, decisivo contro la possibilita delia successione singolare nei diritti di credito (cfr. § 329 nota 10). In contrario Wind schei d , Vactio p. 154 sg.{Prospetto crit. VI p.221 nota *). {Vedi ora anche Kuntze slesso, Le obhligazioni iiel diritto romuno c odiento p. 106[« liisst sicli allenfalls sagen » — si può in ogni caso dire]). Conlro il concetto dei diritto di credito qui combattuto si sono inollre pronunziati: Brinz, Foglicrit. III p. 4, Bekker, cnY. di ifeirf. III p.450, Fitling, Ohbligazioni correali p. 29, Ziebarlh, L'csecuzionc reale e Vobbligazione [die Realexecution und die Obligation] (Halle 1866) p. 23 sg. Br uns nella Encicl. di V. HoUzendorft I p. 269 (332. 354. 40S). — Schott, 11 contraUo obbligatorio fra assenti(IS7Z)p. 45 seg., respinge non solo il diritto « intorno » ad un alto e « sopra > un alto, ma anche il diritto « ad » un atto; robbligaziono sarebbe non un diritto ad un atto, ma un diritto sul patrimônio(cfr.§252 nota 1). Gli argomenti mi sembrano non difficili a ribattersi. — Anche Hartmann, op. cit., vuol rimuovere Testremo deiratto dal conceito deirobbligazione; Tobbligazione sarebbe rivolta a che il creditore consegua,non e? -enzialmente a che egli consegua mediante Tatto dei debitore. Però anche Hai imann riconosce, che robbligazione « in prima linea » tende ad una atlivilà dei debitore, ed io crederei, che in tulli i casi, in cui Tobbligazione viene eslinla mercê un ricevere dei creditore, che non emana (direttamente od indirettamente) dal debitore, questa sia una conseguenza non dei concetto, ma dello scopo deirobbligazione. Cfr. maggiori particolari nel§ 343o nota 5.Contro Hartmann anche Scheurl ●op. cit. p. 484 sg., Pernice op. cit. p. 330 sg., Sohm nelIa Jiiv. di Grimhut IV p. 472 nota 31, Dernburg, D. 2>rivafo pruss. II § 1 nola 2, V. Schey, Jtiv. di f?cíí«7iiíí IXp. 376 nola 98. (Dernburg, Pand. U §2 nota 1, Mitteis, LHndwidualizzazione delVobbligazione [die Individualisirung der Obligation] p. 8 seg. [su questo Pernice Eiv.pel dir. comm. XXXIII p. 435]). — Secondo Sohm, loc. cit., robbligazione è bensi un diritto ad un atlo, ma un diritto ad un atto LIBERO; quindi colI’esecuzione non verrebbe stabilita la situazione cor* rispondente airobbligazione, ma quella ad essa contraddicente; resecuzione succederebbe non giã in forza di un diritto dei creditore, sibbene in forza di una norma dei diritto pubblico.Contro Sohm v. Thon,A'brwfl ghiridica e diritto soggctlivo p. 235 sg.— Brinz, Pand. 2*ediz. loc. cit. : 1’obbligazione non è un dovere {Sollen), ma una costrizione {Miissen); essa costituisce non assoggeítamento delia volontâ fp. 31), ma « vincolo di responsabilità » (Hafttmg), cioè il I dintti dl credito contengono, come tutti i diritti, un preceUo deirordinamento giuridico*, dato al titolare come di queslo precetto, come di tutti i prece 1 deU ordmamento giuridico, è, che colui, al quale il piecetto e rivolto, determini in uii dato modo la sua voD. Pernice, d. commerciale XXI p 7l8 L dl Gütt. \S1G. T) 909 s£? cjfai 1 1 Rumelin, _4vyfs! Sohm, „e,,a R,.. P- sg.)- ^ diritto soggeftivo Xi. í<;n sg (IS781 r Thon, Norma giuridtca Eiv. di Griinhnt IX p. 359 sg. (1882) (1878). V. Schey, {ridici fondamentali [Zur KriMt critica dei concetti giU' 1883). ^y'^,PappQni di debito Ti Grundbegriffe] II p. 19S sg. cmLXVIItp.lSisg^flgg-^ /■ J Rümelin, Árch.perla prat. K un t z e, ic ohbligazioni nel diritto ' P* 1 ^g. (1886). rõmischen und heutigen Rechtl n on ^cc. [die Obligationen im trim. XXIX n 481 (1) 1 diritti di credito che in forza dei diritto valere nel sono imperativi di credito si come tutt questo Puntscharl [Riv. i i diritti. Quando si dice; possa pretendere, che la volontâ sia fatta T r. campo od occasinn!^^n» determini la sua volontâ in una d. creduo consista nelfesigere; cfe! “ dcl diritto solo allora faccia torto, q„ando non ibbo V ‘'P' “■'edito che s a tanto poco nel concetto di oíedt a lui rivolta, ciô Intanto neppure respressione f dei diritto in genere. da eccez.onu però essa “orrisponde X ™ defimzione legale nel pr. I. obl.Z 11^ Imguaggio delia vita. necessilateadstringimur alicuius solvenãae rc' senso che certa maniera, si dâ una persona _ La vinciilum, gtiO secundam nostrae civitatis iura >.
^ i>50. diritto di credito, ha, di regola, per il tilolare nn valore pecuniário. Che esso debba avere un valore pecuniário, in altri termini, che un fatto, il quale,in sè e per sè, è in grado di generare un diritto di creditOjiion sia in grado di generare un diritto di credito ad un atto non apprezzabile in danaro, è una afíermazione, che invero di frequente viene emessa, ma che non è giustificabile^. 4 CONCETTO DEL DIRITTO DI CREDITO 5 § CONCETTU DEL DlíUTTO DI CREDITO § 251. diritto di credito „ . L'obbligo “ debito Quanto alia terminologia,invece di vien anche detto semplicemente ‘‘ credito corrispondenle al diritto di credito si chiama sè la causa, egU poteva anche procedere colla irrogazione di pene pecuniarie, con:ie è specialmente atlestato per il caso d’obbligazione ad una decisione arbitrale, 1. 3§ 1, 1. 32§ 12 D. ãe recept.4. 8, v. inoltre 1.92 dc cond. 35.1 ed anche III § 634 nola 1. Come confronto possono essere qui allegati anche quei passi, nei quali è riconosciuta una coazione ad una ])reslazione, che non ha alcun valore pecuniário, senza che sia nato un diritto di credito alia stessa, 1.7 D. de annuis 33. 1, 1. 44 D. dc nutmim. test. 40.-4, l. 14 § 2 D. dc rei. 11. 7, clV. 1. 11 § 25 D. de leg. lin 32, — come pure quei passi,nei quali in altri rapporti viene accordata considerazione ad un interesse, che non è un interesse pecuniário, 1. 35 D. de min. 4.4, 1. 36 D. dc bon. lib. 38. 2, 1. 71 D. de evict. 21. 2(diversa mente 1. 131 § 1 D. átí V. O. 4.5. 1). Nei diritto odierno non nè la questione delia condanna,nè quella dell’esecuzione; non la questione delia condanna, perchè noi non abbiamo piü il principio delia condanna pecuniária, non 1a questione delCesecuzione, perchè il giudice, secondo 1’0. di P. C.§ 774. 775, può ottenere con pene 1’esecuzione delia sua senlenza (diritto che anche fm da prima non gli poteva venir contrastato secondo il Recesso ultimo deli Impero § 162 e la pratica, v. i trattati di procedura civiledi Martin § 262, Linde §374, Bayer §336,Osterloh §235, Welzell §50i.f.,inoltre Wilchter, II p. 27, e cfr. anche Arch. per laprat. civ. LV p.387 sg.; Seuft.,Arch. XXV. 293.239). Pel diritto odierno può quindi veuire stabilito il principio,che ad un diritto di credito, nel resto giuridicamente sussistente, non può venire ricusato il riconoscimento, perchè la prestazione, alia quale esso tende, non ha valore pecuniário pel creditore. Da ciò certo non segue, che il giudice in tutti i casi abbia da prestare il suo braccio, quando vien richiesta qualche cosa, che non ha per Tinstante alcun valore pecuniário.II giudice non eccederà le sue facoltà, se ricusa la sua assislenza in tutti i casi, in cui il credito ha per base un semplice capriecio, ed accorda la sua assistenza solo quando il credito fatto valere è Tespressione d’mi interesse legitümo secondo il suo apprezzamento. Ma se lo p. es. mi fo promettere dal mio vicino, che esso tralasci un suouo di pianoforte, che mi disturba nei miei lavori,si vorrà allora accordare al mio vicino la libertà di rompere impunemente il contratlo? troppo ristretto è quindi il volere, fa Puchta § 220 (cfr. anche Buchka, Rapprcsentanza- p. 190. 191), astraire dairinteresse pecuniário, solo quando « 1’esigere il credito è ad' un tempo un doveremorale ». Cfr. anche Jhering op. cit. p. 91(ma inoltre anche in seguito § 314 nota 8). Senza alcuna limitazione si è dichiarato (con speciale riguardo nl contralto a favore d’un terzo) per rammissibilità dei dirilti di credito a prestazioni, che non hanno alcun valore pecuniário pel creditore (sarebbe slato. può fare difficoltà, come deblfore è « oggetto di soddisfacimento > col suo patrinioiiio; se ogli non fa la prestazione, gli vien preso il suo palrimonio; bensi ablaliva. Brinz sta soUo il predomínio delPidea, che obligatio yersouae ed obligatio reisi conipenetrino in unità concettuale(cfr.I § 224 nota 8). Contro Brinz P» ü m el i n loc.cit.(Contro Rünielin Brinz. Arch. per la prat. cif>* loc. cit.(nota*’*'). Contro il vincolo di responsnbililâ anche Kohler, lÜv. ài Griinhut XIV p. 3 sg.). — In allra maniera utilizza il concetto di vincolo di « responsabilità > Puntschart, Le basi f07idamc7iiali dei d. privato ro>7ia7io rdie fundamenlalen Grundlagen des rõm. Privatr.] (1885) p. 70 sg.(Cfr. R‘^- crit. Í7Í771. XXIX p, ^1-93 sg,}. Essa per lui è ia base giuridica oggettiva »» dalla quale il diritto soggettivo dei creditore si desume soltanto come conseguenzaForsechè 1 intensivo lavoro intelleltuale, che è stato speso in queste ricerche, ha portato un frutto corrispondenle? (3) Quesla affermazione viene specialmente apposcriata alia 1 9 § 2 Digstaiulih. 40. 7: ha forza compulsiva, essa non — < ea enim in obligalione consistere. quae pecunia lui praestanque possunt Ma la decisione, a fondamenlo delia quale qui si pone quesla massima, e, che, una obbligazione rivolta a procacciare la proprietà sopra uorno 1 ero non possa sussislere, e il procacciare la proprietà sopra un ero e non tanto im atto senza valore patrimoniale, quanto un atto impo® r j 1, ugnuno quanto è scorretto prendere alia lettera tali pronuflzie generah de le fonü faUe incidentalmente. Ora vi è pure, a dir vero, una ^ ® uuti, nei quali la ragione effettiva delia decisione, che rigetta dintto di credito e. che il creditore non ha alcun interesse patrimoniale all’attu dovuto cosí specmlmente 1. 7 D. de prae.cr. verb. 19. õ, 1. 38 § 17, i. 95 D- ào spiegano perfettaraente colla necessita delia presnpposizione delia quale essi sono scritti (diver necessita nelParticolo citato in seguito p.80 sg.). E,nonostante sibile. Inoltre, serie un ressrpatólnr; nconosciuti diritti di credito anche senza intenella 1 54 pr D tf' ^ 1.3 abbia condannato ad una sonima ^he il giudice in questo ca. da determinarei -i danaro (cfr. 1. 14 § 1 D. ãe serv. co7'r. ,II p õstrò mò CA 1 ^eo7ia delltntercsse n 124-133 Jherinc op- -cH : uiegistrato con giurisdizione voleva avocare un uorno *
7 § 251. niari^,Accanto a questi lermini noi abbiamo ricevuto dalla lingua giuridica romana Tespressione “ obbligazione ma con essa, sulForma dei diriíto romano, indichiamo non solo Tobbligo corrispondente al diritto di credito, ma anche lo stesso diritto di credito, come pure il rapporto giuridico coraplessivo, dei quale diritto di credito ed obbligo sono le due faccie^. II titolare dol credito si CONCETTO r>EL DIRITTO DI CREDITO j?) § 251, però Tuso dei linguaggio mostra una decisa propensione a restringere questa espressione ai debiti pecu6 CONCETTO DEL DIRITTO Dl CREDITO diversamente solo nella stipulazione romana) Heyer,Dissertadoni Nr. 1(lS4l) e Riv.pel d. e per la jyroc. cii\ X.S. lll p. 1 sg. {18-47); però la sua dimostrazione non è soddisfacente. Cfr. al riguardo Sintenis II § 102 nota 4, Gir* líinner,Fiâeiussione p.63sg.,B u c hk a, p.4sg., VangeroW III § 608 osserv. Nr.I. 1, ma anche Tosservazione di Rudorff su Puchta § 220. 1. Ciò che qui si dice è riconosciuto da Rudorff op. cil. ed alia nota * ib.; concorde anche, con pregevole svolgimento, Ziebarlh, nel libro citato alla nota 2 p. 29 sg. 171-172, inoltre Unger, II progetto riveãuto di un códice civilc pel Regno di Sassonia[der revidirte Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Künigreich Sachsen](Vienna 1861) p. 52 .sg., AymaU per dogmatica X p.58 nota 72, B r u ns nella Enciclopédia di v. Holtzendorff I § Exner, Conceito dei diritto di pegno p. 52 nota 112, Zimmermann, NegO' liorum gestio con rappresentanza p. õl sg., Thon, Norma giuridica e diritto aoggettivo p. 189.203,ed anzitutto con diffuso e profondosvolgimento, J herin?» in un parere legale dato nel 1878, stampalo negli Ann. per la ãogmatica XVIU p.41 sg.; attualmente anche Goldschmidt, D.commerciale 2»ediz. II Pnot. 26 (diversamente nella 1* ediz. § 64 not. 31), dei pari Hasenõhrl I p. 21 sg. Inoltre è consacrata allo sviluppo delPopinione qui difesa la dissertazione inaugurale di L. Kleine, Berlino 1884, e cfr. anche G. Lehmann» La mancanza di protezione dei heni immateriali delia vita 7iella rifusionc dei ■lanni [die Schutzlosigkeit der immateriellen Lebensgüter beim Schadenersatz]» Oresda 1884. V.inoltrele sentenze in Seuff, Arch. II. 272, XXV. 239, XXXII* 214,edin Buchka e Budde, SentenzedelTrih.Sup.à'app. di Rostoch\\^^\ cfr. anche Seuff, Arch. XXXII. 210, XXXVIIl. U. Gonlraddice Neuner, Essenza e specie dei rapporti giuridici privali [Wesen und Arten der Privatrechlsverhâltnisse] (1866) p. 64 s [über den rechtlichen Begriíf des Geldes] p. 49 not. 1, Vohhligazione p. 54. 55, B r i n z 2* ediz. II, p. 94, M e i 1 i, Riv, pel d. commerciale XXIV p. 362 sg nciWEncicl. di v. Holtzendorjf ediz. I p. 465, Dernburg, D. privato prassII § 21, Ryk, Rapporti ãi debito p. 6 sg. (oscuro: sark necessária una prestazione apprezzabile in danaro, ma non un interesse patrimoniale). Gli argomeníi di Neuner sono in sostanza, che Tirrogazione di pena giudiziaria non dà (con sicurezza) al creditore ciò, a cui tende il suo interesse, e che essa non gli giova a nulla aíXatto nella prestazione divenuta impossibile. Quindi perchè il creditore non può venire pienamente aiutato, non deve essere aiutato punto? HartmanD rimanda alla possibilita d’assicurarsL mediante pena convenzionale, ma la qn®' stione è appunto, se questa possibilita si debba elevare a coazione giuridica. [Pel requisito dei valore pecuniário, inoltre, Dernburg, Pancí.II § 17, Wendt, Pand. § 186; contro di esso, pel diritto attuale, Kuntze, Le ohhligazioni nel diritto romano e odierno p. 123 sg.], (1) Viene menzionato il fatto invece dei diritto al falto, come noi diciamo « prelesa > invece di « diritto di prelendere *, « usufrutto * invece di < diritto Hartmann, Sul concetto giuridico dei danaro 0’> Eck d’usufruire >, c come i Romani dicono « actio » invece di « ius agendi fruetus » invece di « ius utendi, fruendi s. Cfr. I, § 43 nota 2. § 44 nota 1. § 203 nota 1. — Delbrück, Vassiotzione di debiti altriii [die Uebernahme fremder Schulden] p. 3-15, per « credito > in opposizione al diritto di credito pretende affermare un conceito parlicolare, basato sulle vedute giuridiche ledesche.« Forderung » (credito) designerebbe il diritto di credito nella sua qualità astratta come valore patrimoniale e quindi la « Forãerting » non farebbe punto parte dei diritto delle obbligazioni. V. in contrario Windscheid, Prospetto crit. 1 p. 36-38, Kuntze, Vobbligazione § 25-27, Bruns nella Encicl. di v. HoUzendorfí l p. 316 (380. 405. 460); ma cfr. anche Gürgens, Aiinali per Ia dogm. VIU p. 250 sg. Gfr. inoltre § 252 nota 1 in f. (2) Piü esatlamenle: alie obbligazioni, il cui oggelto è il procacciare la proprietà sopra una somma di danaro. In queslo senso è * debito >, ciò che i Romani chiamano «rs aUenum (v. specialmenle 1. 213 § 1 D. (i<? S. V. 50, 16). Cfr. dei resto anche Io svolgimento di Brinz, Pand. § 92 (2* ediz. § 217) e nella Riv. di Griinhut I p. 33 sg. (su queslo Rümelin, Arch. per la p}-. civ. LXVIII p. 182 sg.) e di Salkowski, Sitlla teoria delia novazione [zi\r Lehre von der NovationJ p. 9 sg. — Delbrück (nota 1), in corrispondenza al suo con ceito dei « credito », anche neU’espressione < debito » vede la designazione di un concetto per sè stanle, Tobbligazione nella sua qualità astratta come diminuzione dei patrimônio, come valore patrimoniale negativo. (3) L’espressione romana obligatio indica, come Tespressione tedesca Fg/- pflichlitng (obbligazione): 1) il fatto deirobbligare (p. es. 1. 1 § 3 D. depact. 2. 14, 1. 20 D. dc iud. 5. 1, 1. 19 D. de V. S. 50. 16); 2) la condizione delPessere obbligati, provocata da questo fatto. In questo senso pr. I. de obl. 3. 13 deftnisce Vobligatio come « iuris vincuium, quo necessilale adstringimur alicuíus solvendae rei secundum nostrae civitatis iura ». Ma Tespressione viene anche 3) usala per indicare il diritto di credito corrispondente all obbligo, allo stesso modo come 1'espressione servitus è Tespressione affatto usuale pel diritto di servilü. Questa è una inesaltezza delia terminologia, che è profondamenle tadicata nel linguaggio giuridico romano e cosi frequente, che sembra supérfluo addurre per ciò speciali testi. Qui è da accennare solo alla 1. 30 D. de 0. et A» 44. 7, dove è fatta anzi parola di una « obligatio creditorum >, ed a ciò, che anche nella seconda determinazione dei concetto deli obligatio, contenuta nelle fonli, si fa valere una propensione a questa terminologia. L. 3 pr. D. de O. et .-1. 44. 7. < Obligalionum substantia... in eo consistit, ut... alium nobis obslringat « usust 251.
9 g 252. OGGETTO DEL DIRITTO Dl CREDITO “ prestazione „ (Leistung). Relativamente alia prestazione sono da osservare i seguenti contrapposti. 1. La prestazione può essere positiva e negativa, cioè essa può avere per contenuto unfare(í/n/a)odunommettere {unterlassenY^, Le prestazioiii di gran lunga piú impor- § 251-252. li sta di fronte; 8 OGCETTO DEL DIRITTO DI CREDITO chiama: “ creditore “ debitore (a). robbligato che cr O « J II. Oggetto dei diritto di credito. A. In yenerale, 252. Per oggetto dei diritto di credito qui s’intende Tatto, al quale il diritto di credito obbliga il debitore'. L’oggetto dei diritto di credito iri questo senso si designa colla parola espressione si pnò intemlero, come qui si fa, l’atlo, che può venire richiesto in forza dei diritto di credito. Ma coii essa si può anche iutendere la persona, che deve compiere l’atto, muovendo dairinesatto, ma dilTuso conceito, che nel diritto reale venga dominata la cosa, nel diritto di credito la persona dell’obbligato. Ma infine è dirAcile astenersi da diversa terminologia, sebbene essa sia dei pari inesatta, secondo la quale anche la cosa. la cui prestazione (il procacciare possesso, godimento, proprietà) può venir richie.sta in forza dei diritto di credito, viene designata desiderabile poLer sfu una ancor etto dei diritto di credito. Sarebl)e assai come o ire a questa ambigiülà coIl’intr<)duzione di nuove espresrfr sioni; ma tali espressioni non soccorrono. Cosi non resta altro, che richiamare 1 attenzione su quella ambiguita. e porre in guanlia a non usare inconsciamente tale espressione ora in questo, ora in quol senso. CtV. U n ger I p. 4-99-ÕOO.543, — Cfr. anche Kuntze, VohUigazione ecc. § 34, il quale per « oggetto dell’ohbligazione » intende 1’atto richiesto dalla slossa come tale, in contrapposto al suo contenuto. Cosl anche Salkowski, SuUa teoria ddla norazionc p.4[Vedi ora Kuntze, Lc ohhligasioni ccç. § í23]. — Koppeii, Diritto ereditario [ErbrecliL] p. 246-248, considera come oggetto dei diritto di credito il patrimônio dei debitore, che ne viene diminuito; egli si arresta quindi in modo simile a Delbrück (§ 251 a nota 1), — al quale egli anche rimanda,— al risultato economico dei diritto di credito, e non considera la sua struttura giuridiea. Contro Küppen, Schotl. // contralto ohbligatorio fra assenti [der obligatorische Vertrag unter Abwesenden] Ti873), il quale al luogo dei patrimônio oggeltivo, economico » pone il patrimônio « in senso soggettivo, giuridico », cioè la potenza giuridiea patrimoniale dei debitore in abstraclo, e cosi giunge a ciò, che robbligazione sia un « diritto sul diritto dei debitore »; in contraiio Bekker, Div.crit. trim.XY p.bil (Bekker, I § 25: diritto verso « in senso una persona ed il suo patrimônio).— Harlmann {L'ohhligozioue \^.9.0. 162sg. 272 iii basso) vuole eliminare affatto la categoria « oggetto deli obbligazione », a causa dell ambiguita delPespressione e perchè 1'essenza deli obbligazione sta nel suo < scopo > (cfr. § 251 nota 2). (1“) Anche Tomissione è una azione, una determinazione delia volontà.perô non una determinazione delia volontà all’aUività, ma airinerzia. Questo pensiero duescrittori moderni(H. Gerber, Conhibuli alia teórica ãcl fonãamento delVazione-e deli'onere delia prova [Beitriige zur Lehre vom Klagegrunde und der Beweislast] § 11, Maxen, SulVonerc deliu prova, difesc ed cccczioni [über Bewelslast, Einreden und Exceptionen] p. 200-210) lo espiiinono non felicemente cosi: i diritti di credito all’omissione sarebbero diritti di credito alla rinuuzia al diritto di fare. V. iii contrario anche üng.er una determinazione ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum ». Cfr. Bekker, la storia dei d. IX p. 306. Tanto inaggiorrnente Tespressione obligatio poteva a)venir usaLa, quando non si traUava di rilevare unilateralmente il diritto di credito o il debito, ma di indicare il rajjporto giuridico complessivo. Del senso delia parola < obligatio » tratlano gli arlicoli di Hugo nel suo Magazzino d. civ. I p.68 sg.(1791). III p.389 sg.(l8l2j e di Riedel ib. V p. 99 sg. Cfr. anche Knnlze, L'obbligazione ecc. ^ h, W i n ds cli e i d, Z/’acííO eo-c. pnota3, Kuntze, T/íoíf ai^joríaíore p.243 nota 7.ültimamente Bekker, perla st. dei d. IX p.»385 ed Azioni dei diritto pn'vato roíii. [Aktioiieu de-S rõm* Privatrechts] I p.5 sg. QuesCullimo scrittore vede nella obligatio romana,come nella actio romana (cfr. 1 § 44 nota 5 in f.[ma inoltre anche Bekker, Rir. crit.irim. XX p.340 sg.]),qualche cosa di puramente íacmsXQ[obligatio=actionc teneri)-, per lui la nalura obligatio non consiste in ciò, che essa impone un obbligo di prestazione, ma in ciò,che essa costringe ad addossarsi un iudiciuttu — Pel nostro Forderungsrecht (« diritto d’esigere »), i Romani non avevano alcuna espressione corrispondente, ma dovevano giovarsi delia parola generale « actio », sebbene una terminologia piú rigorosa per actio intendesse soltanto Vactio in senso ohbligatorio (1. 178 § 2 D. rfc V. S. 50. 16. 1. 28 D. de O. et A44. 7), cosi che .spesso le espres-sioni actio ed obligatio vengono usate come sino* nimi, cfr. fra le altre 1. S § 11 D. aã S. C. Vell. 16. 1, 1. 10 D.dc A. E. V. 19. b 1. 7 § 1 D. de cap. min. 4. õ. (4) Creditor-ãcUtor, 1. 10 1. 11 1. 12 pr. D. dc. V. S. 50. 16. Originariamente 1’uso dei linguaggio era piíi rigoroso, 1. 5 § 3 D. de O. et A. 44. 7 Riv.per la st.dei d.IX p.388 sg.,cfr. J h e r i ii g, Lo scopo nel diritto[der Zweck im Rechte]I p. 166sg.(2“ ediz. p.157 sg.). ün’espressione generale pel soggetto delia obbligazione in genere è « reus sebbene questa espressione si sia par* ticolarmente ristretta quasi interamente al debitore: ma cfr. Festus s. v. reus, Cic. de oratore II. 43, ed ancora p. es. 1.1 D. de dvob. reis 45. 2. * Qut stipulatur, reus stipulandi dicitur, qui promittit, reus proniiUeudi liabetur - Alie espressioni « creditor > e « debitor » conàspondono le espressioni « credituiu * debitum p. es. 1. 3 D. fam. erc. 10. 2,1. 1 D. de coni2)ens. 16. 2. (1) L’espreásiune « oggetto dei diritto di credito » è ambigua. Gon questa di . B e k k ô r t e « § ro'2.
11 OGGETTO DEL DIRITTO Dl CREDITO 2. La prestazione può essere transitória o permanente^, cioè essa può essere rivolta ad assoggettare rattività volitiva solo in modo transitório o in modo permanente. Per manente è la prestazione negativa; ma anche la positiva può esserlo®. 8. La prestazione può essere semplice o complessa . Semplice è la prestazione, che è rivolta alia produzione d’un unico effetto; complessa è la prestazione, ü cui effetto può venire raggiunto soltanto mediante una moltiplicità di attività volitive,ognuna con effetto distinto^.La prestazione complessa consta d’una pluralità di prestazioni; ma questa pluralità è pensata come unità sotto un punto di vista collegatore. Dove manca il punto di vista collegante, si ha, non una prestazione complessa, ma semplicemente una plin‘olita di prestazioni^. Anche dove si ha effettivamente § 252. § 252. tanti sono le positive^; ma fra esse alia loro volta sono di speciale importanza quelle, che hanno per contenuto il procacciare la proprietà, un dare nel senso strettamente giuridico delia parola^ Inolíre la prestazione positiva può avere per contenuto: il procacciare un qualunque altro diritto, il liberare da un onere reale od obbligatorio, il consegnare una cosa a scopo di semplice detenzione di fatto 0 d’uso 0 di sfruttamento, o una qualunque altra attività. II contenuto delia prestazione può anche essere misto di fatto ed ommissione,o delle varie specie dei fare"^. 10 OGGETTO DEL DIRITTO Dl CREDITO II § 129 nota 31“, Thon,Norma giuriãica e dir. soggettivo p. 200 nota 18. scrittore accennato per ultimo (op.cit. p.199 sg.) va piíi oltre e nega, che - Vohbligazione negativa > sia in genere rivolta ad una «-"terminazione delia volont^* Cosí pure, a quanto pare, Kohler, Ann.per la ãogm. XVIII p. 263. Hartmann, VoUligazionej). 117. 118 si dichiara non tanto contro la « deterrniní^' zione delia volontà aU’inerzia quanto contro la designazione delia stessa corno prestazione od azione. Energicamente per il conceito qui sostenuto ZUelma^n» Errore [Irrtlium] p. 61 sg. (2) Esempi di prestazioni negative tralti dalle fonti: 1. 2§ 5 1. 4 pr. 1.75 § 7 .83pi. 1. So §o D.de V. 0.45.1,1. 13 pr.D.comm. pracd. 8.4.Appartengono » questo novero anche i diriui tecleschi cli bannalitá,cioè quei diritti, in torza dei qnal. alcnno puo ^lelare, che gli abitanti di un certo distretto si provvedano, molino rjfnf che da lu. per certi bisogni(privativa di birra[Bier^wangl molino {MHhlemw:\, di forno [Bachofenzw.], ecc.). ^ ch^M^nUficl U d^ritt^r P^oP^età, ma,secondo Ia nota terminologiar m rRorani n 1 nota 4): dare una cosa- , P°ssibile diversità dei contenuto delia presta' zione,usano le espressiom: facere,praestare (1.3 pr. D. O ^ 44. 7)- Dflrc, nel suo senso stretto, si riferisce nl ^ j- -.A ^ coS^ fspfnnrln ü u ^ ^^^isce al procacciare un diritto sopra una senso piü lato indica ogni altra specie p ocacciare, p. es. dare operas (fra le altre 1. 8 pr. D. ãe op Uh 38^1). par. tanto denota liantitesi di da™,qnanto'^ccr„pre„d:i;;è ifdil(1. ^ Lii'e;pressi»e;™.^;i;.f( Avt:;it:Vb?- ‘ ^ “ ^^Te mista di prestazione n f genere? prestazioni rispondere di qualche cosa?). Cfr UnterV I prestazione di sicurl» eper la pro.. «a. X p. 219 sg p‘ Savigny, OhUig. I p. 299-301 è Sist v’ * vVlV Rudorff, mv.per la G. P. storica Xlll p isfi''q J X«Í p, 249-264, Brinz, Panã. !■ ed. S 135 Huschke, Ib. Del resto il diritto romano è assaVlungf dT’ regole giuridiche speciali divergenti fra loro. Savi^nr oL’rrp.Tor''“ (5) Savigny, Ohblig. I p. 302. (6) P. es. la prestazione do! locafore. dei lutore. (7) Sinlenis II p. 30. 37, Gerber, per la dogni. II p. 42-;)2, Mulher, Snlla teoria ãclVactio romana [zur Leiire von der rõmischen Adio] p. 118 sg., V. Schey, Riv. di GrUnhut IX p. 3S5.392 sg. Cfr. anche I § 107 nota 8, II § 1-64 nota 4. (S) Esempi: una prestazione semplice è la prestazione negativa, inoltre il dare; una prestazione complessa è ramministrazione palrimoniale, la prestazione dei socio, (9) La prestazione di colui, che si obbliga a pagare i debiti d un altro (tutto ciò che ha la qualità d’essere debito di quesPallro), è una prestazione complessa. . debito n ed il suo debito b, si obbhga a diverse prestazioni, anche se I altro « Scire Chi si obbliga a pagare per un altro il suo non ad una prestazione com))lessa, ma non ha fuori di «ei alcun debito. Cfr. 1. 29 pr. D. de O. 45. debemus, in stipulationibus tot esse sUpulathiies, qiiot sitmmae sunf, totqne esse sUpulationes, quot species swit Qiiaini-is autem placiierit, tot esse stipulationes, qaot siimmae, totque esse stipulationes, quot res, tame7i, si pecuniam qats, quae tn tot smit stipulafiottes, qaot siitgulas esse eonspectu esf, stipulatus sit, vel acervam q)ccun{ae, non nummorum corpora, sed una stipulatio: nam q^er singulos denari stipulationes ahsu)'dtim est. Stipulationcm quoqne legatorum i . . ●im qiiamris j)lura corpora sint vclplura legata. Sed et fanihae vel omnium sei lO stipulatio ií?i« est. Item quadrigae aut lecticariorwn stipidaUo una csiL . illud et illud stipulatus sit, tot stipidationes sunt, quot corpota ». L. ● 1. 16 § 1. 1. I-iO § 1 cod., 1. 5S pr. D. de fuie,. 46. I, . 39. 6. Cfr. Dernburg, Diutt» ws constnt unam este, eod., 1. 75 § 9 eod pr. D. de rccejit. 8. 1. 35 § 7 D. dc m. c. don privato pruss. II 24-
13 DIVISIBILITÀ ED INDIVISIBILITÀ DELLA PRESTAZIOXE 5 253. siva,e si distingue dalla preslazione complessiva solo quan titativamente ; indivisibile è quella prestazione, nella quale tale smeinbramento non è possibile'^ Per parti d una prestazione si devono quindi intendere quote, frazioni^. In particolare è divisibile la prestazione,che ha per contenuto di procacciare la proprietà^ o un altro diritto divisibile% indivisibile quella, che ha per contenuto di procacciare un diritto indivisibile'’; nella stessa guisa bisogna distinguere, se la prestazione ha per contenuto la iiberazione dal di ritto d’un altro Le prestazioni, che non hanno per coníenuto la produzione d'un effètto giuridico, positive come negative,di regola sono indivisibili®; però neppurein queste un i>õi>-2õ3. una prestazione complessa, possono però le singole pre stazioni, delle quali essa consta,essere eventualmente considerate,non solo come parti costitutive d'una prestazione, ma ad un tempo come queste singole prestazioni, ed in tanto come oggetti per sè stanti di diritti di credito^'’. 12 OGGETTO DEL DIRITTO DI CREDITO Dicisibilità ed indivisihiUtà delia preaiüzione'^, § 253. 4. La prestazione può essere divisibile od indivisibileDivisibile, nel senso dei diritto, è la prestazione, che, senza pregiudizio delia sua sostanza, può venire smembrata in parti, per modo che ogni prestazione parziale è una pre stazione collo stesso contenuto delia prestazione coniples- (2) Queslo è il conceito giuridico delia divisibilità delia prestazione, mentre ruso dei linguaggio ed il conceito coinune nella vila sono propensi a designare come divisibile quella prestazione,che non può venir effettuata altrimenti, che mediante una serie di singole azioni separate l’una dairaltra, come p. la costnizione d'nn edifizio. Nel senso giuridico la costruzione d un - è una prestazione indivisibile, perchè i singoli alti, mediante i quali essa Mene efTettuata, non sono costnizione d’un edifizio (la costruzione d un edifizio non è che la loro meta). Cfr. 1. SO § 1 D. ad Icg. Fale. 35. 2 (nota S). Invece p. preslazione divisibile, perchè la es. edifizio es. la consegna d‘una somma di danaro è una (10) Cfr. su ciò Regelsberger, Studí sul diritto ipotecorio havar.[Studien im bayr. Hypothekenrecht] p. 10 sg., il quale scrittore usa le espressioni « obbhgazione radice » {Stammobligatio)i) ed « obbligazioni ob’igationen). * II piü recente belohde, La teoi [Ziocig- rami » e pm completo scritto su questo oggetto è quello di Ub* consegna d’ogui somma, che è minore delia dovuta, ê pur sempre la consegna d'una somma di danaro. Una prestazione, che in quel senso volgare vien chia* mata divisibile, è non tanto divisibile quanto complessa;quelle che si chiaraano sue frazioni, sono non tanto sue frazioni, quanto sue parti costitutive(§ 25num. 3). Cfr. Seuff., Arch. XVII 15 (?). (3) Cfr. su quanto s’è detto I § 142. _ , (4) II procacciare la proprietà d’una quantità di cose fungibili è perchè lo è Ia quantità da preslarsi: 1. 2 § l, 1. 54 pr., 1. 85 1* 1* ● de V. O. 45. 1. 1. 9 § 1, 1. 29 D. de sohit. 4fi. 3. II procacciare la propnela d’una cosa divisibile, p. es. un fondo, è divisibile, perchè la cosa da prestar..! lo è (I § 142 num. 1 in f.). Ma in ogni circostanza la prestazione, che ha per contenuto il procacciare la proprietà, è divisibile mediante la c. d^ divismne ideale delia cosa da prestarsi (I § 142 num. 4). L. 54 pr. D. de T'. O. 4o. f 1. 9 § 1, 1. 34 § 1 D. dc sohit: 46. 3, Ubbelohde § 6. (5) L. 5 D.de usiifr. 7. 1,1. 13 § 1 D. de accept. 46. 4. Ubbelohde & J. (6) L. 17 D. de serv. 8. 1,1. 25 § 9-11 D. fam.erc. 10. 2, 1. 2 S I. h 7- pr. U.de V. O. 45. 1, 1. 13 § 1 D. de aceept. 46. 4, Ubbelohde S b. « . [dieLehre von den untheil' baren Obhgat.onen](1862). Altre elabora^ioni monografiche di questa teor,a sono^ Kxxho Saggio duna sp:egazio„a [Versuch einer Ei-klarung der Fragmente] lex II, III, IV. LXXXV Dig. de .erborum oUigaUonilua (l8-2â), De Scheurl CommentaUo ad LL. 2. 3,4 72 eí 85 D. de ,erboru,n obUgatio- (D.ssertar.one,naugurale 1836), C. Kleyer, Des obligation, diaisiUcs et md,v,s,bíes(Brnxelles 1873),G.Leon i, Sulk obbligazioni divisibili ed indivisibiU nel d,r,tio Romano (Palermo.1882), Rümelin, La dioisionc dei diritU Tdi'! Dieisibililà come gualità dt diritti [Theilbarkeit ais Eigenschaft von Rechten]p. 68 sg.(1884)(G Leoni, La teor,a degli ohUighi divisibili ed indivisibili, 18,87 (i R üinelin, per la dog,n. XXVIII p 434 sg.(1889)]. Oltre a questi sono da riscontrare anz.tulto Sav.gny Obbl.g l § 29-36, inoltre Ribbentrop, Salla teoria delle „6W,,a..«,» eerreab.[z„r Lebre von den Correal-Obligationen] S 21-24., Brin^. Fogh cr,t. IV p. 4o-.-,2 e RanilMe § 130, 2> edk. I[ S 228-231 V § 567 osserv. 2. Sintenis II p. «.55. SiebenhLr p. 135 sg. 208 sg., Ryk, Rapporti di debito (1) Wáchter, Arch. j>cr laprat. civ. XXVU 31, Ubbelohd ,a III anger0vv Obbligazioni correo^^ P- 95 sg. - p.187, Rubo p.32 sg.. Sche uri e p. 22 p. 49 sqq.. Savigny note 4-6: Rümelin p. 189 sg. (7) Ubbelohde § 10. (8) L. 72 pr. D. de V. O.45. 1. « Stipnlationes non dmãwitur earnrn ● ywrtí divisionem non recipiunt, veluti viae Idem puto et si quis , Rümelin p. 18 sg. 171 §353. Scheurl p. 68 sg.
§ 2Õ4. 15 DETERMINATE22A ED INDETEKMINATEZZA, ECC. 14 § 5-^3. D1VI3IBILITÀ ED INDIVÍ3IBH.ITÀ DELLA PRESTAZIONE è escluso, che i’effetto da conseguirsi per via dí esse possa venire realizzato per quote^ ò divisibile od indivisibile, lo è anche il dirilto di credito tendente alla prestazione'’^ II significato pratico delia distinzione fra diritti di credito divisibili ed indivisibili sta in ciò’°, che il diritto di credito divisibile può venire parzialmente estinto, e che esso può scindersiin una pluralità di diritti di credito reciprocamente indipendenti, mentrc l’una e Taltra cosa è impossibile nei diritti di credito in divisibili (è). Secondo che la prestazione JDeterminatezza ed indeterminatezza delia p'estazione'^, 254. II contenuto delia prestazione può essere piü o meno esattaniente determinato dal fatto costitutivo dei diritto di credito h Fra i casi, nei quali la determinatezza non è completamente esatta, è d’imporlanza giuridica la seguente distinzione. Od accanto airindeterininatezza si ha nello stesso tempo il rinvio ad una fonte, mercê cui Tindeterminatezza deve cambiarsi in determinatezza, o ciò non è. Se ciò non è, rindeterminatezza va a profitto dei debitore, non dei creditore; il debitore può,nei limiti delia determinazione esistente, prestare ciò che vuole; in quanto egli non è vincolato, è libero*. Se però Findeterminatezza ê di tal maniera, che il debitore possa sottrarsi ad ogni obbligo di prestazione, un diritto di credito esiste solo fittiziamente^. La fonte, alla quale si fa rimando pel comali^iãstipulatus siyuputa ftindum írorfi (in proposito Savigny. Obbliff. I p. 33osg.,Ubbelohde§ 7, R udorff su PuchU § 222.b,Rümelin p. 191, Scheurl p. Seuff., Arch. XXXI 3\S),vel fossam foãiri can, vet operas rei pM Ins snailc; hormn ennn iMsio 'corru,„pU stipula2 : - ● opus manicipilusleres facerr uíssus est, m(hvtdunm videtur legatum; neque enim ullum balineum aut ullum tlieatrum aut stadium fecisse inteUigilur, qui ei propriam formam, summatione continglt, non dederit L.85§2D.de V O 45 1 per le omissioni: 1. 2 § 5. 6, 1. 3, 1. 4 pr., 1. S5 § 3 D. de F. O.45. l’. vel insulam fahriquae ex conUbbelohde § 11 pletamento delia indeterminatezza, può essere la dichiarazione d’una delle parti, o la dichiarazio ned'un terzo^, o -14. Rümelin p. 197 sg. (9) Appartiene a questo punto,p. es.,Tastenersidal molestare con una nrelesa S""ííí """ ■" “● p. 207. 269 in ba^so) è d opini^ne “ n"; T indivisibile. Ciò non è giusto^ Ciò che in negativa sia sempre es. un 1. 15 ! sciare a mezzo. Un’altra questione è di cert^Te per ro"bhr’ ● sione divisibile vale in tutti i rapporti lo stesso ad una omisf per í’obbligazi atto positivo divisibile. Cfr. § 301 num 2 vedo in ciô alcun migliorament;. Che co”sa sonT.' (10) Savigny p. 322-325 349-q=i} ttui i , (11) L. 2 § 1. 1. 83 pr, SSD.de V. 0. 43 Del modo. in cui si procede nei diritti di ® pluralilè di creditori o debitori, si far.á caso d’una one ad un come eguali. lo non diritti di credito eguali **' minutamente. ' Parola in seguito (§ 299) pÜ> * Unterholzner I § 105. 106, Savigny, Obbl/g. I § 38 sg., Sintenis II p. 26-36, Holzschuler UI § 208, Brinz 2‘ ediz. 11 § 240-243. (1) Sulle rigorose esigenze dei Romani per il « eeHum * come o^etto obbligazione {stiqndatio certi, condicfio certi), v. Savigny, Ohblig. I p- 3SS nota c e Sistema V. Suppl. XIV Nr. XXXII-XLVI. Cfr. anche Huschke, Uutm (Darlehn) p, 209 sg. (2) Cfr. 1. 99 pr. D. de V. O. 45. 1, 1. 106 eod. (3) L. 94 1. 95 1. 115 pr. D. de V. O. 45. 1, 1. 71 pr. D. de leg. 1“ 30, 1. 35 § 1 D. de cont7\ emt. 18. 1, 1. 69 § 4 D. de J. D. 23. 3, I. 1 C. dc dot. proi». 5. II. L. 71 pr. cit.: « magis dcrisoinum est, giiani tdile legatum ». Cfr. 1. 17 1. 46 § 3, 1. 108 § 1 D. rfe V. O. 45. 1. V. anche § 314 nola I. Cfr. Seuff., Arch. X. 241, XIII. 219, XV. 211, XVI. 26, XVII. 124. XXIX. 14, XXX. 138, XXXII. 214, XXXVI. 21, XXXVII. 300, XXXVIIL 220, XXXIX. 294. Goldschmidt, ■O. commercialc 2* edíz. II p. 55 nola 23. (4) Nella 1. 25 pr. D. loc. 19. 2 si dice: « Si metxes x>^'o»dssa sit generaliter alieno arbítrio, locatio ei conduclio contrahi non videtur »■ Cfr. le citazioni § 386 nota 5 d. djÍ 254.
ü 2ÕÍ-2Õ5. 16 DETERMINATEZZA ED INDETERMINATEZZA. ECC. § 255. 17 DETERMINATEZZA ED INDETERMINATEZZA. ECC. 1. Obbligazione alternativa^ stare.questa o quella cosa". Una cosa egli deve prestaria; non è indeterminato se, ma ciò che egli deve prestare. Perciò robbligazione alternativa non può essere considerata come obbligazione condizionale^ Ma ciò che il debi- ■ tore ha da prestare, dipende, giusta quanto s’è testè detto (§ 954), dalla sua scelta^\ non da quella dei creII debitore deve prerapprezzamento dei giudice'', od un qualsiasi altro fatio®. Se la decisione èrimessa alia volontà dei debitore. si deve ancora por mente, se egli non sia con ciò libero da ogni vincolo, ed a seguito di ciò non esista punto un diritto di creditoh Se la fonte indicata ricusa la decisione, è come se non si fosse punto falto ad essa rimando^ Ove sia in certo, se da essa si trarrà una decisione, e Tindeterminatezza è di tal maniera, che essa ponga in questione Tesistenza dei diritto di credito, si ha nel frattempo soltanto un diritto di credito condizionale®. (1) Suirobbligazlone alternativa sono da riscontrare: Vangerow lU§5ü9§®^* osserv., Savigny, OhWg. I § 3S, Fitting, Obhl. correali,^. 136-169. V.anclie Holzschuher III § 210. Lelteratura piü recente: O. Nanne, JjòbhUgaziovc disghcntiva [die Disjunctivobligation] (1876, pubbllcata nel ISSO, Dissertazione inaug.). Bern s tein,Sulla teoria delia volontà alternativa edei negozi giuridici alternativi [zur Lebre vom alternativen Willen und den alternativcn Rechtsgeschaften]. Sez. I Berlino 1S7S. (Questo scrittore richiama Tattenzlone su ciò, che la < volontà alternativa » si può appalesare efficace non soltanto nel campo delle obbligazionije non solo in quanto concerne Toggelto dei rapporto giuridico da coslituirsi; egli solleva inoltre la questione,se aceanto alia « volontà alterna tiva » non si possa porre una * volontà generale » ad essa strettamente affine 255. Sono specialmeníe da porre ín rílíevo fra 1 casi delVindeteiminatezza delia prestazione quelli, in cui il contenuto ella prestazione e determinato soltanto alternativamente stes.í= ‘^asi robbligazione stessa si chiama alternativa o generica , e promette nel progresso dei suo lavoro una piCi esalta ricerca delia < volontà indeterminata >, V. al riguardo attualmente Zitelmann p. 500 sg.). [Ryk nello scritto, che sarà tosto menzionato, p. 132 sg.], Pescatore, La c. d. ohUigasionc alternativa, ISSO. Su questo: B ernstein, Biv. pel ã.commev' cialeXXlX p. 602 sg., Pfersche, Eiv. crit. trim. XXIII p. 305 sg.. [Ryk, Teorta dei rapporti di ãchito (Lebre von den Schuldverhâltnissen) p.129-26S]. Vedi anche in seguito note S“, 5“. Quanto alia denominazione, cfr. 1. 2õ pr. D. quando ãies 36. 2 ed inoltre 1. 124 D. dc V. S.50. 16, I. S §5 D.decond. inst. 28. 7, 1. 7 § 4 D. de iniur. 47. 10,1. 2§ 3 D. eo quod certo loco 13. 4.1. 9 pr. D. de serv. corr. 11. 3. Pescatore p. 1 nota 1. Uno schizzo di diritto comparato dà Bernstein, Eiv. per la G. P.compar.II p. 392 sg.(ISSO). (2) P. es. dare questa o quella cosa, fare quesla cosa od eseguire questo lavoro, ecc. Naturalmente il dei contemiti di prestazione, fra i quali honum honae fidei, arhitrariae, in acqmm allorquando il conlemitn rioii ^ ®cisione finale dipende dal giudice anebe dalla »da vo.ont,dV.na peil”: deve venire determinato taol*^ ( et arhitrium loni viri, in oddo-í7í”^ quanto dal suo equo apprezzamentí’ toc. 19.2,1. 76-8of" rr I D Tu \r’ ■ i O. 23. 3. 1. 3 C. de ■ 31 prom. 5. 11, 1. 1 D , 1. 22 § 1 D.*S. 1, 50. 17. Cfr. l- 3“ . mand. 17. 1. compTâ, w,^ »i (6) P. es. prata la COS., cír. 1. 7 S[77Tu a sua volta ha coiU 1- 27 D. de ley. Ro 3R ' ‘ '^^ntr. emt. 18. 1, 1. 3Õ § 5. 6 eoda (7) Cfr. § 380 (8) Se non cheil debitorpr.or,^ ■ ● Ja determinazione piü precisa renderebbe vano il diritto di iredilo^O , vece sua prenda altern che ilcreditore i ativa(§ 255 alia nota 11) (9) L. 75 D. 4 1. 15 C. de pyo socio 17. 2,1 deve esserfatta la scelta, può anclie essere maggíore di due. (3) Quindi il legato alternativo trapassa agli eredi(1.19 D. de opt. leg. 33. 5), mentre pel condizionale, come è noto, vige la raassinia opposta (I§ 89 nota 8). Cfr. anche 1. 72 § 4 D.de sol. 46. 3 colla 1. 31 D. dc V. O. 45. 1, Bernstein p. 103 sg., Pescatore p. 16 sg.[Ryk p. 206]. Tiene per una obbligazione condizionale l’obbligazione alternativa Adickes, Salla teoria delle conãizioni [zur Lebre von den Bedingungen](1876) p. 27 sg., però soltanto quella, nella quale il debitore ha la scelta, e senza contrastare, che neppure in questo caso può esser posto in questione il se deirobbligo delia prestazione.[Una pluralità di obbligazioni con reciproco rapporto di consunzione ritiene Ryk p. 211 sg.]. (3^^) Che il debitore abbiala scelta,lo dicono anche le fonti;che la scelta venga dichiarazione di scelta, non è con ciò numero definitivamente compiuta mediante una gli è stata rimess^ prestazione; egli con se egli si ostina,deve contentar®^' decisione. Cosí p. es. neirobbligazioO® se . 05 TV 7 contr. emt. 4. 38, g 1 ' ' menzionato al § 255 I. de e nota 1 2. 1. 141 § 1 D. d-í V. O. yf rend. 3. 23. Cfr. Peseato* nel libro ■Q mt. , p. 70 sg. 2 WiNDSCHEiD — Vol. II, Parte 1*
19 S 255. DETERMINATE7ZA ED INDETERMINATEZZA, ECC. 18 § 255. ditore^; il creditore ha la sceita solo quando ciò è stíibilito alhatto delia costituzione deirobbligazione (espressamente o tacitamente) Non va scambiato coll'obbligazione alter UEIERMINATEZZA ED INDETERMINATEZZA, ECC. nativa il caso, in cui il debitore, inentre è tenuto ad una prestazione di contenuto determinato, ha la facoltà di liberarsi anche con una prestazione di un altro deterininato contenuto L’obbligazione alternativa può diventare semplice, cioè essa può concentrarsi in un solo contenuto di prestazione, per modo che tanto viene meno il diritto di scegliere uu altro contenuto di prestazione, ■come anche sotto ogni altro rapporto da quel momento si fa luogo a quella disciplina giuridica, che corrisponde ad una obbligazione tendente soltanto a questo conte nuto unico di prestazione®. Una tale concentrazione si avvera 1) mercê la prestazione efTettivamente compiuta’^; detto (nota 9). In questo senso Pescatore p. 151 sg. crede dover porre sul1’avveríenza contro la * esagerata imporlanza[Ueberschàtzung] data alia scelta »● (4) § 33/. ãeact. 4. G, 1. 25 pr. 1. 34 § 6 D. de coutr. emt. 18. 1, 1. 10 § D. de I. D. 23. 3. (5) L. 75 § 8, 1. 112 pr. D. de V. 0. 45. 1, I. 10 § 6 D. de I. D. 23. 3. ^ Naturalmente al creditore può venire altribuita la scelta per un dato caso anche mediante disposizione legislativa; ma nè il primo, nè il secondo dei casi alle* gali da Savigny, Obhlig. I p. 385 (1. 17 § 5 D. comin. 13. 6. I. 2. 8 C. de resc vend. 4. 44) si riferiscono a questo punto: nel primo il creditore ha la scelta, se vuoí porre sotto questo o quel punto di vista giuridico la specie dei íalto, che si presenta e se in conformità voglia dedurre questo o quel diRITTO CREDITO II secondo appartiene alia c. d. facultas alternativa (v. la fine delia 7inní tí^editore ha la scelta, si deve dire, che ogni contenuto di prestaonee subito tn ohhgaUone,^o\(tU nulla impedisce al creditore di far valei-e ubUo la sua volonta, che gli venga prestato appunto questo contenuto. Quin^* la nelM 76 D. de íe,. 30. V. anche I. 112 pr. D. de T. O- 45- 1 ^ m biversamente, se la scelta comprestazione* 7h’ d’alcun contenuto di effrt ivTsrmt rr r ma soltanto colla prestazione 1 5o1 1 dovuto. Quindi l.%6 § i- Dquello effettivamente dovnto. VnTcL " prestazione puo esser^ scevro da vincolo in i-pIi ● riseguenza di ciò è, che il debitore non però anche in questo caso dir subito ; 2“'«ía gííiô.40. 9. In tanto si P sia m obligatione, cfr. 1. 128 D de y oZl' prestazione, che e cetti degliscrittori sono deiresío aslai di ’ ^ 'I sempre sia °P- crede, «h® e si manifesterebbe soltanto mpd' ^ °o"ctto »; quale? sarebbe ancora laten che nella giurisprudetl^^^^^ Bernstein op. ciL, è d’avvi^<>: Tuna abbia ammesso, che nerh-Mr ®°®tenute due opinioni, delle qu^ ‘ alternativamente sia m obligatione l’altr^.° "®ssuno degli . oggetti - indjca obligatione, e col contrasto di qúestp enírambi espressioni: pendeuza sospensiva e risolmwT ° Ja 1. 19 D. deleg. 11° (cfr.II § 426 nota u\ \ ® spiegare specialmente ^ nella 1. 10 G. de conã. ind. 4. 5 (cfr ’ ^ ^“^^^c^ersia decisa da Giustinia"! Bernstein trova fra la 1 26 S iq n ^ ® contraddizione, che r. 0. 45. 1. Secondo Puntschart nello™’"*' ‘2. 6 e la 1. 2 § 1 D; ^ [cfr, Eiv. crit. trim. XXIX p. 511 sg.] prima ^ ^ ‘ora alcun diritto del creditore masnUanf ●● ®celta non esiste punto anco ■ ““ *e questo scrittore chiama la baS< giuridica oggeltiva del diritto. Tutti questi scrittori non fanno una differenza fra il caso, in cui il creditore, ed il caso in cui ÍI debitore ba la scelta. Questa differenza la fa Pescatore loc. cit., ma ne eleva 1’importanza nel senso, che egli ammette, nel caso del diritto di scelta del creditore, che questi sia subito creditore d’ogni contenuto di prestazione, che esistano quindi piii diritti di credito, dei quali 1’uno venga consumato mediante 1’esperimento deli altro. Tutto quanto Pautore ha in falto di prova relativamenle a ciò sla a pag. 77-79. -GontroPuntschart anche Bernstein, Riv.peld.commerciale XXIX p.602sg. [Karlowa, Eiv. di Griínhiit XVI. 431. Contro ogni specie di « pendenza * Ryk p. 206 sg.]. (5*) Quesfallra prestazione non è in alcun modo in obligatione, ma solo in sóliitione. Cfr. come esempio § 396 nota 3 e le azioni nossali (Karlowa, Procedura delle azioni di Icgge [Legislaclionenprocess] p. 120 sg.). In generale Wachter II p. 198-200, Unger I p. 493-495, Pescatore pag. 264 sg-, Zitelmann, Errore p. 509. — Qualche cosa di simile può aver luogo da parte del creditore in modo, che il creditore abbia la facoltà di porre colla sua volonta al luogo del credito esistenle un’altro credito. Cfr. Regelsbei ger, Ann.per la dogm. XVI p. 159 sg., Pescatore p. 269 sg., Zitelmann, loc.cit. (6) Ciò è vero specialmente per la liberazione del debitore per sopiavvenula irapossibilità non colposa in relazione al resíduo contenuto di prestazione. o ho mutata, di fronte alia quinta edizione, Tespressione nel testo, per escludere il malinteso, che dopo la concentrazione 1'obbligazione venga giuridicam^te trattala anche pel tempo anteriore come semplice, malinteso nel quale è e e tivamente caduto Pescatore p. 133 sg. ^ (7) Anche se il debitore ha la scelta, egli presta ciò, che presta, come o\ u o. Didiv. op. Brinz 2^ ediz. II § 242 nota 4, §242 nota 26.— La prestazione deve esser fatta completamente. La prestazione parziale d uno dei diversi con ténuli di prestazione non è punto una prestazione, poichè è incerto, se sopra Tallra parte dello slesso contenuto di prestazione, e i in o venga
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