ÍS. CúAmíAõ- de CamfiM. Direito Público Aéreo A natureza jurídica do ESPAro E A NAVEGAÇÃO AÉREA EM ANEXO; CODIGO BRASI LEIRO DO AR COM ANOTA ÇÕES E JURISPRUDÊNCIA. PREFÁCIO DO Sdu<i^ó> RIO DE JANEIRO 1 9 4 1
w r ISSOCItííí 8í S «'/"'■■●‘●íi lí ?ím e I B l- K > T E (. ji\ rft? Cn'<<nz*J3 Oatn f'J.*do Voivma H ^ I t^fegiatrado por; -â-- NikirUfêiSA JIUGSÍl&DeA DSiO ESPAÇ® AEBEO ■ i
, .JS.^ ■ . r lá t ' 'í \ ,1 I I í I > }● wma E--S B / t ● ■' í-r I ● ^ ■íí/í? ' o -. ● ● * A I ' j : i Á memória do meu r sopro e -amigo Dr. Alfredo Thomé Torres inteligência e cultura foram muito 1 ( I N.‘c'o ^oU,y cuja fontes minha ^eu trae de i , t t p:. ● mais fecundas na formação da vida profissional, dedico este balho como preito de gratidão saudade. 5 / » V V \ I. I lÀ * * .i I I : :'>● ‘ y/ ‘i, ; M [V vm f \ ' ● ir ; V ■m. 4 r - -:-a f hT vvíiíMt V ● ír^ íá ' K y |\ V. -
PREFACIO Foi com grande satisfação que percorri as interessantes pági nas do Direito Público Aéreo, da autoria do consagrado intelectual A. B. Carneiro de Campos. A descoberta de Santos Dumont, após tantos anos de experiên cias e sacrifícios, creou um novo capítulo na ciência do Direito. As grandes emprêzas internacionais de curtando as distâncias, facilitando o intercâmbio, anulando dentes que, produtos da natureza navegação aérea, enos acicomo as vastas extensões panta nosas, os desertos de arèia, as montanhas, os lagos, etc., conspira vam contra o espirito gregário do homem, creando e fecundando um isolacionismo e um bairrismo incompatíveis com o espirito de soli dariedade humana, vieram crear uma nova ordem de cousas que. antes, não entravam na cogitação dos estudiosos do Direito. "Vencido o espaço, transformada essa enorme massa azul do firmamento em veiculo para possantes máquinas, surgiu logo no es pírito daqueles que se dedicam a defesa dos direitos dos homens e das sociedades a interrogação; a quem pertence o espaço 7 Será o espaço terra de ninguém” 7 Terá uma nação sobre o espaço, que como uma abóbada azul cobre o território, os mesmos direitos e as mesmas regalias que lhe assistem o sub-solo 7 O que é o espaço 7 Enfrentando essas palpitantes teses, inicia o ilustre autor da presente obra o seu interessante estudo. Lembra, de começo, o pen-
r ■■ .' /'i : » \ 1 sarnento de Guibé. de que o espaço aéreo e atmosfera ou ar atmos-' férico, são cousas inteiramente diversas. Esse importante capitulo da natureza do espaço, merece do autor uma série interessante de desta questão na importante tese, em que afirma guinte : "Não ha poder que possa imprimir na aÉmosfera, de forma permanente, o menor sinal de sua autoridade, nem é concebível que a ação do Estado ou suas atividades industriais em súmula o secomentários, onde expõe a opinião de Ragmond Leblanc. Gari ZolImann, Felix Hement e Silva Costa, de quem sublinha os seguintes conceitos a modifiquem ou a transformem. A idéa de fazer recair o direito soberano do Esta do sobre a atmosfera, seria assim contrária á sua própria natureza”. : O ar existe em um incessante movimento, perpetuo mo bile. e por isso não ha cabimento jurídico para distinguir o ar do se O notável jurisconsulto, porém, na sua grande visão, frisou bem que, a liberdade do espaço tinha também seus limites. Acha espaço aéreo, tanto mais quanto humana, e sem sociabilidade não ha direito”- E se sem atmosfera não ha existência va que ela não podia franquear as fronteiras que garantem a sobera nia dum Estado. Aceitava a liberdade do espaço no ponto de vista de que não fossem creadas dificuldades â expansão do intercâmbio aéreo entre todas as nações amigas, mas, cerceava essa liberdade desde que viesse me permitem, direi que Silva Cosfa creou, ou antes, reconheceu uma analogia entre o espaço dos navegantes e o espaço astronômico. Assim, para o grande físico Heinstein, o espaço de al gum modo não existe sem a matéria. E' a matéria. K?'.í na sua opinião. a comprometer a segurança do Estado subjacente, qual compeíia proteger a vida de seus habitantes e de seus bens. que crea o espaço. Na ausência da matéria, uma o espaço é uma ficção, cousa impossível, inconcebível. Assim também, antes da cons trução das aeronaves, o espaço era quasi uma palavra vã. Mas des de que o engenho humano povoou-o de inúmeros aviões, cuja ve locidade é muitas vezes ao a existência Explêndido capitulo este. onde o autor discorre com grande habilidade e não menor erudição, sobre a extensão que pode atingir a liberdade de A' , ) superior e cuja segurança corre paralela com as dos mais modernos íransaí/âníícos, os juristas tiveram que legislar sobre ele. E é precisamente a esse aspeto da questão do ar atmosférico que é dedicada a presente obra. uma aeronave em face dos segredos de uma forta leza ou os recantos de uma habitação, bem como até que limites sistiria ao Estado .> as- > direito de interditar a atmosfera sobre o os seus domínios. No capitulo segundo desta obra. trata o autor da “Teoria da Liberdade do Espaço Aéreo”. De início lembra que " 1870. segundo nos conta Joseph Kroell. no seu Tratado de Direito Internacional Público, o primeiro documento oficial sobre to, uma famosa carta dirigida por Bismarck ao tempo da guerra desse êxito balões E nunca como agora, no presente conflito, em que o velho mundo, desmentindo a sabedoria popular de que o juizo humano se aprimora com o tempo, se tornou tão oportuna esta obra. A vio lação dos céos de certas nações limítrofes tes, tem creado casos dos mais sérios, que podem evoluir de sim- . pies pedidos de informação às represálias mais violentas, matéria 1 vasta esta que o espirito esclarecido do autor de Direito Público Aéreo desenvolve com tanta inteligência e sabedoria, que torna este capitulo um dos mais dignos da meditação dos estudiosos desses Com efeito, o presente conflito europeu transformou os céos da Europa num vasto anfiteatro de anatomia de direito. A vida do ci- -dadâo, a segurança dos bens. o arquivo da história de velhos pai- > ’ t '' >' remonta a ● K o assunEstados beligeran- ao Governo Francez, s usaram com com ano, quando os franceze cuja carta esse estadista alemão fazia ■'ÍX suspensos, em > sentir a sua intenção de tratar 'f, os aeronáutas por forma idêntica a qualquer pessoa que franqueasse as linhas inimigas, isto é. í ■ K, como espiões”. E assim, ora atacada a liberdade da ocupação indistinta do paço, essa questão arrastou-se até raiar do século XX, quando foi posta em termos definitivos- Deve-se a Fauchile es- > o esclarecimento
í zes, gravado na magestade de seus monumentos seculares, o espílabor de tantas gerações, retratada em obras gigantescas, em monumentos maravilhosos, e o talento artístico d^~ aqueles que viveram em outras éras, que nos legaram estas estátuas que falam, com a eloquência muda da austeridade das suas linhas, do gênio do seus autores, tudo isso hoje periga, e a ameaça vem de cima, vem do céo, vem de onde até poucos anos atrás, só nos vinha a esperança e o consolo..- habil operador, inteiramente senhor dos assuntos que trouxe a debate, faz com que esta obra seja ao par de uma leitura inte ressante pelo seu carater objetivo, imensamente agradavel pela correção por que foi escrita. Muito ainda desejaria eu dizer sobre tão valioso trabalho dispuzesse, nesta altura do ano. de tempo necessário. rito de iniciativa « se Não terminarei, porem, esta despretenciosa introdução, chamar a atenção de todos aqueles que se interessam pela política aérea, tão bem definida no artigo 9-° do Decreto-Lei 1.687. de 17 de Outubro de 1939, para esse trabalho que, devido extensão territorial e as numerosas fronteiras que contamos sem nossa No terceiro Capitulo de seu trabalho, o autor aborda e Teoria da Soberania do Estado sobre o espaço aéreo. De iní cio lembra que o conceito de soberania não tem rigorosarnente va riado nos últimos séculos. Depois de citar Grotius e Bluschli. passa em revista o que sobre o assunto pensam Grunwal, Joseph Kroell, Marcei Le Goff e tornando novamente a Kroell aprova este autor quando afirma ; “Não ha necessidade de se fundar a soberania na própria soberania", E’ de opinião que “foi a guerra de 19H-1918 sua colaboração sangrenta que contribuiu de modo decisivo a nossa com as demais nações sul americanas, tem para nós brasileiros, um interes se todo especial. Rio, 30 de Outubro de 1940. EDUARDO GOMES com a CORONEL para a vitória da teoria que dá ao Estado o poder de estender a sua soberania ao espaço aéreo que lhe fica acima do território”. O quarto capítulo é também cheio de atualidade, pois trata do espaço aéreo marifímo, onde mostra que Grotius e Selden se distingmram, o primeiro na defesa do “Mare Liberum", que foi a tese triunfante. segundo que reivindicou para a Inglaterra o “Mare que resultou o prmcipío de que ao Estado cabe o direito de esíender a uma faixa determinada do direitos inherentes ao seu poder soberano. e o Clausum" do mar costeiro, certos Nos capítulos seguintes, estuda acima dos rios a questão do espaço aéreo ios, golfas e baias, lagos e arquipélagos, mostrando sempre o mesmo carinho e critério. Revelando um profundo conhecimento do tão interessante que escolheu para o presente trabalho, estuda, ain da, a atmosfera como bem do dominio publico e o espaço aéreo correspondente às regiões livres. Encarando tais questões, sob todos os seus aspectos jurídicos, dissecando-as com a precisão de capitulo de direito íi
f CARTA DIRIGIDA AO AUTOR PELO João Mãngaheirã Rio, 30 de Dezembro 940. Illustre Collega Dr. Carneiro de Campos. Acabo de ler cs oiiginaes do seu livro — Direito e não tenho senõo que lhe enviar minhas felicitações muito sinceras, tão boa foi a im pressão desta leitura. Seu livro ha de figurar entro os melhores que sobre tal matéria se tem publicado. £m nossa lingua, nenhum lhe é superior. E ainda mcds, e sem exaggero: até este momento nenhum se lhe pode equiparar. Esta é a opiniõo que lhe expresa, sem laivos de lisonja e com a mais perfeita lealdade o seu collega e admirador. Publico Aereo João Mangabeira
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CAPÍTULO I 0 ESPAÇO AÉREO SUMÁRIO Espaço Aéreo, seu conceito. Espaço aéreo, atmosfera, ar a osférico; opiniões de Guíbé. Raymond Leblonc. Carl ZoUmann, Silva Costa. Distinção entre ar respiravel o ar navegaüel Quando o homem conseguiu reunir num conjun to de engrenagens metálicas, uma máquina capaz e se elevar no ar pela sua própria força e obedecer a di reção imposta pelo seu tripulante, estava posto o mais sério problema para os juristas do século atual: a quem cabería o dominio sobre o espaço aéreo ? Cabería ao Estado soberano, ficaria com a propriedade privada, ou seria indiferentemente livre ao uso de todos ? Tem-se divergido sobre o conceito de espaço aéreo. Entendem uns, e com estes Guibé, que espaço aéreo e atmosfera, ou ar atmosférico, são cousas inteii'umente diversas. 0 citado escritor, alargando a I de atmosfera, diz que “talvez um dia a ciência ensinará que existe uma quarta classe de córpos lado dos sólidos, dos líquidos e dos gazes, noçao nos e que ao cumprirá dar lugar ao fluidos (1), o que emprestaria (1) Silva Costa, Dir- Com. Mar. Fluv. e Aéreo, 1935. vol. I. pg. 59.
^ ● t ; — 16 — — 17 — ao ar os característicos de cousa. A seu vei, o espaço é o continente, enquanto a atmosfera é o conteúdo. Também Raymond Lebianc aceita essa distinção de espaço aéreo e ar atmosférico (1): “l’air est chose ont dit les jurisconsultes romains; cepenété faite: il a 1 air mais quanto “sem atmosfera não ha existência huma na; e sem sociabilidade não ha direito”. Na sua opi nião o ar deve ser considerado como “aderente à terra”. podemos compreender no terreno juaéreo separado da atmosfera. E' princommune, dant ici une première distinction a et aussi Tespace aérien”. Certo nao ridieo o espaço cípio pacificamenle aceito de que o direito só existe existe sociedade. E como muito bem pondeGosta, se privarmos o homem do ar, tornaexistência humana e inexistente A essa noção alia-se iguahnente Carl Zollmaiin (2). “This disagreement rests in part on a coní usion bet^w^een the air and the airspace. It is a floating, drifting, shifting substance somewhat like an animal ferae naturae and resembles the water of a navigable river drawn, it knows not whither, by the irresistible force of gravity. Only under will the air above any particular piece of ground be the same for any length of time. A different situation exisls in regard to. the airspace. This, like the banks of a river or the shores of an ocean, is permanent in its very nature, and is, therefore, to a certain extent capable of being reduced to possesion. If this distinction is kept in mind much of the difficulty in understanding the international discussio no fthe subject will disappear”. porque rou Silva se impossível a ciedade e o direito. O espaço sem o ar, corresponde ao vácuo, ao nada; torna-se inapropriado à respiração e impraticável ao tráfico da aeronave, que encontra o seu ponto de apoio na resistência do ar. a soextraordinary circunstances very Mas, se é certo que não devemos considerar sepa radamente, na esfera jurídica, o ar do espaço aéreo, não menos certo é que se impõe uma distinção entre ar, como elemento respiravel, e atmosfera, como meio navegavel. Ensina-nos a Química, como veremos em outro capítulo, que o ar é a mistura de gazes, onde predo minam o oxigênio e o azôto, a qual fórma em torno a lerra essa camada fliiida, inodora, transparente, sem sabor, extremamente scnsivel ã ação do calor e do frio, que é a atmosfera. Se a ciência distingue assim o ar da atmosfera, considerando essa como a espessa camada gasosa que envolve a terra, e o ar como a substância de que se compõe aquela, essa distinção em direito também é hoje essencial em face da condição navegavel do es paço aéreo. A exemplo do que se observa com os rios nave gáveis, onde se distingue a corrente, ou o rio, da água propriamente dita, aquela entrando para a categoria Silva Costa (3), porém, combatendo a opinião de Guibé, contesta essa noção. Depois de citar Felix Hement que compara a atmosfera “a um outro mar, mais leve, mais movei e mais agitado”, i’epele essa distinção alegando que o “ar existe em um incessante movimen to, perpetuum mobile”, e por isso nao ha cabimento jundico para se distinguir o ar do espaço aéreo, tanto (1) M. Le Goff, Tr. Th. Pr. de Droit Aérien, 1934, pg. 20. (2) Law of the Air, 1927, pg. 3, § 5. (3) obr. cit, vol. I, pgs. 56 e scg.
r rr- ●"è; I :é V- . — 19 — — 18 — do Estado. Observa Diigiiif (1), ao tempo em que es creveu o seu livro, “que com os jírogressos de nave gação aérea, crear-se-âo num Tuturo próximo verda deiras róías aéreas, balizadas de bem do domínio público enquanto esta permanece como cousa comum, é dever distinguir-se o ar respiravel, que é o ar propriamente dito, do ar navegavel, que é a atmosfera considerada no seu todo, na sua extensão total. nas condições impostas pelas necessidades especiais desse modo de locomo ção, e que dessa forma não está cerfamente longe o momento onde uma determinada extensão do ar atmos férica) será submetida à intervenção do Estado que o seu livre uso seja garantido; A atmosíera já nao é, como ouír’ora, inaccessivel ao homem, indiferente às suas tentativas, ela é hoje, muito ao contrário, dominada pelo homem, que põe ao seu serviço a capacidade e a força dos enge nhos aéreos, cada dia mais aperfeiçoados. i para e que assim existirao verdadeiras dependências aéreas de domínio público”. Dessa forma não se póde conceber que a mesma noção que serve ao ar como elemento absolutamente indispensável à vida dos seres, sirva à atmosfera, campo onde se desenvolve a navegação aérea. Se um se des tina às necessidades da vida biológica, o outro se des tina aos imperativos da vida econômica dos povos. São dois problemas diversos e que diversamente devem ser considerados. Cumpre distinguir ças, Essa previsão de Dnguil encontra justo éco no giande desenvolvimento da nova arte de navegar. O ai e hoje cortado em todas as direções por centenas e milhares dc aeronaves, que diariamente cruzam o es paço azul dos trópicos, ou as frias camadas das regiões geladas, no cumprimento de um mister, sein embargo minta vez da violência do tempo ou do rigor das tem pestades. No correr do ano de 1935 nada menos de 657.000 km. de tráfico aéreo regular eram percorridos no mundo cada dia (2), cifra que com o atual desen volvimento eleva-se a mais de 1.000.000 de kilometros. O passageiro que necessita efetuar uma viagem rá])i011 o cnibarcador que precisa remeter com certa urgência unia mercadoria de pequeno porte, prefere decididamente faze-lo por via aérea a despeito do seu elevado custo . O as suas diferenscjiarar os seus fins. É pesar as suas utilidades, mistér examina-los à luz dos bons princípios jurídi cos, mas na razão do progresso-atual e de acordo com os avanços científicos da nossa época. Na antiguidade esse problema importância. Os romanos não conheceram navegar através da. não teve maior na arte de espaço, mais do que as tentativas de Icaio paia alcançar o Sol com as suas azas de cêra, logo derretidas à aproximação do astro-rei, ou as ga lopadas de Pégaso montado por Belorofonte. Por isso, alóra o princípio que submetia o espaço aéreo à pro priedade privada usque ad coelum, o ar para eles não passou do aspecto biológico. Correm porém os séculos e o advento da aviação vem dar ao espaço aéreo novo aspecto, ele torna-se abjeto de direito público, a ele se estende o domínio o uso da via aérea para a correspon dência é hoje familiar a todas as classes, sendo certo que o comerciante da atualidade só faz uso da via conuim em sc tratando de correspondência local. Para ilusírornios com um pequeno exemplo esse desenvol- \ ) k (1) M. Goff, ob. cit., pg. 63. (2) Walter Pahl, Les Routes Aériennes du Globe, 1937. pg. 37
^ 20 — viTOento, lembremos que na Suécia o transporte posíaí aereo elevou-se em dez anos na proporção de 5 para 100. Entre nós o movimento global da corespondência aérea passou de 29.249 ks. em 1930 para 209.228 ks. em 1940. Mas a navegação aérea encontrava no seu berço um sério obstáculo a transpor: como peneirar a aero nave nesse imenso espaço que se superpõe ao terrilório das nações? Assistia-lhe o direito de faze-lo li vremente, ou importaria isso em infração à soberania do Estado subjacente? Qual a natureza jurídica desse espaço ? Eis o que vamos, a seguir, examinar. A natureza jurídica do espaço aéreo necessita de ser estudada num tríplice aspecto: 1.®) Acima do território do Estado O ESPAÇO AÉREO AOMA DO TERRITORSO DO ESTADO e zonas adja¬ centes; 20). Acima das regiões livres; 3.*^) Acima da propriedade privada. Estudaremos os dois primeiros aspectos no pre sente trabalho, reservando ao último um facículo aparte que publicaremos I-Teoria de Fauchille: Liberdade de Espaço Aéreo ÍI - Teoria da Soberania do Estado sobre o Espaço Aéreo. a seguir. ■r 1
CAPITULO II TEORIA DA LIBERDADE DO ESPAÇO AÉREO SUMÁRIO: Fauchille: libardade do espdço aéreo; direitos de conervação do Estado subjacente, seus limites, reunião de Gand, 1906. Ampliação dos direitos de conserraçâo (Fauchille, 1910); Instituto de Direito Internacional, reunião de Madrid, 1911. Instituto de Direito Internacional, Outros adeptos da liberdade do espaço aéreo: Meili, Merighnac, soberania numa zona limitada em altura e espaço territorial, liberdade além desse limite; D'Hooghes, Oppenheim, Pradier-Fodéré. Inconvenientes dessa teoria. Nessa parte do nosso trabalho interessa essencialniente o problema na esfera do direito público, caben do aqui indagar: é livre o espaço aéreo ou aplica-se sobre ele o poder soberano do Estado ? Remonta a 1870, segundo nos conta Joseph Kroell seu Tratado de Direito Internacional Público Aéreo no (1), o primeiro documento oficial sobre o assunto, famosa carta dirigida por Bismarck ao Governo uma Francez, ao tempo da guerra desse ano, quando os francezes uzaram com êxito balões suspensos (2), em cuja carta esse estadista alemão fazia sentir a sua in- I (1 ) vol. I, pg- 2. (2) R. Pederneiras, Dir. Int. Compendiado. 1933. pg- 237. 1 I
— 25 — Mas, ao mesmo tempo que Faucliille assim con cluía visando facilitar o mais possivel o tráfico aéreo, ele entendia não dever negligenciar a segurança do Estado subjacente, ao qual reconhecia competir pro teger a vida de seus habitantes e a existência dos bens. Para isso julgou suficiente crear uma chamou “zona de proteção”, onde o Estado chamados direitos de conservação. Até que altura, porém, extender-se-ia de proteção ? Segundo Fauchille essa extensão devia ter limite a l.õOO mts, de altura, distância que llie pareceu sufi ciente pax'a evitar a possibilidade de se fotografar o solo (1). Abandonando a idéia por outros ensaiada de ser adotado para a atmosfera u'ra limite equivalente a medida então usada para os mares territoriais, a vista e o canhão, que declara não serem princípios de soberania nem títulos de sua aquisição, mas tão so mente meios de assegura-la, posto que a soberania nao deve se confundir nem com o poder da artilharia, nem com o alcance da vista, preferiu fixar um limite de onde lhe pareceu impraticável a fotografia, muito embora viesse mais tarde reconhecer o seu erro (2). Nos limites dessa zona de proteção seria p lido ao Estado se opor a tudo que lhe parecesse pe rigoso ao seu território, à saude de sua população, ou aos seus interesses econômicos. Não lhe seria porém admitido impedir que circulassem aí os aerostatos de qualquer nação uma vez que não se achassem amea çados esses direitos de conservação. — 24 — tenção de tratar os aeronáutas por fórma idêntica a qualquer pessoa que franqueasse as linhas inimigas, isto é, cOmo espiões. Mas, verdadeiramente, a questão da natureza ju rídica da atmosfera só foi posta em termos definitivos ao raiar do século XX, quando Paul Fauchille se apre sentou em campo para defender a teoria da liberdade do espaço aéreo, cujos princípios tanto haviam de im pressionar, em 1906, os membros do Instituto de Direi to Internacional, ao examinarem o regime da telegra fia sem fio (1). Fauchille (2), cujo nome deveria ficar definiti vamente ligado à teoria da liberdade do ar, partindo do princípio de que o direito de soberania supõe de fato uma certa posse material, fixa e durável, exerci da a título exclusivo, e que o ar pela sua natureza fluida é inapreensivel, ao mesmo tempo que a todos pertence como res communis, conclue pela afirmação de que a atmosfera deve ser declarada inteiramente livre, não cabendo aos Estados nem direito de proprie dade, nem direito de soberania sobre ela, porisso que é arateriahnente impossível a uma nação ter a atmos fera em seu poder, à sua disposição. Diz ele que não ha poder que possa imprimir na atmosfera o menor sinal da sua autoridade, de fórma permanente, nem é concebível que a ação do Estado ou suas atividades industriais a modifiquem ou a transformem. A idéa de fazer recair o direito soberano do Estado sobre a a atmosfera seria assim contrária à sua própria na tureza. seus zona, qué exercería os essa zona ermi- (1) Annuaire de L’Institut de Droit International, t, XXI, (1) J. Kroell, obr. cit, vol. I, pg. 19. (2) La Circulation Aérienne et les Droits des Etats en Temps de Paix, 1910, pg. 7, em nota n.° 3 da pg. 6pg. 327. i (2) Lc Domaine Aérien et le Régime Juridique des Acrostates, Revue Gen. de Droit íntern- Public, 1901, pgs. 414 e seg.
— 26 - 27 A teoria da liberdade do ar depressa ganhou ade ptos, incluindo-se entre eles o Instituto de Direito In ternacional, que discutindo o regulamento para o re gime da telegrafia sem fio na reunião de Gand, cm 1906, aprovou nos seguintes termos o seu artigo “L’air est libre. Les Etats n’ont sur lui en temps de paix et en temps de guerre, que les droits nécessairs à leur conservation” (1). abaixo de um limite de 500 mts. do solo, salvo para os casos de partida ou chegada das aeronaves, em virtu de do dever que tem o Estado de resguardar a popu lação dos incômodos provocados pelo barulho dos mo tores e das indiscrições aéreas. Aos perigos da espioopostas medidas de carater excepcional nagem seriam fundadas ainda no direito de conservação. O Estado seria autorizado a interditar a navegação aérea acima determinadas regiões estratégicas, notadamente fortificadas. O sobrevôo do território A praticabilidade do espaço aéreo como via de transporte viria, entretanto, alguns anos depois, impor aos próprios sectários da teoria da liberdade do ar, especialmente a Fauchille, algumas modificações no regime. Dedica este ein 1910 um artigo aos direitos do Estado em face da circulação aérea c aí traça novos rumos para o sistema. Sem se afastar da sua escola, procura todavia alar gar mais os direitos de conservação e defeza do Estado, que define como todos os direitos essenciais para sal vaguardar a sua integridade e a sua existência, tanto jurídica como moral, cabendo-lhe afastar todo presente, bem - de sobre as áreas seida defeso às aeronaves miiltares extrangeiras, posto Estado estando autorizado pelo direito de con- que, o servação a se precaver contra tudo que fosse de natuameaçar o seu lerritório, não somente no pre- reza a sente como ainda no futuro, a sua atmosfera, comquanto livre e'm princípio, não deveria estar sujeita a ser utilizada pelos Estados extrangeiros para instru ção de suas frotas aéreas, que algum dia poderíam ser lançadas contra ele. Seria proibido aos aeronáutas em vôo acorapaiiharem-se de aparelhos fotográficos, a menos que fossem especialmente autorizados isso. O direito de visila seria admitido no território aéreo para salvaguardar os interesses econômicos e "sanitários do Estado. Segundo Fauchille, a visita aérea não deve ser confundida com a visita marítima, que é em tempo de paz no aito-mar. Escreve ele: mal I como se precaver contra qualquer pengo ou prejuízo futuro (2). Não mais limita a exten são onde devem ter a exercício os atos que o Estado ha de piaticar para tornar efetivos esses direitos, podenfol serem exercidos a qualquer altura (o). Sem embargo de continuar prochimando a liber dade absoluta do ar, propõe, apoiado nas conclusões de Ferber (4), seja interditada a circulação aérea defesa do Estado limítrofe nao O direito de conservação autorizar em tempo de paz a visita dos ' efeito t tem poi (1) Annuaire de L’lnstitut de Droií International, t. XXI, navios extrangeiros em pleno mar, essa visita aparece atentatória à independência dos Estados cie os navios; o ar sendo livre tanto quanadmitir a visita dos aerostatos na realidade a pg. 327. ria como que dependessem to o alto-mar, como a atmosfera? A resposta é (2) obr. cit., pg. 6. (3) Kroell, obr. cit., voi. I, pg. 19. (4) L Aviation de Crête à Crête, de Ville à Ville, de Contir.ent à Continent, 1908, pg. 153. 2 facil. É que em
/ — 29 — 28 prende certaines mesures à detei’miner, en vue de leur propre securité et de celle des personnes et des biens de leurs habitants” (1). situação não é a mesma pai’a os dois casos: para o mar, ha, ao lado do pleno mar, o mar territorial onde o Es tado ribeirinho gosa de um direito de policia, suficiente para garantir seu direito de Outros autores acompanharam Faucliille conservação; no espaço tudo se passa de- modo diferente: a qualquer altura x|ue se encontre o aerostato, ele tem meios de lançar sobre o solo objetos contaminados e contrabandos” T. . , sua teoria, uns negando ao Estado qualquer direito sobre a atmosfera, outros chegando a uma conclusão apro ximada com a sujeição da liberdade do ar a certas res trições numa zona próxima ao solo, chamada" zmaíi territorial (2). (1). Por fòrça da liberdade a que se sujeita a atmosuma outra consequência se verifica. Contrariamente à teoria antagônica, o regime da liberdade sub mete as leis do pavilhao e à justiça dos paizes resnectivos, os atos passados a bordo das aeronaves em vôo sobre território extrangeiro. Excluem-se do regime porem aqueles que venham ferir os direitos de conserEstado subjacente, como por exemplo os atos da Z ''«'^E-abando, ou atentatórios à saude rj, .. ^Ç3o. iepi’essão deve se processar perante L dt? 1 E-atando-se de aeronave privada e por a diplomatica tratando-se de aeronave pública. Para Meili, que assevera que séculos a liberdade do fera. como no correr dosmar foi proclamada, a liber dade do ar é uma imposição da natureza paralela ao mesmo princípio”, a soberania deve ser admitida dentro de uina zona limitada em altura. Também Merighnac é partidário dessa analogia, equiparando o principia de liberdade do ar ao princípio da liberdade do mar, que, como diz ele, segundo acordo unânime, é conside rado como insusceptivel de propriedade e de sobera nia (3). V Essa escola, que o próprio Faucliille combate, consiste em dividir a atmosfera em duas camadas ralelas. de era, a rigôr, partidário de uma liberdade absoluta. Ele entendeu poder Estado Íe ^érea com os direitos do bcí-dlde T a respeito da bbc dade do ar. Se ele falhou no seu objebvo, enconou todavia largo apòio na defeza desses princípios, que o Insiituto de Direito Internacional mais uma vez consagiou era 1911, aprovando na uma resolução consubstanciada -j- . , - Pauma inferior, de extensão limitada, ligada ao solo, representada pelo espaço territorial, a exemplo do mar territorial, sujeita ao poder soberano do Estado, subjacente, a outra acima desta, infinita, inteiramente livre. conciMas essa escola teria por Fauchille, que ser regeitada até mesma que argumenta muito razoavelmente: reunião de Madrid seguintes tei'raos: “La ciixulation aérienne internationale est libre, sauf le droit des États pour les Étals (I) Annuaire de Tlnstitut de Droit International, vol XIV. ver Kroell, obr. cit., vol- I, pg. 15. (3) Des Lois et Coutumes de Guerre, Kroell, pg. 20. sous-jacents de (2) cit. em nota por (1) obr. cit., pgs. 7 e 8.
U ' 31 =- 30 — deveras muito singulares. Por exemplo, nave que voando a mais de 1.500 mts. de altur trasse na sua rota uma colina, cujo flanco se elevasse numa proporção de 2.000 mts. de nivel por 200 de tensão, o piloto dessa aeronave podería observi quanto lhe interessasse nessa colina. uma aeroa encon- “Se o ar, por sua natureza, repugna à idéa de sobe rania, deve-se repelir essa idéa tanto para uma parte como pax^a toda a atmosfera” (1). exar tudo Ainda outros escritores, enti'e eles D’Hooghes, Oppenhein, Wliealon, Bluntchli, Pi'adier-Fodéi’é, en grossam a corrente que apóia a teoria da liberdade do esjxaço aéi’eo, partidários uns da liberdade sem res trições, oxxtros adeptos de uma zona de espaço terri torial de liberdade restrita. , , ^ j . numa distância de duas centenas de metros apenas, sem ferir, o vem ine, posto se encontrar fóra da zona de proteção isto é, a mais de 1.500 mts. acima do nivel do solo o outro erro de Faudiile, mais tarde por ele pr,o reconhecido, foi pensar que o Estado estaria berfado contra qualquer hostilidade lendo próaco- Mas, a despeito dos esforços de seus adeptos, não mereceram aceitação, de um modo gei'al as teorias da liberdade do ar e de um modo particular a teoria de Fauchille, a c[ual apresenta vários inconvenientes. O primeiro deles é sem duvida, como assinala Josepli Kx’oell, a dificuldade na aplicação do sistema (2) A íixação de um limite exato para o espaço territorial, onde o Estado ficasse autoiãzado direitos de por cima -lo uma camada de ar de 1.500 mts io tempo em que espaço aéreo defendeu tudo é bem dif arte fotográfica, eom a sua de vòo do seu teiTilóri Talvez i precursor da liberdade do essa tese, fosse assim, mas hoje não só a arte de voar, como a evoluiram consideravelmente, aquela aparelhagem moderna e um raio de acão tes lent"*'’"" f P— IbL ® as placas sensíveis aos raios infra-vermeinos, capazes de captar com a mais i tidez fotogi’afi o erente; a exercer os seus conservação, leria que ser concebido por uma linha imaginária pai'alela ao solo, acompanhan do-o Ora, impresionante nia dezenas de quilômetros. Conhecemos por exemplo, uma fotografia da costa de Dover iKida de Calais, distante 40 kins., de uma nitidez abso luta. Vimos igiialmente em um exemplar da graphic JNIagazine " Mercedes, em todos os seus acidentes, elevações e declives, enquanto o solo fosse plano nao haveria dificulno conti*òle exato dessa altitude; seiãa relativamenle facil às autoindades locais conhecerem aeronave estaria voando cienti’o da zona de proteção ou não, como iguatmente seiãa facil ao piloto manter a altura da sua rota sem ofender os direitos do Esta do sobrevoado. Mas, quando se tratasse de paiz mon tanhoso, ccymo a Suiça ou o Chile, a situação seria bem diversa las ■dade se uma Geooutra fotogi-afia tirada de Vil o Aconcágua cerca de 150 kms. daquela cidade argentina cente-se que a visibilidade do alto é muito mais com pleta e que uma camada de atmosfera de 1.500, 2.000, ou 3.000 metros a na qual apai^ece que fica a Acres- 1 J e o policiamento tornar-se-ía dificílimo, sinâo impossível. Demais esse regime ou não impediría a tomada de iotografias com nitidez mesmo de detalhes. Nada mais féuil, pois, do que o levantamento de todo o território de um Estado pelo serviço de espionagem de um outro % creaina situações (1) obr. cit., pg. 4. (2) ver obr. cit, vol. I, pg. 24. 1 j 3
I — 32 — Estado, e isto protegido pelo regime da liberdade do Igualmente o espaço territorial co'm limites no principio do alcance do canhão ou do poder visual, não nos parece procedente. A crítica de Faucliille, que o combate, é inleiramente justa. A soberania de Estado não pode ficar à mercê do seu poder bélico ou da capacidade visual, posto que aquele varia segundo as reservas de ouro da nação e a vista sofre alterações sensíveis de pessoa a pessoa. Adotar esse critério seria admitir soberanias de diferentes portes, e o direito não concebe essa diferença. Luxemburgo e Montenegro, Paraguay e São Salvador, têm soberanias tão respei táveis quanto a Inglaterra ou a Rússia, a Alemanha, ou os Estados Unidos da América do Norte. A soberania é um direito que se não altera em razão da maior ou menor torça do Estado que dela gosa. Aliaz, hoje dia, se bem que não haja ainda uma medida unifor me, esse critério de medir-se a soberania vai decaindo rapidaniente. No que respeita, por exemplo, a águas territoriais, a maioria dos paizes proclama em milhas a extensão do mar costeiro (1), que Epitacio Pessoa pretendeu fixar para o Código de Direito Internacio nal em 6 milhas (art, 53), muito embora alguns paizes reclamem maior extensão, como a China que se julga com domínio sobre uma zona de 100 milhas e a In glaterra que considera a baia de Funday como fazen do parte de suas águas territoriais. (2) E no que toca — 33 — ao espaço sobrestante o território de um Estado, dirse-á melhor hoje, que o avião é mais depressa meio de assegurar a sua soberania do que a vista e o canhão. O avião é uma poderossima arma de guerra coluna de ar que fica acima do território do Estado é melhor resguardada e policiada pelas aeronaves do que pela vista mais acurada das sentinelas. Um outro erro dos sectários da liberdade do ar foi o de partirem de um pressuposto falso. Eles ar. um e a um por via de regra encaram a atmosfera pelo seu lado físico pela sua natureza inapreensivel, pelo carater de cousa comum do ar como elemento absolutamente indispen sável à vida dos seres. Mas, a atmosfera em face da navegação aérea deve ser vista por outro aspecto, deve ser olhada antes como via de comunicação e transpor te, distinguindo-se, como atrás dissemos, o ar respiraem vel do ar navegavel. Poderá parecer absurda essa di visão, mas se considerarmos o que se dá com as águas de um rio navegavcl e a sua corrente, que o direito destacou para efeitos jurídicos diversos, fazendo in cluir esta na categoria de bem do domínio público do Estado e sujeita à sua soberania, enquanto reserva àquelas o carater de res cominunis, facilmente aceita remos essa distinção, como demonstraremos em outro capítulo (1). (i) ver o cap. X e XI. (1) R. Pederneiras, obr. cit., pg. 125: “A regra costuraeira marca o mar costeiro numa faixa, de trez milhas marítimas de largo contadas da terra na baixa-mar”. (2) E. Pessoa, Codificação Americana de Direito Internacio nal. vol. III, nota à pag. 35. i
35 — Qtítefero de 1919/ divergências e alterações; Convenção Ibero-AmeTÍccm'CT de 1.® de novembro de 1926; Convenção de Hovtma do 20 de fevereiro de 1928 I O conceito dc sobcmniíi iiíio tem i’i§oi*os3in0ntc iiltinios séculos; desde Grotius variado nos que « dixpa Bhintschli que a define como summum imperium, siimma potestasff até La puissance conskíerée dans sa inagesté et dans sa force suprême (1), a soberania tem sido invariavelmente um dos característicos do Estado, repugnando à sua concepção a dualidade desse poder numa mesma nação. Assim segundo dos autores citados a divisa (2) sob dois as pectos; u'm positivo que arma o Estado de absoluto ])oder sobre seu território, outorgando-lhe o direito dc íazer reconhecer e executar suas leis, de exercer sua jurísdição sobre pessoas e coisas do pais; o outro neg-ativo que lhe permite excluir do seu domínio, o doiBÍnio de qualquer nação estrangeira. Tal é o i)oder que se visa estender à atmosfera sobreslante o território das nações, poder que se exer cerá em toda a sua magestade, dc forma idêntica e com os mesmos fundamentos que se tem exercido até então sobre o território. CAPÍTULO III »● TEORIA DA SOBERANIA DO ESTADO SOBRE O ESPAÇO AÉREO o i SUMÁRIO: t — Soberania, seu conceito, Grotius, Bluntschli; fundamentos da soberania sobre o espaço aéreo: escola olemõ, Grunwald; opiniõo de Joseph Eroell; ojrinião de Marcei le Goff; outras teses; Loiibeyre, Improcedência da teoria da so> Smimoff; sutileza dos distinções, beremia absoluta sobre o espaço aéreo. Classiiicoção dos dlver> sas teorias segundo os autores Mac Nair, Henry Couonnier, Ama deu Giannini, Oppenheim. “ fronco-alemã: 1904: incidente bedão Tchudi: 1910: novo incidente na fronteira russo-germônico. Indecisão. 1911: sobrevoo da Bélgica e da Holanda por aeronaves alemães. Lei ingloza de 1911; acordo franco-germãnico de 1913; Pecretos íroncezes de 1913 e 1914; guerra de 1914-1918: atitude dos paizes neutros em face do sobrevoo dos naves beligerontes; I n — o costume anterior. 1870: guerra - na fronteira ruaso-germdnica com o í Os autores têm dissentido quanto aos fundamen tos da soberania sobre o espaço aéreo. Querem uns, seguindo a escola alemã, que ela se funde no interesse do Estado. Apoiando esta escola escreve Grunwald (3) que o “direito do Estado sobre o espaço que o seus territórios por aeroopinião do Prof. Niemeyer quanto ao sobre- r vôo da Holando por aeronaves alemões. UI — O sistema adota¬ do pelas chamadas "grandes convenções" sobre tráfico aéreo: espaço aéreo com a liberdade de passagem inofensiva para aeronaves estrang^ras. í soberania sobre o Preliminares. Interpre tação do que seia passagem inofensiva. Opinião de Joseph Kroell. Excesso de cautela e exagero da expressõo. a soberania iras leis dos paizes, classificação destas segundo Henry Couonnier; outras leis: Cóàiqo BrasllelrQ do Ar: o sistema legol dos EE.UU. (1) Theéorie Générale de TEíat, trad. de A. dc Riedmatten, 3877. pag. 420. (2) Obr. cit-, pag. 214. (3) J. Kroell. obr. cit.. pag. 28. O direito positivo: i As convenções: Convenção de Paris de 13 de
3Ó 37 domina não pode se exercer além dos limites recla mados pelo seu interesse”. Joseph Kroell (1) pretende que o espaço aéreo seja acessório do solo e por isso entende desneces sário procurar outro fundamento para a soberania fóra dos consagrados à soberania teiTÍtorial. Escreve ele; “II n’y a pas nécessité de fonder directement cetíe souverainété aérienne des États, car elle n’est qia'mi accessoire et une application particulière de la souverainété générale des États”. Outra escola funda a soberania do ar na necessi dade do Estado assegurar e proteger a vida da nação. “Elle (a soberania) doit se borner à assurer la défense etla protection légitime des États survolés”, diz Marcei Le Goff (2). Segundo essa escola, ao Estado, que tem a seu cargo velar pela tranquilidade de seu povo gurança de seus bens e pela defesa da nação, compete impedir qiie paire acima de seu território quaisquer ameaças . O estrangeiro, na hipótese de ser adotado n regime de liberdade do ar, ficaria de fato muito a vontade para estudar e levantar plantas por meio da íotograíia, dos principais pontos estratégicos, das vias de comunicação, das praças militares, das localidades interditas, das bases navais, das fortificações, de todo o tenitorio sobrevoado enfim, o que importaria mam permanente perigo para o Estado. A soberania aérea encontra também fundameiilo na relação estreita existente entre o sólo e o espaço.. O único fáto da atmosfera se encontrar acima do ter ritório do Estado seria fundamento bastante para este exercer sobre ela os seus direitos. “Cest parce que„ — escreve Loufaeyre constante avec Tesi^ace aérien cet État est seul en relation sous-jacent, par la loi úe ía pesanteur, par la vue, c’est parce que cet espace esí en quelque sorte la grande fenêtre de son terriloire, par Faquelle lui arrive 1’air, la lumière, la chaleur qu^il doit avoir ds droits exclusifs securité et cette jouissance” (1), pour garantir sa Marcei le Goff (2) parece igualmente partidário de.ssa teoria quando afirma que “il existe entre le lorritoire et Fair des rapports si éíroits, qu’il est impossible de séparer les souverainété de F rautre”. ser un et de Uin escritor moderno, o Sr. Smirnoff (3), que alias se mostra muito simpático à tese de Fauchille examinando o principio da soberania sobre o espaço aereo em face dos acontecimentos atuais da Europa, pr^ura assentar o seu fundamento nos interesses dâ nS tH que o princípio da sobera¬ nia triunfou do estado de desconfiança reinante entre OS povos de então. Com e seo t exceção do fundamento escolhido pela ■ na opinião de J. Kroell muito so (4), posto que o interesse do Estado póde tender além dos seus domínios, parece-nos que os de mais íundamentos aqui apontados podem ser havidos como da mesma natureza jurídica, importando a sua chstinçao em meras sutilezas es¬ cola alemã, perigose essem interesse prático. (I) Les Príncipes de Droit Aerien, (2) Obr. cit, pag. 51, n. 96. (3) Le Príncipe de la Souverainété de TEtat 1911, pg. 171. sur Lespace aérien et les événemcnts actuels", Revuc Générale de Droit Aérien, 3939, pag, 537. (1 ). Obr. cit., pag. 29 e 33. (2) Obr. cit., pag. 61, n, IH. (4) Obr. cit-, pag. 29.
— 39 _ ‘ 38 — cavei a navegação aérea que é essencialmente inter nacional. indivisível”, nãO' A soberania é uma só, ela é “uma e podendo haver soberania territorial e soberania aérea, ou ainda soberania marítima. A soberania que se es se estende às Como se chegar a A teoria da soberania sobre mo que desejaram muitos de imi resultado satisfatório? l tende ao espaço aéreo é a mesma qu águas territoriais, é a mesma que se o território, é a soberania do Estado. Aqui Ivroelí não ha necessidade de se lundar a sobeMas, aceitar a hipótese o ar, com o absolutis- «deptos, aprescnlava-se tao absurda quanto a teoria antagônica Se uor um lado o Estado não jjodia renunciar o exercicio de sua soberania sobre o espaço aéreo, pélo outro nao era licito que se entl-a^■asse o excepcional clesen^'oIvi mento do novo sistema ele navegação, por todos tuios digno do amparo das nações. Como aqui também devia pr cendo Kroell (1), exerce sobre o tem razão, rania na pi'ópria soberania”, do fundamento na estreita relação existente eníre o território e a camada de ar que lhe lica acima e dar ao espaço aéreo a condição de acessório do solo, con duzem à mesma consequência pratica: estender à atmosfera a soberania territorial do Estado. É por isso que entendemos a distinção meramenle teórica, nela não enxergando mais do que uma sutileza acadêmica. Mas a que consequências nos levará o regime da soberania sobre o espaço aéreo? A primeira e mais importante é sem dúvida o di reito que o Estado fica armado para permitir ou não o acesso na sua atmosfera às aeronaves estrangeiras, qualquer que se ja a sua natureza ou a sua qualidade. Sendo o Estado senhor da sua atmosfera ele é livre de impedir a circulação ou de sujeitar essa cireul i’egras que lhe pareçam contra a espionagem, o contrabando, etc. A outra os tíem tudo, evalecer o meio termo, reconheque como toda a teoria contem sempre uma ]x,rlc verdadeira e uma parte falsa as teorias da liberdade do Iia lugar lhes dão i entre ti a da soberania absoluta, para a lormação de teorias intermediárias um caraler mais atenuado. ai que Surgiram, onde íoi possível então, essas teorias se construir intermediárias, riri rr.w. ^ 1 ' - . sistema coiiciliaíóIio, que talvez nao .seja amda o definitivo podemos dizer com B. V. Richardson, ’ of aviation presents an almost completelv probiems to the lawyers and the la^- i “ childhood” (2). posto que que “the law new set of is as yet in its aérea acima do seu território. ação, quando autorisada, às necessárias, para sc garantir Dividem-se essas teorias em duas categorias, uma se acha ligada a teoria da liberdade, da soberania. a outra ao regime consequência seria cada Estado poder leo i’egime a que ficaria subor- gislar a vontade sobre dinada a circulação aérea na sua atmosfera, o que tornaria impossível, como razoavelmente adverte FauNa primeira calegoria incluem reconhecem a existência -se os sistemas que nò espaço de zonas de prochille, se conseguir para o espaço aéreo uma regula mentação uniforme, como convem ao tráfico inter nacional. (I) Obr. cit., vol. I. pag. 14. The Canadian Law of Civil Aviation", Air Law, Abril 1938, vol. IX. n. 2, pag. 201. (2) Journal of J Ora, a rigor, isso importaria em tornar imprali-
— 41 = 40 — niitada; 4^) a terceira teoria com a adição de uma ser vidão de passagem inofensiva para as aeronaves trangeiras não militares. Outras classificações existem fundidade, que Georges Riper admite venha a ser o regime do futuro (1) e os que cream, em analogia ao mar, uma camada de espaço territorial, sistema que obteve aprovação, entre outros, de Mérignhac. Outros sistemas preferem outorgar ao Estado direitos de con servação em uma altura ilimitada, mas reconhecem o principio da liberdade em toda a extensão do espaço. (Fauchille, 1910). esmais completas, como por exemplo a de Henry Couannier, seguida por Amadeu Giannini (1). Aquele autor organiza seis grupos, fazendo dividir o primeiro grupo de Mac Nair em dois, um reservado à teoria da liberdade absoluta e o outro ao sistema da liberdade com restrições. Igual mente faz subdividir em dois o segundo grupo daquela elassificaçáo, consagrando a um a teoria que crêa uma zona territorial, e a outro a que reconhece ao Estado o direito de exercer a sua soberania até uma certa al tura. Mas, A outra categoria alinha os sistemas que preco nizam o regime da soberania. Estes podem ser redu zidos a dois únicos, o que reconhece a soberania até uma certa altura e o que a proclama em toda a exten são do espaço com servidão de passagem em benefício da navegação aérea estrangeira. O primeiro desses sistema é correlato ao que admite uma zona de espaço territorial e o segundo é sem favor o mais aceitavel de todos eles, é o sistema triunfante e proclamado nas grandes convenções para o tráfico aéreo internacio nal e pela quasi totalidade das leis existentes remos J ’ esses dois grupos assinalados por Henry Couannier, embora sejam apoiados separadamente por escritores diferentes (Despagnet, Fauchille, Rolland, Bonnefoy, Oppenheim, Meyer, Von Fels de um lado, e do outro Von Holtzendorff, Pietri, Hilty, Von Bar) confundem-se numa só teoria, porisso que reconhecer a existência de uma camada de ar territorial é reconhe- , como veno final deste capítulo, onde o estudaremos. De um modo geral as teorias se alinham, segun do a classificação de Mac Nair (2) cer a soberania do Estado até uma certa altura, ou seja, até o limite dessa zona territorial. em quatro grupos: 1°) o espaço aéreo é livre, reservado aos Estados o di reito de praticar os atos necessários à sua preserva ção; 2°) o espaço aéreo sobre o território e águas territoriais de cada Estado é dividido eni duas zonas: uma mais baixa de ar territorial e outra mais alta de espaço livre; 3®) o Estado tem completa soberania no espaço aéreo acima do seu território numa altura iliPreferimos por mais simples a classificação de Mac Nair, que se aproxima da de Oppenheim, sendo que este escritor ao classificar a teoria da liberdade do ar deixa de reconhecer os sistemas de restrições, que é hoje consagrado pelas leis da Alemanha e Suiça (2). O Regime Democrático e o Direito Civil Moderno", trad de J. Cortczão, 1937. pag. 257. (2) “The Law of The Air", 1932, pag. 3. (1) (1) J. Kroell, obr. cit., pag. 15. (2) Leis alemã de 1-8-1922 e Suiça. de 27-7-1920 (Constaíinoff, obr. cit., pags- 186 c 221).
1 — 42 — — 43 — II balão se encontrava acima do seu território e pois sob a proteção da sua soberania. Incidente idêntico voit a ter lugar em 1910 entre esses dois países quando os russos novíimente atiram contra a 0 COSTUME ANTERIOR Antes de entrarmos no exame do sistema triuníante, onde sagraram-se os princípios da teoria da so berania, é interessante vermos o costume que o pre cedeu. aeronaves alemães. Se é certo que esses atos correspondem a atos fundados no poder soberano do Estado, porém categoricaniente afirmar que eles um costume. nao se pode constituam São fatos isolados. Pode-se rigorosamente dizer, que foi a guerra de sua colaboração sangrenta, contribuiu de modo decisivo para a vitória da teoria que dá ao Estado o poder de estender a sua soberania ao espaço aéreo que lhe fica acima do território. A despeito do copioso material jurídico sobre a matéria surgido com o princípio da segunda década do século atual, sobre a atmosfera, o direito positivo hesitava em tomar rumo. sem continuidade, caracteiãsíica da aos quais falta a prática liabilual e sua; natureza, por força, é A'erdade, do nenhum dese volvimento da aeronáutica de então. 1914-1918, que, com a nPor outro lado, como a confirmar anterior ao conflito essa indecisão europeu, outros ])aíses renunci vam seguir o exemplo alemão, enquanto o Instituto de Direito Internacional pi'oclamava na sua reunião de Madrid (1911), inspirado nas idéias de Fauchille, a liberdade do apugnando pelo reconhecimento da soberania ar, defendida com entusiástico por escritores de renome nas letras jurídicas da Eu ropa. Nada obstava porém que a Inglaterra, que nessa altura já tinha uma concepção muito precisa da sobe rania do Estado sobre a atmosfera, viesse, depois de combater a proposta de Fauchille e Von Bar no citado Instituto, promulgar o “Aerial Navigation Act 1911, no qual era confciido ao Secretário de Estado, o direito de proibir a circulação de aéronaves acima de determinadas zonas do território ingiez (1). calor Até então o que predominava era a dúvida, era a incerteza como deveria ser encarado juridicamente o espaço aéreo eni relação ao Estado. Depois de 1870, quando Bismarck dirige ao govêrno írancez aquela famosa carta onde manifestava a intenção de tratar os aeronáutas como espiões de guerra, segue-se uin período de calma até o incidente do balao Tchudi (1) que cabe reivindicar os direitos nacionais sobre a atmosfera. Pairava acima da fronteira russo-germánica o balao alemão e aqueles fazem contra ele repe tidos disparos. O fato provoca indignação e o gover no germânico protesta contra o ato russo, alegando tratar-se de uma violação de fronteira, visto como o de 1904. É ainda à Alemanha em Enquanto isso, na Bélgica, o Ministro dos Negó cios Estrangeiros era interpelado pelo deputado Pepin sobre o sobre-vôo do território desse país por dirigí veis alemães e respondia que as questões relativas à circulação de aéronaves públicas e privadas tinham sido submetidas ao exame de uma conferência diplo- (1) J. Kroell, obr. cit., vol. I, pag. 36. (1) M. Goff. obr- cit., pag. 50. A
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