'S':. DIREIT NA MESMA UVRARIA !' ConsolidaçSo das leis civis (publicação autorisada pelo GoTerno). 3* ediçao mais augmontada. l grosso v. grande ° Promptuano das leis civis. 1 v. grande....' Estas duas obras do insigne jurisconsulto A. T. de Freitas indispensáveis aos Srs. advogados e magistrados. Cordeiro.—Codí^o a-iminal do Império do Brasil. l.v. in^». — Consultor geral do fôro.. 4 v. in-4» Cada parte vende-se tjipibem separadamente; — Consultor civil. \ v. in-4® — Consultor criminal. 1 v. in-4* — Consultor commercial. 1 v. Consultor orphanologico. í v. Ín-4® formulário de todas acções e mais incidentes que se dâo nesse juizo. 1 v. in-4'>... Didimo Junior.—DtVcíio criminai: Da Autoria. 1 v. in-4». criminal: Da tentativa c da cumplicidade. 1 v. in-4* 1 208000 168000 ] sao 38000 308000 88000 88000 88000 88000 1 in-4® LAFMETTE RODRIGUES PEREIRA 88000 38000 À V] 48000 68000 — Lei do recrutamento. 1 v. in-4<> Liberto Barroso.— Contratos e obrigações mercantis in-4® ‘ 1 V. 48000 48000 48000 48000 — A letra de cambio, segundo o direito pátrio. I v. in-4®. Questões praticas de direito criminal. 1 v. in-4®... Machado.—Afaituai dos vereadores. 1 v in-8® tribunacs, compilada dos accordaos dos Tribunaes superiores. 3 v. in-4®. . 1 VOLUME n 188000 I 98000 Lireito publico brasileiro Império. 2 v, in-4® Direito internacional. ] v in-4® Ramalho—Praíica civil e commercial. 1 v. in-4®, i e Analyse da Constituição dó 108000 88000 RIO DE JANEIRO LIVREDÍ-O-EDITOR e recurso d coróa B. L. GARNIER — 18000 00 OUVIDO*' BUA DO do Império Q9 28000 OgOOO 1877 i
íM/ii/oH V.? VI X. 3^ f\e^ \ PARTE TERCEIRA k . ÉÍSrRiJí, > “ DIREITOS PIGNORATICIOS ^ " 1' V ■i ■;fv ● ● ^ § 159.—Observação geral. 1. D’entre os direitos reaes {jura in re aliena] hs, Xves que formão um grupo á parte : O penlior, A antichrese, A hypotheca. 2. Estes direitos se distinguem particularmente dos demais direitos reaes por traços perfeitamente caracte- , risticos. 1". Tem por unico fim garantir e assegurar o cumpri mento da obrigação. %\ Não subsistem por si, mas aiidão sempre ligados, como 0 accessorio ao principal, ás obrigações que garantem. 3. A essencia dos ditos direitos consiste em sujeitar a cousa precipuamente, e por via dTim laço real, ao paga mento da divida. Typographia doApostolo ●f — Rua Nova do OuSjor «. <í? ●lv'- u ● - ' .1 r-:
l 4 direito 4. O penhor só póde ter por objecto cousas moveis. A hypolheca recahe unicamente em immoveis. A anlichrese affecta directamente os fructos e os rendimentos da cousa e, por via de consequência, a própria cousa. 5. O penhor e a antichrese têm isto de commum a cousa que affectão, é entregue ao credor sob sua posse jurídica. A hypotheca, ao inverso, deixa seu dono. ! , \ DO PENHOR E ANTICHRESE —que e permanece a cousa sob a posse do C.IPITULO I DO PENHOR. tX § ICO.—Noçao do penhor. Penhor se toma como contracto e como direito. No primeiro sentido é a convenção, pela qual o devedor ou um terceiro entrega ao credor uma cousa movei com o fim de sujeital-a por um vinculo real ao pagamento da divida (1). Na segunda accepção é o direito real, que do dito concousa {jus pkjnoris] i) I Iracto resulta para o credor, sobre a —isto é—0 direito de sequela e de preferencia (2). § 4 D. (lepact. 11, 14; § 71. (1) Fr 9§2D, de act. pignorat. l'r. 1 deact. 4. 6; Dig.Port. III, art. 1,197, RQclm§625. Muhlenbnich, § 299. RocHa 020. (2)
7 DAS COUSAS 2. SÓ podem ser objecto do penhor as cousas moveis alienaveis (5), a saber: a) As corporeas, por exemplo, uma barra de ouro, uma pedra preciosa, uma universalidade de cousas, como um 6 -DIREITO Também se denomina penhor a própria cousa emnenhada (3). ^ O contracto de penhor pertence á classe dos contractos reaes; a sua perfeição, pois, depende da entrega da cousa Assim que nao ha penhor emquanto não ha tradição (4) § — Condições dopenhor. rebanho (6); b) As cousas incorporeas, isto é, os direitos e créditos representados pelos seus titulos, como —letras, apólices, acções de companhias (7). Kão é prohibido ao devedor dar cm penhor a terceiro a própria cousa que lhe está empenhada (8). 3. No nosso Direito não se podem dar em penhor as alheias. Subsiste sempre o dominio do senhor, e O penhor presupõe duas condições existência legal: 1-* A divida garantir. essenciaes para sua ou obrigação que elle é destinado a cousas lhe fica salvo o direito de reivindical-as da mão do credor, (5) Fr. 9 § 1.'’ D. tlô pig. ct hypotli: Qiiod emptionem venditionemquo recipit, etiam pignorationem rccipit. Fr. I g 2 D. Quíd res pig. vel hyp : Eain rem quam ciuis emere noa potest, quia commercimn ejus non est, jure pignoris accipere iion potest. Dig. Portug. III, art. 1,197. Pothier, Hypotb. cap. 4. art I, § II, llaynz, § 241. (6) Fr. 13 pr. D. de pig. 20,1, Maynz §241, nota 30. (7) Fr. 18 pr. D. de pig. art. 13, 7 ; fr. 20 D. de pign. 20, 1, Pothier, . 4, art, I, § II, Troplong. Nantissement, n. 50, Rocha § 627. 2.“ A cousa sobre 1. E’ quG rccahe: susceptível da garantia do penhor toda a obriganpr se póde traduzir em prestação 1 umaria (i), quer seja pura ou condicional (2), quer scia do momonr’ ° só se considera subsistente momento em que cila começa de existir (-Í). Hyp. cap Vej. 0 Cod. Comm. art. 273. * ir (8) Fr. 13§ 2 D. do pig.20,1; fr. 40 § 2 D. de pig. act. 13,7, C. 1 C. sL pig. pign. dat. 8, 24. ● ● j 0 Lgundo penhor depende do primeira. Ass.m se o pnmeire d vodor paga adivida, o segundo penhor cessa de ox.stm, e o credor é obr.- gado a restit„il-o. Negue persecutio dabitnr, negue retenüo rehnquoLo -age est purgó ijisojure par lo payement; il n, en reste nen Nantiss. n. 82. Dig. Port. III, art. r Not. á Alollo, 3, 14 § 0 n ’ o ^rt. I, § Vej-acima § 44, ■ (1) Maynz § 241 (2) Vej. 0 cit. g (3) Cit. §. Í4) Cit. g Rocha g 120. 1°, Lobão, not. 1. Rocha § Vej. > tur. « poiir le sccond crcancier » Troplon ^ dlanto. 1,220.
8 DIREITO quer elle as recebesse em boa, quer em má fé (9). Mas, não obstante, prevalece com todos os seus effeitos naturaes tracto pignoraticio entre o credor e o devedor (iO). 9 DAS COUSAS 3. 0 contracto de penhor se diz exceder á taxa da lei, quando o valor da cousa empenhada c superior á dita taxa. Mas se o valor do penhor é inferior á taxa da lei, ainda que seja superior á mesma taxa a importância da divida, 0 contracto pignoraticio póde ser passado por cscripto particular. A razão é que toda controvérsia que se suscita acerca do penhor, resolve-se pelo respectivo contracto e dentro dos limites do seu valor (4). 4. O escripto, pelo qual se constitue o penhor, deve de terminar a divida (õ) e especificar os bens empenhados (6). 0 con162.—Por quem e como se constitue 0 penhor. i. Têm capacidade para constituir penhor todas pessoas que estão na livre administração cie A constituição do penhor civil está sujeita a formalidades de cscriptura publica quando excede á taxa da lei (3). as seus bens (1). no nosso Direito não rigor (2). Só se requer 0 valor da cousa empenhada cia constituição do i)cnhor para exercer os seus direitos, a sabor; o credor para poder excutir o ponlior, o devedor para resgatal-o. O Cod. Com. (art. 271) só requer a cautella assignada pelo cretlor. Mas, passada tão sóniente essa cautella, como provar o credor a constituição do ponlior? (4) Zacliariíe, § 433, nota, Duranton, n. 511, Anitz, II, n. 1,500 1°. Segundo a nossa j urisprudcncia no executivo por penhor só se discute ’ a quantia e só se lãz a execução ató o valor da cousa empenhada: o resto da divida deve ser pedido pela acção competente. Moraes, Exccut. I, cap. 3,11. 13. (5) Basta mencionar a divida som declarar-lho a causa: Arntz, II. n. 1,501.10. 0 pcnliov pódc ser constituído ua própria cscriptura ciu que ô con* trahida a divida. Neste caso, como o instrumento o é também da divida, devo conter as declarações que forem do direito, segundo a natureza do contracto de que deriva a obrigação. (G) Mourlon III, n. 1,218, 2®, Arntz, II, n. 1,.591. E’ clara a razão. Som a alludida individuaçâo o.s bons empenhados podião sor facilmente substituídos pelo devedor conluiado com o credor para defraudar os demais credores, l). c. (0) Fr 20 D. de pig. aet. 13, 7. c. 2, 4, 6, 0. Si alien. 8. b Potliier, Hypoth. cap. 4, art. I§IImflne. ● § I, m fine. O penhor não produz direito real em favor dn ' ^ r- - re a cousa alheia, mas. „„ caso figurado, como entre o credor e o devedor com os seus effeitos naturaes dor, paga a divida, não se pede eximir de restituir devedor sobro o fundamento Nantissoment. n. 59. res pigü. dat. prevalece Assim 0 ,, a oousa ao que ella nao lhe pertence. Ve.i. Troplong (1) Pothier, Hypoth. cap. 4, art. I (2) Vej. consolid. das Leis Civis, krt. 767 e nota E esta a doutrina do Direito Romano (Mavnz s 9.10 + ox do antigo Direito francez: Pothier, Hypoth, cap 4 art Í'’ " ^0 Direito commercial exige-se como uecessi^^i (Cod. Com. art. 271. (3) Ord. 3, T. 59. Alvará de 30 de Outubro dè O instrumento, sendo particular, assignado pelo credor II. a prova escripta 1793. deve ser passado em duplicata o um dclles carece ter a prova 0 devedor. Cada 2
10 DIHEITO 11 DAS COUSAS Quando o objecto do penhor é um direito, como uma Não ha necessidade de precisar o algarisrno da di vida (7). O nosso Direito não exige a authenticação da data da divida para que ceiro (8). 5. A tradição, como acima sc disse, slancial do contracto pignoraticio. Emquanto, pois, acousa não é entregue ao credor, não ha penhor legalmente constituido (9). São admissíveis, como meios de operar a entrega, os diversos modos de tradição conhecidos no Direito civil—a real, assymbolicas, asíicticias (10), constituto possessotio (11). A razão 6 decisiva. Na verdade, se no systema do Direito Hollandez nao subsiste a soQiiela em relação aos moveis, é evidente que perante aquellc Direito o penhor não póde existir sem a detenção physica, equo, portanto, Ibc é inaplicavel a tradição pelo constiíuto. Lm Irança e pela mesma razão domina a mesma doutrina. Mas, segundo o nosso Direito, os moveis são susceptiveis de sequela. O credor pignoraticio, que pei’do a posse do movei póde rohavel-o por via de intcrdicto possessorio, ou por via de acção real com petente (§ 103, n. 5 adiante.) Não vigora entre nós o principio francez la possession vaut iitre. — Não ha, pois, razão para excluir a dou trina do Direito Romano. L este um dos muitos casos em que as disposições do Direito es trangeiro, por serem corollarios de peculiaridades desse Direito, não podem ser appiicadas ao Sustentando o § 6 do art. G da lei n. 1,357 de 24 de Set. de 1874, § que applica expressamento .a tradição pelo constituto ao penhor do escra^os, o Sr. Nabuco do Aráujo dizfa, no senado, na sessão de 16 de Junho de 1R64, o seguinte: « Esta exlgencia do nobre senador não mo pareço fundada; porque conformo o direito em geral a clausula consiüuti se considera tradição syrabolica, ou não real. O nobre senador reconhece Savigny que o penhor admitte a clausula coiistituti 0 que ha de mais significativo em algumas especies de tradições symbolicas e.stabelecidas pelo codigo commercial, do que na clausula , constitnii?.... Aqui estão as especies de tradição .symbolièa referidas no art. 200, que não ó senão exemplificativo... Essas especies importão tradiçao fiota, como o constituto, porque nellas, strictamente fallando, não lia symbolo, porém manifestação da vontade por palavras. » An. 1804,1, pag. 137. O temor de fraude pola possibilidade da antedata não tem fun damento. O credor que quizer afastar qualquer suspeita, tem em suas mãos 0 meio—authciitique o papel com o roconhocimonto da firma ou exija escriptura publica. Ao mesmo perigo está siycito o deposito c todos os contractos que podem ser feitos por oscripto particular. O penhor possa ser opposto a teré elemento subou e ainda a tradição pelo nosso. a> E’ a nossa doutrina e a do Diroito Romano. O Direito francos a.( a 1 azuo exige declaração do montante da divida (C. C. art. 2074 Mour.on III, n. 1,218, 2<>). Seguiu-o o Cod. Com. art. 272. (8) Em França o tituio do penhor não vale contra terceiros, depois quo a sua data se torna certa por acto authentico E’ cautella. Mourlon, III, n. 1,218. lo. Não temos lei a respeito. (9) Vej.§ ICO acima. (10) Vej. § 10 acima. Rocha, § 027. Po?s!§Vc^'^'' ^ ^ respeito. Veja-se Savigny, Vnot 1* » ^^^yuz § 242 nota 5. dc qno segundo 0 LZTnZX os oonstitntum possessorinm" i„ pignoribns mohí“ pofsit, e-: quo placuit moíiii! ‘T mobilis possessionom inonmbere dobte oreditore”’’ lneapossitprcelationisjus,,Pandeet =>o “^serere sibi com senão uma boa uma com Sem duvida, é , n. 12.
13 DAS COUSAS fere ao credor a faculdade de usar delia ou de aproveitar os seus fructos e rendimentos (2). São corollariosdo dito cUrcilo real os direitos seguintes: 1. O direito de reter a cousa, emquanto a divida não é integralraente paga (3). O credor adquire a posse juridica da cousa empenhada (4). 2. O direito de fazer vender o penhor, se a divida não é paga no dia do vencimento (õ). A venda se faz judicialmentc, com intimação do de vedor (6). 12 DIREITO um credito, a tradição se consumma pela simples entrega do respectivo titulo (i2). E’ de advertir que não ha nestes casos necessidade de intimar ao devedor a con stituição do penhor (13); mas, se o devedor não é intimado, as quitações que lhe passa o seu credor, valem contra o credor que receheu o titulo em penhor (L 4). letra 1 § 163. Elfeitos do contracto do penhor : /, Direito reid do credor. (2) Fr. 54 D. de fiirtis, 47,2: Si pignore creditor iitatiir, fiirti tcnetur. § G, I. deoblig. quee ex quasi-deliot. 3, 1. Potincr, H}^potli. cap. 4, art. 2 § 2, D. Fort. III, art. 1,210, Roclia § G28. Salvo consenti mento do devedor. (3) C. G C. de distiii. pigii. fr. 19 D. do pig. 20, 1, Mulenbrnch § 314, Potliier, loc. cit. Art. 2 § l”. Roclia § G2G, D. P. III, art. 1,210. (4) Fr. 1 § 15 D, do adq. poss. 41, 2, l'r. IG D. de usurpat. 41,3; fr. 35 g 1", D. depig. act. 13,7, Maynz § 167 noL. 14 e §24Gnot. 11.0 cre dor pódc usar dos romedios possessorios. posse do credor pignoraticio ó outra especie de posse derivada. 0 proprietário da cousa empenliada conserva a posse civil para a prescrípção. Fr. 13, fr. 10, fr. 33 § 4, D. de usurpat. 41, 3, Lobão, Not. a Jlello 3, 14 § 2, n. 8, Roclia, § 630, n. 2. (5) Maynz § 245 e 247, Pothicr,'loc. cit. art. 2 § 1°. Dig. Port. III, art. 1.204 o 1,205. (G) Dig. Fort. III, art. 1,204 e 1,205, Moraes, Execut. I,cap. 4, §3, n. 13, Lobão, Process. Execut. cap. 5, Art. 14; Moraes noJugar ci tado expõe a praxe da execução do pcnlior. Póde estipular-se que a venda seja extra-jiidicial; mas ainda neste caso os louvados devem ser judicialmente nomeados. Vej. Moraes e Lüb. loc. cit. Áccrca do processo da execução do penhor mercantil, vej. 0 Reg. n. 737, art. 282 e seg. O contracto do penhor, gera em favor do credor sohre a cousa (1). Este direito rantia: consummado pela tradição, direito real Ijus pignoria] é um mero direito de ga- —lem por efifeito tão sómeníe sujeitar a cousa por um vmculo real ao cumprimento da obrigação; não conura (12) Arntz, II, n. 1,504, Troplong, Nautissoment, ^po.£“s dl »o ‘>0 poetivo., livros ’ ™ nos resn. 277. (13) Em Franca assim no caso de créditos, é indispensável a intimacã ' e também cessão como no dc penhor do çao do devedor (Mourloii III, n. 1,219)- II. n. 1,594) C. da Rocha na Bélgica (Ardz, como subsistente õoutrina r^● -1 Gsta no Direito portuguez ao tempo em que escreveu. paga Lobão, Not. a
14 15 DIREITO DAS COUSAS A. O direito do haver do devedor assim as despezas feitas com a conservação c guarda do penhor (li), como a indemnisação dos prejuizos c perdas que os vicios do mesmo penhor llie tenhão causado (15). 5. O direito de reivindicar o penhor, se lhe foi tirado da posse, contra qnern quer que o detenha, ainda que seja 0 proprio devedor (16). 0. Ao direito real do penhor [jaspignoris) anda sempre ligado 0 direito de prcferencia, isto é, o direito do credor pagar-se precipuamente com o produeto da venda do ohjecto empenhado (17). Não é licito estipnlar-SC no contracto de penhor o pacto commmorio, isto é—que se a divida não fôi prazo ajustado, fique ao credor, ’ paga no a cousa vendida de pleno direito ou polo preço da divida (7), ou pelo preço aju.tado_ao tçmpo em que o penhor é consliluido (S). Esta prohibiçao tem por flm proteger o devedor, sob a pressão SoT «varas pL Ise 0ie! T vazão fôr estimado a dita razão, preço que cousa ao credor pelo (14) Fr. 8 D. de pig. act. 13, 7, Dig. Port. III, art. 1,210, Rocha § 628, Pothier, loc. cit. art. 2 § 3. (15) Fr. 16 D. de pig. act. 13, 17, Pothier, loc. cit. art. 3 § 3, in liiio. Moiuion III, n. 1,222, iti fino. Exemplo—se foi dado em penhor um animal morboso c contagiou os do credor. (IG)Fr. 16§3, fi'. 17 D, pig. ethyp. 20, 1;C. 10 C. do pig. act. 4, 24, por avaliadores (11) 'igação ou 0 penhor ó um direito ou ^ quantia que fazia obiccto '“^«vompodcrd;:::d:rt:t,s:“^"^" uni credito (12). do direito A cousa Pothier, loc. cit. Art. 2 § 1°. Mourlon III, n. 1,216, 4^ Lobuo, Not. a Mello, 3, 14, §3. Esta acção tem grande analogia com a reivindicação, e os Romanos a chamavão taiubem—u»idtcrtíto'pi^»orjò’, pignorispersccutio. V. Doutr. das Acç. not. 7Õ7. Podo ser supprida pelos remedios possessorios. Lobão, Not. a Mello, 3, 14 § 2, n. 8. (17) Fr. 5 § 8, 17 D. do fribut. act. 14, 4; fr. 1®. D. dc pig. et. liyp. 1,216, 2®. Dig. O como penhor (13). n 3SO E P‘S-OrJ- 4, ÚG Sí^P onS-Nantissemont, 386, (íí) Tioplong., Nanti.ssement contra bonos mores x il est vr.v-^+ ● faible, ^inelodicusespcculation drcclui une necessite d'argent. > 00) Onl. 4, 56 § l». Í12Í mL .. fr. OQ Qua. les pigijor r 17 ni (l3)PotWorloc ‘OC. Oit. Maynz§241. pr. Tropiong Nantissement, 20, 1. Pothier, ioc. cit. art. l®. § I. Mourlon III, Port. III, n. 1,201. n. n. 379; Un tcl pacte est i immoral : sur le (iui éprouvo «n abiis du fort qui a .sur celui No direito civil a preferencia do penhor prevalece contra quacsqiv r outros privilégios. O penhor do escravos com a clausula con^íiVjííi. devidamente inscripto, prevalece c.intra a hj^pothcca posterior dos mesmos escravos, hypotheca que nâo póde ter lugar senão conjunctamento com a liypothcca dc algum immovcl. Lei n. 1,237 art. 6 § 6. Dccrct. n. 3,453 art. Segundo 0 nosso Cod. Comm. (art. 877 § 3) 0 credor pignoraticio ó * Tropl„„g.,„,338. - u.clepigaorib. 20, l.c 4 r 21. Vej. Cod. Comm. art. 277.
I>AS COUSAS 3. Indemnisar o valor da cousa empenhada, se pereceu por culpa sua (4), ou as deteriorações que soíTreu pelo mesmo motivo (5). 4. Dar conta, ao devedor ou dono, dos fructos e rendi mentos da cousa, ou de qualquer utilidade que delia ti rasse (6). 17 16 ■ DIREITO 7. O direito reaí do credor c mlívisivel nos mesmos termos em que oca liypotheca, a saber: o penhor aíTccla as cousas empenhadas em todas as suas partes. Assim cada parte da cousa, ou cada uma das'cousas empenhadas, fica sujeita á totalidade da divida, c a cousa toda, ou todas as cousas dadas cm penhor, á cada íracção da divida (18). § 165. Obrigações do devedor. 164. — Obrigações do credor. Por força do contracto pignoraticio o devedor é obrigado : 1. A satisfazer ao credor as despezas que elle fez a conservação e guarda do penhor (1); X A. indemnisar os prejuízos que lhe causarão da cousa empenhada (2). com Ao credor pignoraticio incumbe : 1. Conservar a cousa dada os vicios em penhor, empregando par esse fim a diligencia e o cuidado d'um bom pai de íamilia (]). ^ X lícstituir, paga a divida, I ao devedor ou á pessoa de quem o rccobeu (d), ou penhor foi vendido, devida (3). a § 166. Acções do credor e devedor : d’iim contra o outro. A) Ao devedor compete a acção pignoraticia directa coqtra 0 credor, para lhe pedir: 0 penhor c seus accessorios, I, so 0 0 excesso do preço sobre a quantia (4) lh\ 13 § l.«, ir. 30D. depig. act. 13, 7; C. G, 8 Pothier, loc. cit. art. II, § i(, incumbe provar que deot. 13, 7, n. 5. II flI^Dif ‘r'/n,‘^ ® '' ' 11, §11. Diff. Fort. III, art. 1,214. (6) Fr. 6§ I.o fr. 7, fr.22* 0 9 C. de pig. act. 1,215. Ao credor a cousa pereceu por caso fortuito. Voct. Pau Dig. Fort. III, art. crmipara.ioaocroaor por liypothoca tacita ospocial. Nesto systonn a liroforonca ao penhor vom dooois da ao varias cteos do privilc^s (Cod. Comm. art. S7G, 877, 880 0 882.) ^ i>c„ios (18) Potliier, loc. cit. art. li § jiourlon III Port. m. art. 1,211 e 1,212, Rocha § 020, 8'’c 9’. (1) Fr. 13 g l.“, fr. 14 D. do pig. act. 13 7' potinoi. n n 4 art. II g I. Dig. Port. líT, art l 214 EW- Inon f ''' leve. Rocha § G28. ^‘>^Pon.avo! atâ pela culpa (2) Fr. 0 § 3 D. do pig. act. 13, 7. Potliier, loc cí Port. III, art. 1,210. »● 1,217, Dig. § 1 O 2 D. de pignor. act. 13, 7. C. 3 C. tit. r^T' ^ § 331; Rocha (1) Fr. 8, D. piguorat. act. 13, 7. (2) Fr. IG § 1.® D. eoíltfm; Pothier, Hypothec. cap. 4, art. II § II tn fine. ' ' cit. art. II § II, Dig. (3) Fr. 0 § l.«, fr. 7, fr. 42 D. dc oW act 13 7 n .1 ● . jl. § II. ^ ° 13, 7, Pothier, loc. cit. í D. O. 3 irt.
18 DIREITO l.“ Â restituição do penhor, depois de paga a divida (l) ou a ditTerença do preço, se o penhor foi vendido (2). Pode esta acção ser exercida ainda antes de paga a divida, 0 credor usa indevidamente da cousa empenhada (3) ou se renuncia o penhor (4). 2.“ A indemnisação do valor da cousa e prejuízos resultantes, se pereceu por culpa delle (5) ou aimporlanciadas deteriorações soffridas igualmente por falta do credor (G). B). Contra o devedor tem o credor a acção pignoraticia contraria para delle haver: 1.‘ As despezas feitas com a conservação e guarda do penhor (7). "2." E as perdas e prejuízos causados pelos vicios da cousa empenhada (8). ● DAS COUSAS § 167.—i)os modos de extincção do penhor. O penhor (jus pignoris] termina: 1. Pelo pagamento integral da divida (1). Pela perda da cousa empenhada (2). 3. Pela renuncia do credor, como se elle entrega a cousa ao devedor (3). 4. Pela resolução do dominio penhor (i). 5. Pela confusão da qualidade de credor tarío na mesma pessoa (5), 19 se daquclle que constitue o e de proprie- (1) Fr. C pr. D quib. mod. pig. solv. 20, 6 : Itom liberatur pignus... si qua ratione obligatio ejus fiiiiat. (2) Fr. S pr. D. eodera. Qtiamio o objecto do peulior é extinctü 0 credito, extingue-Fc o penhor. (3) br. 5 pr. D. eodera, C. 7e9 C, de reraission, pig. 8, 26 (4) Fr, 13 § l- D. de pig. .20, 1. Ek. : daes-me om peiihòr livros legados sob CO,.dieao resolutiva. Resolvido o vosso dominio polo implemento da condição, extingue-se o penhor. (5) «Res sua neraini pignori esse potesf.» NSoéproci.so advertir que a nullidade da obrigação acarreta via o consequência a nullidade do penhor. Digest. Fort. III, art. 1,203. um credito, (!) Fr. 9 § 3 D. de pig. àct. 13,7, Pothier, Hypothec. cap. 4, art. II, § II, D jutr. das Acç. § 331. E’ a acção de remissão do penhor. Vei. Reon. 737, art. 281. (2) Fr. G § l.“ fr. 7 D. eodem, Doutr. das Acç. cit. § 331. (3) C. 3 in fino C. de pig. act. 13, 7; Pothier, loc. cit. Art. II, H II (4) Fr. 9 § 3 D. de pig. art. 13,7, Pothier, loc. cit. Art. II,’§ II o credor pode renunciar o penhor, porque elle é substituido por outro, ou por fiança, ou porque o quer. ’ (5) C. 6, 8 e 9 C. de pig. act. Doutr. das Acç. g 333; Lobão Not a Mello; 3,14 §3. (6) Fr. 24 §3, fr. 13§ 1.'>D. de pig. act. 13, 7, Doutr. das Acç, §331. ^ (7) Fr. 8 D. de pig. act. 13, 7, Doutr. das Acç. § 332. (8) Fr. 16 § 1 .*> D. eodem, Doutr. das Acç. § 332 e nota 748. que 1, ) por
21 DAS COUSAS CAPITULO II D A ANTICHRESE. 168.—Noção da antichrese : característicos. 1. A antichrese é a convenção pela qual o devedor, en tregando um immovel ao credor, lhe transfere o direito de perceber os fructos e rendimentos do mesmo immovel em compensação dos juros da quantia devida (1). O objecto proprio da antichrese, na pureza do antigo direito, era tão sómente compensar os fructos com os juros (2). Mas como nos casos em que havia excesso do valor dos (1) Fr. -ll § D. de pig. et. liypothec. 20, 1. Voet, Pandect 20, 1 n. 23: Precipue verô probatum in pignoribus pactiim antichreseos, quo id agitur ut crcditop utatur pignore vicem in tisuramm, donec debitum solutum fuerit. Hubero, Pandect, eodem, n. 15: Pactum qao convonit, ut creditor re pignoratâ loco usurarum fruatur, secuadum cujusque rei naturam. Voj. Pothier, Hypotheq. cap. 5, art. 1°., Jourdan, Hypothôquo {Etudes de Droit Bomain) P. II, sect, 5, capit,41, § 2. Dig. Port. III, art. 1,232 e C. da Rocha§ 068. A Ord. 4, 67 § 4 prohibia a convençSo de antichrese, por eivada de usura, e só a permittia entre o senhorio directo e o emphyteuta. Hojo não subsiste mais esta proliibição, visto como não temos lei de usura. Vej. Consolid. das Leis Civis, art. 768 nota 1. (2) Jourdan, Hypotheq., loc. cit. Troplong, Nantissement, Gage et antichrese, n. 497, e 513. i
I 23 22 DIREITO DAS COUSAS 3. Póde a antichrese andar ligada á liypolheca, ou ter existência isolada e independente (8). íN’um e n’outro caso ella se rege sempre por suas leis (9). A. A convenção, pela qual a antichrese é constituída, deve ser reduzida á escriptura puhlica, se o valor do direito transferido excede a taxa da lei (10). E éde necessidade, para que possa valer contra terceiros, queo titulo da sua constituição seja transcripto no regis tro geral da respectiva comarca (il). fructos ou rendimentos sobre a taxa dos juros, imputava-se, por força ou da lei ou da convenção, esse excesso no capital, d’ahi veiu o uso da linguagem juridica de confundir sob 0 nome da antichrese uma e outra operação (3). Assim que; no estado actual do direito sempre antichrese, quer os rendimentos sejão tão só mente compensados nos juros, tadosno capital (4). se diz havei quer sejão também impu- % ^ antichrese mais commummenle se toma na accepção do direito que da convenção resulta ao credor (5). Kesta accepção a antichrese é um direito realtal adhere á a transcripção de titulo suppre a tradiçüo. § 48 acima e nota 11 abaixo. (8) C. 1, C. Cum eo, 4, 26; C. 14 C. do usuris 4, 32, Maynz §246, nota 14, Troplong cit., n. 496. e como a cousa e a acompanha por todas as mutações por que passa (6) ^ A convenção por si só [nuda] não hasta direito anlichretico para transferir o ao credor; é mister a tradição do imse constitue (7). (9) Potliier, loc. cit. Troplong, cit. 490. (10) Dig. Port. m, art. 1,232, Rocha § 668. direito real sobre immoveis, é considerada como cousa incorporea immovel, isto 6, immovel pela cousa a que estó ligada. X antichrese — movei sobre o qual ella (11) Lei n. 1,237, art. 6 e § 2 e art. 8. Decret. n. 3,453, art. 261 e 262. Acercado processo da transcripção, "vej. acima O Direito Romano admittia uma espceie de antichrese tadta, a qual so reputava existir quando o devedor de quantia sem juros entregava ao credor um imraovol frugifero. Fr. 8, D, in quib. caus, pig. 20, 2: Cum debitor gratuita pecunia utatur, protest creditor de fructibusrei sibi pignoratíe aJ moduni legitimas usuras retinore. Vej. 23. Huber. Pandect. (3) Troplong, antichrese, § 668, Dig. Port.ni, n. 1,233. art Cod. Civil franc. art. 2,442, Portuguez art. 873. (5) Lei n. 1,237 de 24 de Set. de 1864, art. 6, Decret de Abril de 1^5, art. 261. A anticlirese tomadireito resultante e pela cousa. Noodt, (6) Lein. 1,237. art. 6, Decret. grande controvérsia sobre Vej. Troplong cit, 1,230. (7) Fr. II § 10. et in fundum aut i n. 513, Voet. Pandect, 20, 1, 52. u. 23, Rocha art. 2,085, do Chile, n. 3,453 de 25 SC pelo contracto, pelo Observat. 2, 3. n. 3.453, art. 261. Cujac. Obser. 8, 17, Voet. Pandect. 20. 1 eodem, n. 15. Era França ha um direito real ou pessoal. Mourlon III, n. 1,229 e se a antichrese é n. 524 e seg., Zacarice §, 433^ Direito é absolutamente iiiadmissivel a antichrese tacUa, porquanto ninguém póde ser obrigado a pagar juros, senão ou por escripta. Lei de 24 de No uosso decreto de lei, ou por estipulaçâo expressa c Out. de 1831, art. 2. D- de pig. et hypoth. 20, iu ffides aliquis indiicatur. 1; Si antichresis pacta sit Vej. Pothier, loc. cit. Hoje i
2õ DAS COUSAS / A) Se não se estipulão juros {gratuita pecunia) e não ob stante 0 devedor entrega ao credor um prédio frugifero, o principio de direito é —que o credor deve conta dos ren dimentos, uma razão obvia juros que não estipulou. Bj Se as partes estipularão juros, com taxa deflnida, ou sem declaração de taxa (caso em que vigora a taxa le gal) (5), 0 excesso dos rendimentos ainda deve ser imputado no capital. Esta solução ó um corollariti da natureza da antichrese, tal qual ella se constituio no seu ultimo estado. A ántichrese é um uso mutuo, ou antes, uma troca de uso por uso. üesde que, pois, o valor do uso do dinheiro se acha taxado, ou por convenção ou por força da lei, a con sequência é que 0 uso da cousa antichretica, isto é, a im portância dos rendimentos deve compensar os juros até á concurrente quantia .{O). Tal é o principio dos contractos commutativos (7). 24 DIREITO § 169. A ántichrese em suas relações com a taxa de juros. i. A ántichrese é por sua natureza, e como o seu nome 0 está indicando (1), destinada a compensar os juros do di nheiro devido: que deve imputal-os no capital (4). E por 0 devedor não pode ser forçado apagar tem 0 devedor, o uso da emprestada; percebe em retorno o credor os fruetos ou ren dimentos da cousa antichrectica. Ha na realidade uma mutuação de uso [reáproci usus) (2). % Póde acontecer qüe excedão a taxa dos j uros os fruetos ou rendimentos que o 'credor'percebe. Nesta será 0credor obrigado a restituir no capital ? Se ha convenção das partes a respeito, deve se observar 0 estipulado. E’ licito ao devedor estipular que todos os fruetos ou rendimentos sejão percebidos á conta tão sóraente dos juros, ainda que a importância dos rendimentos exceda á taxa legal ou convencionada dos mesmos juros. Não temos, como outros povos, lei de a uma convenção tal (3). 3. Se não ha estipulação a respeito, cumpre distinguir somma emergencia, 0 excesso, ou aimputal-o usura que resista (4) Segnndo o nosso Direito o devedor não é obrigado a pagar juros, ou mediante estipulação eseripta (lei de 24 de Out. de 1832, art. 2.®) ou decreto expresso da lei : Rocha § 779. No caso figurado, que segundo o D. R. era de ántichrese tacita, não se dá, pelo nosso, ver dadeira antiehrese. Vej. nota 11 do § 168 acima. (5) Lei de 24 de Out. de 1832. art. 3, Cod. Com. art. 248. (0) Ord. 73 pr. Dig. Port. I, act. 1164. E’ esta a doutrina do Direito Romano (fr. 1 § 3 D. de pignor. 20, I; Const. 17 C. de usuris, 4, 32) e a dd Fx‘ancez (Troplong, Auticlir. n. Õ3G. E uraatal doutrina não 6 conse quência da lei de usura, como se vae vêr, mas danatureza do contracto. (7) Potliier. Oblig. n. 33... l’equitó, eii fait de conimerce, consistant dans Togalité, desque cçtte egalits est blessóo et qui l'un des conI). c. .senão (I) A palavra grega traduzida em latim pola pl.ra.ez:::;:re-ara' '■ (2) Jourdan, Hypoth. Part. IL sect. 5, cap. 41 § 2- « Lc nacte fdo anhchrase) n’est. an fond. quMne varietê de Pechange ; on echan^e nS: L: une maison. » (3) Lei de 24 de Out. de 1832, art, I.® No Direito cez (lei de 1807) Vej. Mourlon III, , , . romano e no franuma tal conveueãa não é pormittida por usuraria. n. 1,226, Voet, 20, 1, n. 23. 4
2Õ DAS COUSAS i A) Se não se estipulão juros {gratuita peciinia) e não ob stante 0 devedor entrega ao credor um prcdio frugiíero, o principio de direito é —que o credor deve conta dos ren dimentos, — que deve imputal-os no capital (i). E por uma razão obvia — o devedor não pode ser forçado apagar juros que não estipulou. Bj Se as partes estipularão juros, com taxa deOnida, ou sem declaração de taxa (caso em que vigora a taxa le gal) (5), 0 excesso dos rendimentos ainda deve serimpulado no capital. Esta solução é um coroliario da natureza da antichrese, tal qual ella se conslituio no seu ultimo estado. A ántichresc é um uso mutuo, ou antes, uma troca de uso por uso. Desde que, pois, o valor do uso do dinheiro se acha taxado, ou por convenção ou por força da lei, a con sequência é que 0 uso da cousa anlichretica, isto é, a im portância dos rendimentos deve compensar os juros até á concurrente quantia (O). Tal é o principio dos contractos commutativos (7), 24 DIREITO 169. A antichrese em suas relações com a taxa dejuros. 1. A antichrese é por sua natureza, e como o seu nome 0 está indicando (1), destinada a compensar os juros do di nheiro devido: tem 0 devedor, o uso da emprestada; percebe era retorno o credor os fruetos ou dimenlos da cousa antichrectica. Ha na realidade somma renuraa mutuação de uso (reciproci ususj (2). 2. Pódc acontecer qüe excedão a taxa dos j uros os fruetos ou rcudimentos que 0 'credor'percebe. IVesla emergencia, será ocredor obrigado a restituir o excesso, ou aimputal-o no capital ? Se ha convenção das partes a respeito, deve se observar 0 estipulado. E' licito ao devedor estipular que todos os fruetos ou rendimentos sejão percebidos á conta tão só mente dos juros, ainda que a importância dos rendimentos exceda á taxa legal ou convencionada dos mesmos juros. Não temos, como outros povos, lei de usura que resista a uma convenção tal (3). 3. Se não ha estipulaçâo a respeito, cumpre distinguir; (4) Segundo o no.sso Direito o devedor nSo é obrigado a pagar juros, senão ou mediante estipulaçâo escripta (lei do 24 do Out. de 1832, art. 2.'») ou decreto expresso da lei: Rocha § T79. No caso figurado, que segundo 0 D. R. era de antichrese tacUa, não se dã. pelo nosso, ver dadeira antichrese. Voj. nota 11 do § 168 acima. (5) Lei do 24 de Out. de 1832. art. 3, Cod. Com. art. 248. (6) Ord. 73 pr. Dig. Port. I. act. 1164. E' esta a doutrina do Direito Romano (fr. 1 § 3 D. de pignor. 20, 1; Const. 17 C. de usuris. 4. 32) c a dd Franccz (Troplong, Antichr. n. õ30. E uma tal doutrina não 6 cousequencia da lei de usura, como se vae vér, mas danaturoza do contracto. (7) Pothier. Oblig. n. 33... Tequité, en fait de coinmcrce, consistant dans rogalité, desque cçtto egalitó ost blessác et qui l’un des conn. c. {1) A palavra grega aHíichrcsí.t—ó traduzida cm latim pela pliraso— reciproci usus. (Hub. Pandect. 20, 1, n. 15) tmcímis usiís. Vej. Noodt Ob.«ervat. 2, cap. 9. (2) Jourdan, Hypotli. Part. II, scct. 5, cap. 41 §2: Lc pacte (de antiehrese) n’est, an fond, qu’une variotó de Techange ; on cchango l’iisage d'un capital en argont contre Tusage d’un capital d’une antro nature, uno terre, unemaison. » (3) Lei de 24 de Out. de 1832, art, 1.® No Direito romauo o no francoz (lei do 1807) uma tal convençãá não ó perrailtida por usuraria. Vej. Mourlon III, n. 1,226, Yoet, 20, 1, n. 23. 4
27 DAS COÜSAS lhe é permiIlido intentar em seu proprio nome os remé dios possessohos (2). 2. Póde empregar a cousa nos usos a que é desti nada, usofruil-a por si ou arrendal-aa terceiro, salvo prohibição expressa no contracto (3). 3. Tem o direito de reter a cousa sob sua posse, emquanlo a divida não fôr paga (4). 4. O direito do credor, Iranscripto o titulo deanlichrese no registro, prevalece contra as alienações e hypothecas da cousa registradas em data posterior (5), á saber: A) As alienações da cousa antichretica são validas, mas 0 immovel passa para o adquirente com os onus da antichrese. Assim que: o adquirente não poderá reivindicar o immovel do poder do credor, senão pagando a divida (6). B) Igunlmente o credor hypothecario (de data posterior) não póde exculir o immovel, emquanto não estiver paga a divida do credor antichresista (7). 26 DIREITO A doutrina contraria daria cm resultado pagar o devedor mais juros do que os estipulados. Ora é injuridica a presumpção de que alguém quer pagar mais do que deve (8). jSa relação üe direito exposta nenhuma influencia a lei de liberdade de juros. A dita lei permite ás partes estipularem a taxa de juros que lhes aprouver; eis o seu principio; mas da dita lei não se póde induzir que o deve dor seja obrigado a pagar mais juros do que estipulou, e é este 0 ponto da questão sujeita. 4. Releva, porem, advertir que se os rendimentos do prédio antichretico são incertos, pois que esta incerteza introduz no contracto um elemento alatorio; entende que 0 credor não deve contas ao devedor (9). § 170. Diveitofi do credov antichTeúsíü. exerce -se 1. O credor antichresista, eis que a cousa lhe é entregue, adquire sobre ella posse jurídica (1), e, por consequência, (2) Pothier, Hypoth. cap. 5, art. 1®. Dig. Port. III, art. 1,238, Rocha § 669. 0 citado fr. 11 § 1®. D. de pig. et hyp. dava ao credor uma acção in facium para recuperar a posse da cousa antichretica. Essa acção não era a serviana, própria dojjí^Jiu*’, mas uma acção ad instar delia. (3) Pr. 11 § 1®. D. eod aut locando, aut ipse percipiendo habitandoque. Voet. Pandect. 20,1, n. 23, Dig. Port. III, art. 1,237, Rocha§069. (4) Fr. 11 § 1®. D. eod.: retinct possessionem, pignoris loco, donec illi ',iolvatur pecunia. Pothier, loc. cit., Dig. Port. III, art. 1,239. (5) Lei n. I,2;r7, art. 6 e § 2, art. 8, Decret. n. 3.453, art. 261 e264. (6) I.AÍÍS citadas na nota antecedente. Vej. Pothier, Hypothcq. cap. 5 art. 1, Mourlon III, n. 1,230, 1®. (7) Artigos citados na nota 5 acima. Mourlon III, n. 1,230, 2®. , Se a cousa, por não ter havido opposição do credor antichresista tractants donne plug qu’il ne reçoit, le contraí est vicieux, parce qu il péche contre Tiquitó qui y doit (8) E’ absolutamente inadmissivel uma tal presurapeão (9) C. 17 C. de usuris, 4, 34: Si ca lego possessionem' matei- tua apud creditorcra suuna obligavit, iit 1‘rutus ia vi sequerctur, obtentu regner.» usurarum conmajons pereepti eraolumenti propter inccrium proventum rescindi placita non possuut. Mas se a incerteza viesse a desapparecer SC 0 credor arrendasse 0 predio autichretico por quantia certa,era tal caso o excesso verilicado cteve .ser applicado ao capital. Voet, 20,1, Donneau sobro a C. 17C. dous. n. 4. oalL?; ‘ ‘ ● ■“>'S<l«eretinetposscssi- ‘mp,„norislooo.E’umadasespecios depossedmeado. Vej. aciL§ 12. n. 23, Hub. Paud. cod. ii.
29 DAS OOUSAS 1.® A coQserval-á e a fazer os reparos uteis e cessarios (1); A pagar os impostos e os foros que a onerão (2). Tanto as despezas sob este numero como as do antecedente são prelevadas nos fructos e rendimentos (3). Se o immovel nada rende, o devedor as deve pagar ao credor (4). 3.® A indemnisar os fructos que deixou de perceber por negligencia, e as deteriorações que o immovel soffreu por culpa sua (5). As obrigações do antichresista são daquellas que piocedem da posse da cousa [obligationes propter vetn] Póde elle, pois, se eximir dellas, entregando a cousa ao devedor [6]. (1) Potliior. Hypothoc. C. 5, art. 1, Mourloii, III, n. 1,234, (2) C. 6, C. (Ic pig. et hypoth. Dig. Port. III, art. 1,236 Rocha § 670, (3) Pothicr, loc. cit., Rocha § 670, Mourloii, III, n. 1,235, 3°. (4) Mourlon. loc. cit. Zacari® § 439 2.“ (5) Dig. Port. III, art. 1,234, Rocha § 670. (6) Mourlon, III, n. 1,234, Zacariíc§ 439. 28 DIREITO ne5. O direito do antichresista reveste na realidade o ca¬ racter de privilegio sobre os fructos e rendimentos; por quanto esses fructos e rendimentos ficão sujeitos ao paga mento da divida,* excluidos os credores de hypothecas posteriormente inscriptas (8). Em relação, porém, ao valor do immovel em si, o anti chresista c um simples chirographario. deixando de fazer uso do seu direito de retenção, perraitte que se consume a execução do immovel, não poderá allegar preferencia sobre o preço (9). 6. Ao credor antichresista é permittido oppôr á penhora do immovel, embargos de terceiro Assim se elle possuidor, pois que, como acima se disse, tem posse jiiridica sobre a cousa anticnretica (ÍO), Oo § Obrigações do credor Pois que 0 credor antichresista tem a administra e percebe-lhe obrigado: antichresista. a posse da cousa, os fructos e rendimentos, é foi excutkia; nada obstante, 0 direito do credor subsisto seus effeitos contra o arrematante. A doutrina de Pereira e Souza impostos pelo executado ; —doutrina duvidosa mesmo com todos os Vej. Lobão, Execuç. § 468. (nota 8G0)—de quo os direitos 7'oaes se extinguem cem a penliora e arrematacão não tom hoje vigôr. desde Z os”S„Ts‘'retasTror-"’’‘°®tT‘f’ 0. direis reaes. se aCulo transeriptos n;‘’re Lt ““dT “ (8) Mourlon III, n. l.gog, Rocha § 669 (9) Mourlon III, 1,231, l»., Rocha § 609. (10) Lnibargog de terceiro acima S 20. comarca. s<ão também remedio possessorio. Vej.
^EOÇA.O SEOXJiVOA. HYPOTHECA CAPITULO I HYPOTHECA: NOÇÕES GERAES § 172.—Origem hiüorica da hypotheca. 1. A hypotheca foi uma creação lenta e graduando Direito Romano. A idéa de assegurar o cumprimento da obrigação por via de uma garantia rea/devera ter acodido ao espirito do homem logo que a experiencia o advertio da fallibilidade da garantia puramente pessoal. Dous forãoos primeiros alvitres a que recorrerão os Ro manos para crear a garantia real (1). 2. Consistia o primeiro em alienar o\i ceder o devedor ao credor a cousa destinada a garantir a divida [mancipare »i 1 í d (1) Vej. Maynz I, § 239e Jourdan, Hypotèque, Etude deDroit Romain, P, I. Sect. I, cap. 5.
32 33 DAS COUSAS A garantia do credor repousava na impossibilidade physica mo que ficava o devedor de dispôr da cousa, e naancia, na tural á este, de rehavel-apelo pagamento da divida (7). Mais tardo se conferio ao credor a posse juridica com os respecti vos interdiclos (8), e de costunic se estipulava a clausula de poder ellc vender a cousa c pagar-se com .o preço, restituindoadifferença (9). 4, Estes alvitres, porém, erão defeituosos e vexatorios. Um c outro desapossavão o devedor da cousa. O primeiro collocava o devedor na dcpendencia do credor para readquirir o dominio (10). O segundo, não conferin do direito real algum, deixava o credor exposto a perdera garantia, se porventura a cousa lhe fosse usurpada e viesse a cahir em mão de terceiro que não o espoliador (U). 5. Taesesboços, pois, não davãoaindaa hypotiieca; ella, porem, ia surgir no campo do.direito como meio de vencer uma diíTiculdade particular. O arrendatariodo prédio rústico estava na impossibilidade de garantir a obrigação de pagar as pensões por qualquer DIREITO vel injure cedere), com a clausula [fiducia] do credor lh’a ‘ revender, paga a divida (2). Com esta cessão o credor adquiria o direito de reivindi car a cousa se lhe fosse tirada. Nisto estava toda a sua segurança. Não se lhe transferi" as vantagens materiaes do dominio.' Era pois obrigado a imputar na divida os rendimentos e utilidades que lhe advinhão do gozo da cousa (3). Na falta de Dagamento no prazo estipulado, não a podia reter, mas devia vendel-a e restituir o excesso do porém, 0 direito la, preço ('i). paga em tempo, o dominio da cousa não voltava ao devedor de pleno direito;—havia mister praticarou cessão com os ritos usuaes [5). 3. O segundo alvitre se seguinte: E SC a divida era se a mancipação reduzia em substancia ao 0 devedor entregava ao credor a cousa sem lhe transfe rir nenhum direito real sobre ella Ipignori deponm] (G). (2) Gaio Cora. II, § 50 o CO; I/.Moro. Odgin. V, 25 res aliqua sumenflie mutiira ° : Fiducia est cura pecurara gratia vel mancipatur vol in juro oeditur. Boet.us, a,i Cloer. Topic. 4: Fúluoiam voro acc ^H c. " eumquo ros alK,ua mancipatur ut oam mancipantl romancipot l^e _t.ondue,arla nominatur idoirco <luod rostituondl m os luto" (7) Observação do Maynz, cit. §239. (8) ãlaynz § lü7. nota 14 e § 239 not. 10. (9) Gaio. Com. II, § Q.1, Mayiiz § 239. (10) A necessidade da remancifialio ou da nova injure cossio. (11) O crednr não tinha outra acção senão a que lhe dava aposse, isto 6,0 interdicto reeuperandcepossesionis, o qual segundo o Direito Romano só podia ser dirigido contra o autor da força, o nfío contra terceiro. Vej. Maynz § 166. n. 7 o § 22 acima. A protecção, pois, do intordicto era insuíTiciente para garantir ao credor a cousa. (3) Paul. Recopt. Snntent. II. 13 § S. Voj. Mayn., cit. § 239' (4) Paul. Recept. Senteat, II, 13 §§ i«> (5) Míiynz. § 2.39, Jourdan, c. 5 (pag. 38). (6) Izidop. Origin. V,2õ: Pignus ost cnim quod obhgatur, ciijnsre* possassionemsolam ad temnnvi « Maynz § 239 P’ n consequitur creditor. O 3®. propter rom creditam 5 n. c.
34 35 DIREITO DAS COUSAS buio francamente ao dono do prédio arrendado uma acção real (m rem adio), e desta maneira o armou da faculdade de reivindicar os moveis, introduzidos no prédio, do poder de quem quer que os detivesse (16). O avanço feito importava nisto: O locador tinha um direito real sobre os moveis c a competente acção; esto direito ellc o adquiria pela convenção ntia, sem necessidade da tradição. Aqui está cm essência a hypotheca. 8. A pratica de todos os dias poz claras a utilidade c van tagens do invento. E desfarte, com o andar do tempo, o principio da acção serviana foi-se ampliando a outros casos c acabou por se tornar geral (17). A generalisação do principio da acção serviana creou esta doutrina : « A convenção simples, núa, é sufficiente para gerar um direito real {jusin rc) em segurança da divida c por força do qual ocredor pódc perseguir a cousa onde quer que seja achada, e fazcl-a vender para se pagar com o seu preço. Aquelle direito real tomou a denominação de pignus, hypotheca (18). dos dousmodos expostos; não era dono do immovel para poder cedel-o ao credor, nem lão pouco podia entregar-lho os instrumentos e utensílios aratorios, por carecer dolles. Diante destas difflculdades o espirito pratico sugerio a idéa de constituir a garantia real por uma simples convencão sem a necessidade do devedor perder a posse da cousa Com eííoito. 0 arrendatario se obrigava a dar üança ás pensões se nao a dava. ficava o locador autorisado a apprehendor os moveis introduzidos [illata, invecta] O processo do crear , 0 no prédio (12). um direito real por uma simples convenção repugnava ao antigo Direito Civil. E pois aquelle Rneito nao ministrava acção para tornar eíTectiva melhante convenção (13). 6. Um pretor (Saímws), convencido no entanto da equi dade da alludida cslipulação, supprio i fniH n 0 ciedor apoderar-se dos moveis introduzidos ainda quando estivessem em poder do terceiro (l/n ‘ ’ O dito intcrdicto [adispiscendeepossessionk' ‘ ● , M. a ' a POS.D, 0, porlanto, anauUava-se desda (ííiafa) cstivesem cm mão de pessoa uma scqual podia no predio » no facto que os moveis contra quem fosse impraticável o remedio (IG) Maynz § 239. Jourelan cap. 14 A in yem actío prosiiptinlia ncccssariamonto um cliroito ryíií sobro os moveis iiitrocluziclos {illata et invicla) no predio. Í17) Maynz § 230. (18) A palavra—ftyi/of/itíca—é grega latim pola palavra-i’«i/os»Oo. Tom-so cscripto largas Dissertações Acerca da questão do sabor se a noção da hypothoca 6 c.^clusivamcnto Uomaua ou se foi importada da Grécia. Vej. Jourdan, cap. 18, (pag. 107). _ possessorio (15) traduz liítoralmentc cm (12) Vèj. Maynz, cit,§ 239 not. (13) Maynz. cit.§ 239, not. (Ij) Maynz, cit.§ 239, JourUan.P.I.Soot 4 (1=) Vej.anoUll acima. ’ O so 16. 17. cap,13.
37 DAS COÜSAS se conservava occulta. Era complicada e ineslricavel a matéria das preferencias. Um tal systema deixava o credor exposto às machinações da fraude e entregue a todas as contingências da incerteza. O antigo Direito portuguez herdara o systema romano, c no decurso de séculos apenas Ilie fizera modificações accidentaes. Em 1846 ensaiou-se entre nós pela primeira vez o principio da publicidade; mas esse ensaio foi imperfeito e manco: basta relembrar que continuarão a subsistir as hypothecas geraes, incompaliveis com um systema regular de publicidade (2). De ha muito os interesses agrícolas, da maior transcen dência em um paiz como o nosso, instavão com energia por uma reforma que, organisando a hypotheca sobre a larga base da publicidade, assegurasse ao credito territoriab a força e a expansão de que é capaz (3). Veio dar satisfação a esses votos a lei de 1864 (4). 36 DIREITO E assim se formou essa admiravel instituição,—resultado antes da successão dos factos juridicos, do que rcalisação d’um pensamento preconcebido. Praticada diriamente, os jurisconsultos se apoderarão da idea, e submettendo-a a uma analyse profunda e casuistica vasta, a estudarão em a uma sua essencia, nos seus corollarios e nas suas multiplicadas relações com as diver sas instituições do Direito civil. Desta elaboração resultou um corpo de doutrina scienlificamente organisado. § ild.—Antiga legislação: a nova reforma ácerca da hypotheca. 1. A noção de hypotheca recebeu, de certo, no Direito Homano, pleno e completo desenvolvimento no que diz respeito ao estudo dos principios, aos seus corollarios c variadas applicações. Mas faltavão regimen hypothecario daquelle Direito 03 requisitos que são como que as condições de que carece a hypotheca para que possa desembaraçadamenle preencher a nnssão que lhe compete-de offerecor garantia segura e certa a divida, e fortificar o credito territorial. Estes requisitos sao a publicidade e a especialidade (1) INo systema romano se admittião as hypothecas geraes de bens presentes e futuros. Geral ou especial, a hypotheca ao (2) Vej. Troplong, loc. cit. C. da Rocha II, Nota. DD. (3) Veja-se a Lei ii. 317 de 21 de Out. de 1843, art.35 e o n. 482 do 14 de Novembro do 1840. (4) 0 projecto da ixjforma hypothecaida foi apresentado na de Julho do 1854, pelo Sr. J. T. 0 ministro da Decret. camara dos deputados na sessão de 25 Nabuco dc Aiaujo, então membro daquella camara justiça. ^ ... .. Em Julho de 1850 o autor do projecto ofTerecou um substitutivo, sessão do Agosto desse que depois dc discutido foi aprovado em nnno. No senado, para onde foi remettida no proposição da camaia dos deputados con’eu mesmo anno de 1856, a varia fortuna, até (1) Vej. Troplong, Privileg. et Hypoth. Introdiictioii.
38 39 DIEEITO DAS COUSAS sobre immoveis, e regularisou a inscripção das hypothecas (7). b) Estabeleceu a especialidade. Afóra as hypothecas Icgacs das malhercs casadas, menores e interdictos, todas as mais são especiaes ou devem ser especialisadas, c dependem da inscripção para que possão valer contra terceiros (8). c) Simpliíicou d'uma maneira notável as questões do preferências. A hypotheca perime os privilégios é quaesquer preferencias (9). Na collisão de hypotheca c hypotheca sobreleva a que é primeira (pr/or); a prioridade é de terminada pela data da inscripção, significada no numero de ordem (10). A. Uma lei hypothecaria é uma obra essencialmente jurídica, mas não podem deixar de influir na combinação dos princípios que a devem constituir, considerações tiradas da ordem economica. Na nossa reforma, elaborada sob a pressão das exigências do credito territorial, predominarão evidentemente os mo tivos economicos: d’ahi o sacrifício do elemento jurídico cm pontos da maior importância (11). Espungirão-se diversos casos de hypothecas Icgaes que 3. Um bom regimen hypothecario presupõe: a) A publicidadedatransferenciado domínio stituição dos onus reaes sobre os immoveis (5); b) A publicidade das hypothecas: c) A especialidade, como condição da publicidade (0). Com effeito, aquelle que tem de confiar seus capitaessob a garantia da hypotheca, carece de saber: l." Se 0 immovel offerecido continua no dominio do propnotano apparenle, e se o valor desse immovel se acha nao diminuído pela constituição de 2.° Se 0 mesmo immovel anteriores. e a da conou onus reaes; se acha gravado por hypothecas Mmistrão-lhe estas informações de facto o liv cnpçao e 0 da inscripção. A nossa lei trasladou das seus textos os nosso Direito, ritorial. Assim ● í “““ “ i’o da Iranslegislações modernas para compatíveis com progressos que erão 0 e com 0 estado da nossa propriedade leronus reaes íz.”“’r..rraprovada, o tendo sido Set. do 1864. Pair Decretos dü 1803. , íegislaçao e fazenda n. 3.453 cio 26 XTrifdTlSffi (5) Trnnl' são obra cio Sr ’ m XXXV, 0 XLIV (0) Troplong, Privileg. et Ilypotli. ll prepare nnscription:nnscription ’ do Set. de 1864. art. 7, Dccret. n. 3,453 do 20 (7) Lei n. 1,237 de 24 dc Abril de 1865, art. 1—109 (Tit. cap. 1-8). (8) Cit. Lei n. 1,237, art. 2 § 10 e art. 9. (9) Cit. Lei art. 5 § o 2«. (10) Cit. Lei art. 2'’ § 9 e art. 9 c § 4,5 e 6. (11) Vej. Troplong, cit. Introduct. pag. XXVIII. por de 3 do Junho Nabuco de Araújo. 513, infine: Ia si)ecialitó assure la publicitó.»
RkJQdWJsaXNoZXIy MjI2ODU=