PROJECT D'ORGANIZATION D’UNE DE JUSTICE INTERNATIONALE. — direito INTERNACIONAL PHILOSOPHÍA DO DIREITO E VARIEDADES ECONOMIA POLÍTICA. COURS PERMANENTE DIREIT Opusculo. BRASILEIRO. Conferência. jurídicas DA — ESTUDOS DE DIREITO E H. Gamier. l vol. — COLLECTANEA JURIDICO-LITERARIA Freitas Bastos & Cia. — JURISTAS PHILOSOPHOS. galhães, Bahia. Editor V Livraria Editora 1 vol. publicado. Editor José Luiz da Fonseca Ma1 vol. - ESTUDOS jurídicos. Editora Livraria — LITERATURA E DIREITO Freitas Bevilaqua. 1 vol. SOLUÇÕES PRATICAS DE 3 vols. publicados. Francisco Alves. 1 vol. collaboração com Amélia de POR em direito. Livraria Editora Freitas CLOVIS BEVILAQUA Bastos. LEGISLAÇÃO COMPARADA — LIÇÕES DE LEGISLAÇÃO COMPARADA 2 ediçao. Editor José Luiz da Fonseca Magalhães, PHILOSOPHÍA, LITERATURA E Li-ntk C.-\thki)Ratico dk Lkgisla(;.\o Compak.mja (cm disponibilidade) sobre direito privado. Bahia. 1 vol. NA DE direito DO RECIFE FACULDADE HISTORIA esboços e fragmentos — ÉPOCAS E Editores Laemert & Comp. 1 vol. individualidades. 2- edição. 1 vol. H. Garnier. Quinta edição correcta e au^mentada do aceordo com o Codigo Civil e a legislação posterior. PHRASES E PHANTASIAS. Editores Hugo & Comp., ■ Recife. DO DESEMBARGADOR 1 vol. biographicos NOEL DE FREITAS. - SYLVIO ROMERO. Opusculo - guerras e tratadoc! Quarto C0ntenwrio do Brasil), -■ histórica — historia da faculdade ■ a Livraria Francisco Alves. JOSÉ MA- 1 vol. Nicoíau JVíi2:o advogado Praca da 385 - f Fon®»: 34-6802 e 34-2079 - S. PAUL© psra 0 Livro do DE DIREITO DO RECIFE. Editora 2 vols. TRADUCÇõES — hospitalidade no PASRAnn . ® HRASIL na legislação PPM -^^ering. Opusculo. von Lisrt). Contribuição de Joât vl . (de Franz Clovaa Bevilaqua. de Araújo e traducção de - dESUS E OS EVAKOELHOS. de Juies Sour. i vol bastos Maio, 74 e FREITAS editora Bethencourt da Silva, 21-A e 13 de LIVRARIA Ruas: 76 RIO DE JANEIRO 19 3 3
●* . ' V.» \ t .■ Vw VA^- g 5. ● ^:í- > ,xi03 Palavras iniciaes da primeira edição livro litevQtuca jucidicQ brasileira txm direito da familia, devido á penna de peeConselheiro Lafagette Rodrigues Pereira, cuia segurança de doutrina e lucidez de exposição capticuja segurau(,u u solicitei, continuamente. vam a todos os çue o . d » ha família subsidias para a composição do meu DIREITO DA F^I . ● aue não vem, absolutamente, pedir-lhe meças, porem, plesmente. apresentar uma outra forma de pensamento, O elemento historico e o comparativo transformaram, presentemente, o estudo do direito, e o redrou abeberar-se delles, para seguir a orientaçao do mo historico actuaL differença de methodo, introduzidas pelo decreto de nos deu o casamento civil, e com- „ , 5o de ser deste livro, Possue a clássico sobre o claro jurista, o simmento A essa dificações fundamentaes de Janeiro de 1890, que prehender-se-á, sem difhculdade, a razao que apenas irá prestando serviços emq ta de maior competência nao tomar escrever outro. Recife, Novembro de 1895. Clovis Bevilaqua
Prefacio cia segunda edição A edição deste livro, apparecida em 1896, íoi rece bida pelos competentes com tão fidalga generosidade que nem sei como lhes traduza aqui o meu profundo reco nhecimento. Acceito-lhes as bondosas expressões, como encorajamento a um labor, que visa mais ás recompensas de ordem moral do que a vantagens de outro genero. Em primeiro logar, destacarei a Congregação da Faculdade de Direito do Recife, que, por unanimidade, approuou o Parecer dos doutos collegas, Dr. HenRIQUE Milet (relator), Augusto Vaz e Epitacio Pessoa. Deixo de honrar as paginas deste livro com a publi- <^ação do alludido Parecer, tão sympathico á obra quanto gentil em relação ao escrípfor, porque já o imprimiu a Revista Acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, no volume correspondente ao anno de 1896, pag. 108 - 109. João Vieira em artigo publicado no Jornal do Commercio, do Rio de Janeiro; Araripe Junior, em longa e amavel carta que me dirigiu, assim como no pre facio dos Esboços e fragmentos; o Dr. Coelho Rodri gues, em carta escripta ao distincto livreiro-editor José
X ^wlíus^TT Bah:a, e por este pubücada amtsade tran^hn ^ Punhado de flores colhidas por sua VALHO on f ^ affectos: Adherbal de CARrios- o”sr Commercio e nos Esboços literaSrLas ° Conselheiro fizeram Ikonne' CarVALHO, e ainda outros nzeram hsongeiras referencias ao Direito da Familia Mesmo fora do Brasil houve favoravelmente partícularmente lhe dedicou On ne saurait se faire une idee com plete des relatioDs sociales, sans cn étudier la genèse; on nc saurait non faire une idee complete des quem se manifestasse respeito deste modesto livro. RefiroumTf ° Raoul de LA GRASSERIE uma ligeira analyse amavel (Revue Internationale de A todos a me j que tão intelligente quanto sociologie). A « opportUnidade sar profundamente agradecido. p3us se relations domestiques sans apprendre commcnt clles commencent; pour cela. fl para me confes- ■| devons remonter dans le passe i loin que ]’histoire de J homme nous aussi le permet. Recife, lí de Agosto de 1904. Herbert Spencer (Princidc sociologie, trad. Cazelles et Gerschel) . Clovis Bevilaqua pes Quaeramus iisdem de rebus aliquid uberius, quam forensís usus desiderat. Cícero (De legibus). I i
CAPITULO I DA família § 1.“ NOÇÃO DA família A palavra família, como já o notára UlPIANO (I). tem varias accepções jurídicas, que se desprendem do vo cábulo, em gradações chromaticas, segundo a situação, em que se acha o observador. Comprehende, num sentido, o complexo das pessoas, que descendem de um tronco ances tral commum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes. Nesta forma ampliada, a familia corresponde á gens dos romanos, á genos dos gregos e, approximadamente, a essas outras modalidades de expansão da sociedade domestica, o scept dos celtas, a communhão familial híndú, a communhão familíal slava, a parentela teutoníca (2). Outras vezes, o circulo (I) D. 50. 16 h. 195. (2) SUMNER Maine, ÊiuJes sur ^ Primithe, pag. 322; Beauchet, Histoire da droit prioé de la Republique athénienne, I, tit. I, § 1. Vancien droit et la coulame
16 Dbreiio da Famill 17 Da Familia é mais estreito, abrangendo um numero consideravelmente mais limitado de parentes, porem, de envolta com elles, outras pessoas economicamente vinculadas ao grupo, como os escravos sujeitos á autoridade do chefe. E' o verdadeiro sentido da palavra perante o direito romano, onde, aliás, a primeira accepção se encontra repetidas vezes, assim como outras muitas. E commum, por exemplo, que seja a palavra familia empregada para significar um conjunto de pessoas c um acervo de bens, Esta é a significação etymologica da dicção, pois que a raiz sanskríta — dha, a que se prende, designa uma communhão de casa (3) E para corroboração deste asserto, ahi se acham os documentos relativos ao viver dos antigos povos da estirpe arya, os quaes nol-os representam agrupados em torno de um chefe que e o administrador do patrimônio ao solo pelos sentimentos religiosos, templo do culto domestico. “Se estende ora mais larga, ora mais restrictamente, segundo as varias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por familia, somente os conjuges e a respectiva progenie. Os factores da constituição da familia são: em pri meiro logar, o instincto genesiaco, o amor, que approxima os dois sexos; em segundo, os cuidados exigidos para a conservação da prole, que tornam mais duradoura a asso ciação do homem e da mulher, e que determinam o surto de emoções novas, a philoprogenie e o amor filial, entre procreadores e procreados, emoções essas que tendem todas a consolidar a associação familial. Estes dois primeiros elementos, que são duas mani festações differentes do mesmo instincto fundamental, a conservação da especie, deparam-se tanto na familia hu mana, quanto nos esboços de associação familial, que nos offerecem os animaes. Realmcnte, não vemos os molluscos arachnides velar, solicitamente, pelos depositos de onde vae surgir a futura progenie ? Quem leu o livro Sociefes animales de SPINAS sabe de que admiraveis combinações e capaz o instincto maternal de seres minúsculos, que nosso orgulho despreza, maxime das abelhas e das formigas. A esses factores biologicos e psychicos se vem alliar outros de natureza sociologica. E sua indicaçao « ^cil de apresentar a quem não pretenda descer nuciosa. A familia primitiva é vacillante, toma um caracter fixo e dissolve-se J gada que se acha somente pelas energias o ... f disciplina sodal, PO»- ^2 £c'S“. S%lSpr:naCn?“ «o..do P seguros, mais definíveis e mais resisten es, «vista dessa elaboração é que alguns escnptores quere q a familia. que assL seria um produeto serod o d v^a social. Penso, ao contrario, que ff natural, que a sociedade amolda e ap Ç commum, e já presos porque a casa era o nos transportarmos, pelo pensamento, para o meio dessas antigas gerações de homens, acharemos, diz FUSTEL DE COULAKGES, em cada mia ciíliícria T 3 farnilia reunida, tlla congrega-se todas as manhãs, primeiras preces, c todas as tardes a Srplta ainda junto a eiie para a refeição que, entre si, piedosamentP depois da prece e da libaçâo” (4) Dahi — epístion familia. e os para dirigir, ao lar, suas para invocal-o uma reparte, a palavra grega para designar a o que está junto ao lar, No direito moderno, familia é ligadas pelo vinculo da e o conjunto de pessoas ^^^sanguinidade, cuja efficacia se (3) Padellett.-Coc.uolo. I0.3, nota <3. Storia dei diritto romano, pag ● (4) La cité antique, pag, 39. A famili casa (Beauchet atheniense, é designada pcI® nome oikos. creaçao crt., pag. 13) D. F. — 2.*
I 19 Da Família 18 Direilo da Familia não mostravam submissos a essa concepção de um matriar cado. mas os trabalhos de WesterMARK parece que vieram terminar a contenda em favor destes descrentes, em cujo numero me havia eu inscripto (!)● clans da África, da Oceania e da America, caracter de relação puramente Estudando as varias formas da familia, achou effectivamente Spencer que a evolução dos typos familiaes está em correlação com a evolução da intelligencia e do sentimento: que as relações domesticas mais elevadas, sob o ponto de vista ethico, são também as mais elevadas, sob o ponto de vista biologico e sociologico (5). Em vários encontra-se a filiação com o feminil. Nas tribus tupys, pode-se affirmar que o parenunilateral uterino existiu em tempo anterior a concoüvada (laj* certas , cunhãtcsco quista. Certos costumes, como a lendas G mcsmo algumas palavras (jacy, membtra, etc.) induzem-nos a pensar assim. Abrah"° de esposar Sara, sua irmã paterna; Solon ^«d^a os co^^ sorcios entre irmãos »tennos^ permt testemuconsanguineos: os lycios e os locrios, segunao nho de Herodoto c Polybio, adopt^ava^^^ ^ § 2.” FORMAS DA FAMILIA Os differentes modos pelos quaes se podem estabelecer as relações entre os conjuges e os filhos determinam varias formas de familia. Umas dellas dependem, directamente, da modalidade que reveste a união conjugal e dahi a polygamia, ora monandrica, ora polyandrica, e a monogamia. Outras procedem já das relações de dependencia, parentesco e autoridade que se tecem entre os membros m-irndrortp° ^ formas incoherentes dos aue se e o typo da familia actual, que se podería chamar egualitario, embora mestiça, á semelhança de todas de um chefe, ao menos o homem, d», p,-,- uma forma de transição medeiou alguns escriptores quizeram materna, de que completo, mas que só ^ ^ um typo distmcto e sentando um modo de realidade, como aprc' oriundas da filiação ^ parentesco e as relações niiaçao. Desde muito que espíritos graves se suas mães e não os de ipto^es presuppuzeram o.nos “ famS, primitiva . phanó mSiai.™ ^ “ “■I’”*' HV hirtoria com um exemplo de gynecocracia, como se diz Que ha entre os kocchs da Asia; se, como acontece entre os Sanas e bantús, a mãe de í-jl-^^^^Ster selho administrativo, nao e possivel nega cional desses factos, sobre os Joanna d’Arc se construir qualquer „um momento anguspoz á frente de um ● j asseverar que os generaes tioso de sua patria, nao e possível asseveia 4 s sociedade do as outras, tenha necessidade em algumas situações, c esse seja trad. de Cí«,.;/7 Acl mairimonio umano, n.« 97 da 2." edição, (la) Sobre sepaiala do tomo T 1 ● « Tarlos Livino de Carvalho, uoada, leia-se LARLUí* i- ^^9 XVI dü Rcohla do Mvsea püuUsla. S. Paulo. a CO (5) Príncipes de sociologie, II, Pags. 210 404. 211 e 402
I 21 Da FamiUa 20 Direiio da FamiUa minação do parentesco, do dever alimentar, do pátrio poder, da tutela e da curatela, são os enfeixamentos de relações principaes, que se originain da famiha e cuja posição pertence a esta parte do direito civil, a que se da o titulo de — direito da famiha (1). . A successão legitima c também um instituto, que prende, mui directamente, á familia; mas, porque so mente delia tira, por assim dizer, a sua base, vendo-se, depois, em outra esphera, segundo ^e^as oriun das de outra fonte, e ainda porque nao deve ella achar-se afastada da successão testamentaria, consagração do elemento economico individual, cumpre reserval-a para outra divisão, a do direito successono. Ainda no direito das coisas e no das o^rigaçoes se fazem sentir influxos das relações fami lacs, m accidcntal, como se terá de ver, mais de uma vez, no pro seguimento desta exposição. france^s, ao tempo de Carlos VII, eram enthusiastas dotnintcellas como essa valorosa cxp. . camponeza. U patnarcado já constitue uma forma familial mais consistente e definida. Repousa sobre a autoridade de um cmte despotico, sendo, ao mesmo tempo, o ascendente mais ® ° pontifice do grupo a natriarrarl^ ● pimcipalmente, nos povos aryanos que o LuaWrftP f affirma de modo rigoroso; vemol-o, porém. se se esnera “ j actual, se não é a mais forte e rcmame^e Sr' do temp^ accentuar-se melhor, economica e morafdo ind^vTd^^ ® physica, § 3.- direito da FAMIUA mulh?r° m“Sta"da KproSc homem e da -r o. fHhos^ cotZTsX ' e pelo principio da autoi-u a pelos costumes e pelo direitrf pela religião, potente fóco de onde torna direitos e deveres, que é nrpr' múltiplas relações. Mo dentro do\ual ^ fí^niar. E' um insuladas por sen ^ movem acções c «'teresses espenzada, para exigirem classeT ®'^^^‘“^"teniente caractematerias do direito priv 'dV A regulamentação necessidade dc sentimentos affectívos ella , D^recho ciüil V. I P^le. n.» 9, des buergerlischc Ceseizbucn, a tutela deve ser incluída no O) Sanchez Roman e Endemann, Emfuahrang in das Síurfmm II, § 147. Os juristae allemaes discutem diVciio da familia, ou ^149 um éco dessa contenda. distribuição das seus effeitos pes' dissolução, a detersoaes e
CAPITULO II ESPONSAES § NOÇÃO E HISTORIA DO INSTITUTO DOS ESPONSAES A família constituc-se pelo casamento, que, outr’ora, era regularmente precedido pelos esponsaes, como ainda o €, certamente, no seio de limitado numero de povos, e o pode ser no de muitos outros. A palavra esponsaes nos veio do direito romano {sponsalia dieta sunt a spondendo) e significa, em direito moderno, o contracto pelo qual duas pessoas dc sexo differente se promettem uma á outra em casamento. Sunt mentio et repron?issio futuraram nuptiarum, definiu FloRENTíNO (D. 22, 1, fr. 1). Se estudarmos a historia deste instituto, veremos que elic nem sempre foi promessa reciproca, tendo apresentado diversas phases em sua evolução, a qual, depois de com pletar-se, vae hoje tonando-se accelerada involução senil. Devemos considerar este pacto a transformação da compra das mulheres para o casamento. A principio, rea-
25 Espon&aes 24 Direito da FamUia qual o mundialdo. o Geioalthaber, se obrigava a transmittír, ao marido de sua filha ou da mulher, que estava em seu mundium, o poder que sobre ella tinha, mediante uma somma de dinheiro, que era, ao mesmo tempo, o wergeld Wíthum. Mais tarde o withum apresenta-se. exclusi vamente. sob o caracter de doario. Os anglo-saxões, transportando-se para a Inglaterra, não olvidaram o costume de contrahir esponsaes, pelo systcma, do pretium uxoris, sendo o instituto minuciosamente regulado por uma lei attribuida a Edmundo. Mas, ao tempo desse documento legislativo, já desapparecera a idéa de compra e preço, para dar espaço ás de presentes o dote, o doario e o morgengabe (4), Considerando a efficacia deste instituto em vários systemas jurídicos, determinou HerMANN Post de sua variação (5). O pacto é munido de uma saneçao energica: a coacção ao casamento ou a vindicta da familia, que, com o passar dos tempos, tolerou a substituição de qualquer pena criminal, a privação da liberdade ou da vida do infractor, por uma composição economica. Mais essa coacção ao casamento desapparece, porém, a retractação de um dos desposados cria, para o outro, o direito uma indemnização. Finalmcnte, extingue-se a efficacia jurídica dos esponsaes. , Mas encaremos a historia dos esponsaes no direito romano, onde, claramente, se apresentam as phases dessa evolução extinctiva. Pelo que sabemos dos outros j^vos aryanos, desde tempos remotíssimos praticavam-se ani os E PlAUTO nos dá testemunho desse racto, moris fuit veteribus stipulare et sponlizoupntrp no ^ Q famiiíal do noivo e o da noiva ou respectivas famílias, e. só mais tarde, sortee n 1 forma de contracto entre os futuros cona um simni reduzir-se, em alguns systemas jurídicos, indirert ^ de casamento, que não transpõe, senão mdirectamente, as raias das relações extra-judiciaes. em oit celebram esponsaes, desde o momento ZrcK refere ^^ANKLIN, citado por WERTERdo uma creanra apenas vem ao mun- ao uma creança do sexo feminino, “apresenta-se na tenda pro^Lrqu^eT^eS^:^ - t fir^a^-L^ma conveniente a rarr,ri„ obrigaçao juridica e, na edade temente, procedem mukaTtXuf%'° ^emelhanOs turcos os afncanas e americanas, conhecem costumes analn^ ^^ebreus da Rússia oriental fazer promesire LnsÍl mesmo peram ter (2) A^v 1 * f^has, que esnão desconhecia os Precolombiana da America muitas passagens de chi- como se deprehende de NÍ direiS híSdt ,l ““"«do,;, ( 3 ) ^ . zeram apparição os esponsaes hellenico, fi' manos. Na Germania, os promeítid^ ^ 8""' sob muitas relações, equinaradnc ^ casamento eramnos ensina SoHM, eraT^os esno, como esponsaes um contracto pelo c o do como as curvas tarde, a esponsaes quando affirma Conquista do mI^ÍcJ! Pag- 235 e $egs. ; ElhiO- (4) Glasson, Hist. du droit et des instilutíons de VAngleterrc, . 115 e segs. Ahi vem UanscripU, ín extenso, a lei de Edmundo. Post, Ethnologische Jurisprudenz, II, pag. 55 e segs. e segs. e segs. ; PrescoTT, veja-se Rocha Pombo, ffisiori<^ vol. I. pag (5)
27 Espomaes Direito da Família 26 cumstancia, tornando-se impossível o casamento por pcrvenicncia da morte de um dos futuros conjuges, man dava a L. 16 Cod. 5, 3, que as arrhas se restituissem só mente pela metade. Essa intervenção do osculo radicou-^ nos costumes da edade media, como fórma, nao direi mais solemne, porém, mais garantidora da persistência do sudere sibi uxores futuras. Certas formalidades subsistentes, os presentes esponsalicios, como se usavam também na Gré cia, (5a) a palavra munas applicada para designar a auto ridade marital, depõem, convincentemente, que, também ahi, a evolução passou da captura á compra, a principio real, depois symbolica, e finalmente, ao aceordo das partes. Contractavam-se os esponsaes, na época do direito clássico, entre pessoas maiores de sete que nos fazem crer que, muito mais cedo, ainda, era permittido trocar promessas de futuros casamen^ em épocas anteriores. Já no tempo do império, não * Tiberio desposar Agrippina vix annicuía ? A confirmação do compromisso de futuras núpcias materializava-se pela daçâo de arrhas ou pela simples troca de anneis. Sua saneção appareceu, no dominio do direito» com a actio de spotisu, Mas, desenvolvendo-se o principio de que ás relações matrimoniaes deve presidir a maxima liberdade, ao menos antes de serem ellas firmadas e para - effeito de firmal-as, preceituou, em breve, o direito romano inhonestum visam est vinculo poenae matrimônio confrucfa: e mais ainda: desses preceitos, nenhum valor juridico tinham mais os STum^^r ''' rescindidos, ainda sem justa causa, por uma oas partes, que apenas ficava obrieada nizaçoes estipuladas. oungaaa «ma nma troca de beijos (osculo i compromisso. O direito canonico distinguia os sppnsgjig de^pcaeseti^ te que, antes do concilio tridentino, constituiam uma vercladeira fórma de matrímonío indissolúvel, embóra dis pensando a assistência dc um sacerdote, c os sponsalia de^ fafaro que eram a promessa de futuro casamento. Deviam é^es ser contrahidos por pessoas hábeis, isto é. maiores de sete annos c desimpedidas para o enlace matrimonial. Sendo os contrahentes menores, podiam seus paes realizar, em nome delles, os esponsaes, com a condição de presta rem os interessados seu consentimento; jnas permittia a lei ecclesiastica, a esses menores, a celebração de seus esponindependentemente da intervenção dos progenifactos annos; mas narram-sc, tos, se ve saes tores ( 6). o Dos esponsaes do direito canonico, resultam as con sequências seguintes; l.*^ obrigação de cumprir a promessa feita, isto é, de celebrar o casamento: 2.° um impedimento dc honestidade publica, inhabilitando os de^osados a contrahir consorcio com outra pessoa, e, em particular os parentes do seu promettido, em primeiro grao dc qual quer das linhas, recta ou obliqua. Dissolvem-se por mutuo consenso, por profissão em religião approvada, pela re cepção de ordens sacras, pelo casamento validamente trahido, embóra íllicítamente e contra vedaçao prohibitiva, com outra pessoa que não o desposado, e pela recusa dc uma das partes, fundada em justa que , com ás inderO" era sellada tnterveniente), e, em tal cit" causa. 0a) Segundo Beaiicuct - . , qiwl a pessoa, que exercia t LJ j athemense, contracio corr^ponde a o ^eU responde aos esponsaes romanos (op. cit pag. 120 * engycsis a forma normal do Monte, Direito ecclesiastica, II, § 874. cíisamento, nao segs.). Aa semelhanças Beauchet considera a (6) casamento.
29 Esponsaes 28 Dirdto Ja Familia Não havendo tabeilião no logar da residência dos contrahcntes, nem ate duas léguas de distancia, era permittida a escriptura particular, mas com a condição de ser reduzida á forma authentica, dentro de um mez. Decor rido esse lapso de tempo, sem que o casamento se cffectuasse ou sem que houvesse a reducção, perdia todo o seu valor o escripto. Era facultada a troca de arrhas esponsalicias; e também a estipulaçio de indemnizaçao pelo não cumpri mento da promessa, quando não o motivava justa. Não repugnava á natureza deste contracto a estipulação de condições, comtanto que não fossem impossí veis, torpes, ou illegaes, porque, então, o vicio dellas inva lidaria o contracto. Dos esponsaes validos resultava acção para a celebra ção do casamento, dentro do prazo estipulado, ou a pena convencionada, ou; não existindo esta, satisfaçao das perdas e damnos (lei § 8.0- Essa acção, pela lei de 6 de Outubro de 1784, era de assignaçao de dez dias, se a indemnização fosse estipulada e seria ordinaria se fosse illiquiFoi o direito canonico a fonte próxima da theoria dos esponsaes, tal como se acha objectivada na lei portugueza de 6 de Outubro de 1784, que foi, antes da Re publica, a reguladora do assumpto, em direfito pátrio. Mas, ahi mesmo, se faz sentir a acção do direito romano, como é facil reconhecer com a exposição, que se vae seguir. uma causa § 5.» THEORIA DOS ESPONSAES PELO DIREITO PÁTRIO ANTERIOR Á CODIFICAÇÃO CIVIL Legislação comparada Podiam contrahir esponsaes, por direito pátrio, as pessoas maiores de sete annos, entre as quaes não houvesse impedimento para o casamento futuro. Os menores, poréna, deviam ser autorizados por seus paes ou tutores, com recur so para o juiz (lei de 6 de Out., § 4.°). Aos maiores de vmte e um annos oceorria o dever de solicitarem o con sentimento de seus paes, para a effectuação de tão gravc ^ recusa delles nenhum effeito produzia (lei cit,, § 6.°). ^ da (§ 6.®). O contracto esponsalicio dissolvia-se por mutuo dissenso, por morte de um dos contrahcntes, por superveniencia de impedimento, pelo nao implemento da con dição estabelecida, pela expiração do prazo, pela rctractação fundada em justa causa. Consideravam-se justas causas para esse effeito, o apparecimento de moléstia contagiosa ou vicio repugnante em um dos promettidos, a ausência prolongada, a infidelidade, os desregramentos, O desposado que, sem justa causa, se retractava ou dava logar, por culpa sua, á retractação justa do outro, incidia sob a pena convencionada ou tornava-se responsável por perdas e damnos, perdendo as prendas, com que houvesse gratifi cado o outro e devendo restituir as que dclle recebera. Não esponsalicio pedia escriptura publica* contrahentes. seus paes ou tutores e duas logar da edade, da naturalidade, d® a ® nascimento dos desposados. Devia hentes, se foss°em'Sor°es^Tu “‘'"'se maiores, ou de seus paes ou tutores, sc juiz (íei r§ ^^torização, dado pelo
31 Espomaes 30 Direito da Familia ciaes garantidoras dessas indemnizações. Assim o italiano, art. 54; assim o hollandez, art. 113. Outros prejuízos, outros damnos resultantes da incxecução da promessa de casar devem ser egualmente ga rantidos por lei? Por exemplo, uma senhora, por acharvinculada por uma promessa esponsalicia, recusa um partido, que se lhe apresenta: mas seu promettido, mudan do em seguida de sentimentos, dá por não existente o pacto celebrado, e prosegue no caminho da vida, sem mais se preoccupar com esse acontecimento, pagina voltada que não pretende reler. Deve a desposada em abandono ser autorizada a pedir indemnizaçao? E' escabrosa a ques tão, porque, se respondermos abertamente pela affirmativa, obedecendo aos principios geraes do direito obrigacional, parece que mercantilizamos uma relação, que repugna, por natureza, a quaesquer apreçamentos. Além disso, abriremos uma fonte perenne de duvidas e deman das. E ellas têm apparecido na União americana, onde a lei as tolera (4).O Codigo Civil hespanhol também dá guarida a essas pretençÕes (art. 44), como dava a nos sa lei de 6 de Outubro de 1784, § 8.“. Se respondermos negativamente, iremos, não raro, cavar a ruina de quem deprcca embalde a protecção da justiça. Mas o legislador argentino, preoccupado com extirpar um instituto consi derado perturbador da eurythmia do direito matrimonial, não recuou perante esta segunda solução e declarou que admissíveis demandas sobre tal matéria, seja para havendo culpa, os donativos restituiam-se reciproca mente (1). E’ fóra de duvida tornarana que os esponsaes se obsoletos entre nós, como sabem todos e já o testemunha' ra Teixeira de Freitas (2). O dec. de 24 de Janeírp de 1890 não fez menção deste contracto, mas de seu si lencio não se pode concluir abrogação (3), até porque referencia á lei de 6 de Outubro, que regula essa matériaLançando os olhos para os codigos vigentes, melhor se convence o jurista de que sc acha em frente a nm ir^®' tituto em decomposição. O Codigo Civil francez fez silencio a respeito, des alojando assim esse genero de convenção dentre as íofmas juridicas em vigor. Outros Codigos, porém, náo pretendendo galvanizar um instituto fenecido, providen ciam, exclusivamente, sobre os prejuízos, que dos con tractos de futuro casamento possam provir. O Codigo Ci vil portuguez refere-se aos donativos recebidos do futu ro esposo, para mandar restituil-os, e ás despesas autori za as para algum preparativo de consorcio, as quaes indemnizadas (art. 1.057). Mas é possivd que se effectuem despesas não positivamente autorizada^- e que nao oceorreriam, se a promessa de proximo casameU' o nao mterviesse. Os principios geraes das obrigações sSo TsJoTT/ ^1“"^ ° ^q^Jilibrio juridico nesse^ casos, mas alguns Codigos consagram disposições espC' sc - I de¬ vem ser nao sao 139: If two persons of (4) Smith, Elements of ihe hrvs, p. opposite sexes enter into a valid agreement to marry, and eitlier shali afterward refuse to perform the engagement, he or she will be answerable to the otlier, for such damages as may liave been sustained by the nonperforof the contract. Veja-se também Walker, American § 102. U_) Ufayette. Direitos de familia 5 7 InsUímçoes de direito ciüil, § 212 ’ ^ ● (2) Consolidação das leis ciais, nota 1 ; Coelho da RocHA' mance art. 76. (3) O projecto Coelho Rodrigues quíz erradicar, de modo completo, costumes em nosso paiz, arts. 1 .835—1 .836, do-' essa instituição que já desapparecera que veio a fazer. afinal, o Codigo Civib
I 33 Eipojtsaes 32 Direito da Familu aquellc que, sem justa causa, rompe uma promessa de ca samento, deve indemnizar a outra parte, de todas as dcstenham sido realizadas na previsão mdemnizaçáo de prejuizos causados, seja para intuito (lei dc 2 de Nov. de 1888, art 8.®). Entre os povos germânicos e que este contracto con"l serva ainda alguma vida; mas ahí mesmo, vae elle incon-i * f t * 1 * para o desapparecimento. As'í sim e que a lei de 24 de Abril de 1854, § 22, revogou,; para a Prússia, as disposições do Landrecht que garantiam; aos Brautkinder (filhos de desposadosj, direitos de filhosj legítimos. Assim é que o Codigo Civil de Zurich, ainda que mantendo, sob certas condições, os direitos dos Braut- , kinder, e estatuindo (artigo 576) que os esponsacs os desposados, relações de familia (Familien-' ' comtudo garante-lhes iu' teira liberdade, para, a sua vontade, retirarem sua pro' messa, nao permittindo mais que uma indemnização^poí Sfôr quando a retrlctação suTssos os motivada. Em outros cantÕeS suis^s, os esponsaes conservam em Bemc, o desposado, ou escandalosamente. í de prisão. pesas razoaveis, que desse acto. Se, porém, a ruptura dos esponsaes foi deter minada por culpa dc um dos desposados, é a este que in cumbe resarcir os prejuizos oceasionados ao innocente. A ruptura determina a restituição reciproca dos presentes csponsalicios. A noiva, que permittiu ao seu noivo cohabitar com ella, pode, em caso de rompimento, reclamar indemnização, se outra falta se lhe não pode arguir. As acções fundadas em esponsaes prescrevem dentro de dois annos. As disposições da lei húngara dc 9 de Dezembro de 1894, arts. 1.® a 5.® são muito semelhantes ás do Codigo Civil allemão (Annuaire de leg. étvang., nas 355—356). O Codigo Civil mexicano, arts. 139 a 145, e o chiarts. 972 a 979, regulam o contracto dc esponsaes. ontre 1894. paginez. rnais vigor, sendo qu^' que repudiar o outro, caprichos^ incorrerá em pena de 2 a 20 diaS O Codigo Civil suisso, arts 90 t Qc: ^ os esponsaes. Elles não nrodiizpr» V coH> gar ao casamento, nem para evia'”^ Fundamentam, porém, accãn Penas convencionaes* tuptura sem causa, e de restínr^^ ^^nização no caso creve «sa acção em um anTo ^timação per si^le^qumtia snn*'^'^r °e Mas, para confirmar a convkçTo d“a d "íi 3 instituto, mesmo nrA W 1 '^f^dencia em lhe consagra o Codiao ^^stam os artigo® Nao se pode propor^rh^Tl ^^'297 — 1.302)- obter a celebração do casamento 1 esponsaes, para eoagir a vontade dos desoosad penaes para € nulla. Entretant<^’ , presentes. Pres" vae o que D. F. — 3.*
r CAPITULO III DO CASAMENTO § 6.- NOÇÃO EK) CASAMENTO O casamento é a regulamentação social do instincto de reproducção, trabalhada de um modo lento, através de muitas e diversissimas vicissitudes, até á accentuação de sua forma vigente entre os povos cultos. Mas parece fóra de duvida que, caractcrizando-sé o matrimônio pela dura ção mais ou menos prolongada da união em que se acham o homem e a mulher, suas formas rudimentares e grossei ras appareceram com os primeiros homens, que tiverani de viver em agrupamentos sociaes, urgidos pelas necessidades, e que, aliás, encontravam exemplos a seguir entre os anidelles, andavam aos pares, cuidando macs que, cm torno . . da prole emquanto frágil e incapaz de subsistir entregue proprios esforços (!)● Deixando, porém, de lado es- aos 12. (I) WestERMARCK. Sioría dei matrimônio, pag.
36 Díràto da Familia Do Casameniõ 37 variações do instituto, consideral-o-ei, neste paragrapho, somente em sua feição ultima. Os romanos deixaram-nos duas definições notáveis do matrimônio. Uma, dada por Modestino (D. 23, 2, fr. 1), exprime-se Tendo a religião, por muito tempo, monopolizado a celebração do casamento, c tendo o christianismo eleva do este acto á categoria de um sacramento, ainda hoje juristas, que se arreceiam de declaral-o um con tracto (3). Como era impossivel manter, hoje, no direi to definitivamente secularizado, esse exotismo de sacraniento, dizem que é um acto. Mas o contracto é também acto juridico, differençado especificamente dos outros por se constituir mediante um accordo de interesses, uma coincidência de vontades. E justamente esse consentimen to reciproco é, actualmente, o ponto central da celebraÇ^o do casamento. Será um contracto mais solemne do que qualquer ou- ^ pois que envolve elle, como dizia lord Robertson, importante de todas as transacçÕes humanas, e é a toda a constituição da sociedade civilizada, terá citos mais estensos, valor social maior, pois que legi tima ^ lações, tracto. nestes termos: Nuptiae sunt conjancfío marts et fceminae, consovtium omnis vitae: divini et humani ;un's communicatio. Outra, contida nas Institutas de JUSTINIANO (1, 9. § 1."), fala assim: Nuptiae swe matnmonium est viri et mulieris conjunctio, individuajn vxtae comuetudinem continens. Ha, nessas defi nições, alguma cousa de elevado e nobre, capaz de bem traduzir a santidade dos sentimentos, que devem existir entre os que se conjugam pelo matrimônio, alguma coisa que vibra, como se fossem disticos solcmnes de tigo. Mas falta-lhes rigor scientifico para das. Não c somente para completar a vida dos e legalizar suas relações que existe tro, poema anserem mantiJ conjuges o casamento; é também pata proteger a debil existência da prole, que delle ha de surgir, a qual exige desvelos assiduos e prolongados de seus progenitores, a qual succumbiria se o amor materno não fosse solemne, pelo qual um homem e uma mulher se i dtssoluvelmente, legaltzando por elle suas relações estabelecendo a mats estreita communhão de vida tecesses, e compromettendo que de ambos nascer (2). ^ familia e faz tecer-se uma rede estensissima de redireitos e deveres: mas, em todo o caso, é um conNão tenhamos os escrúpulos de Savigny, e colqueinos o matrimônio “ao lado da venda como um con- *-tacto to í em sua fragilidade, um verdadeiro culto lo como Consensual", pois não é a posição dada a um rebcnJnridico, que lhe empresta importância e elevação; es- ^ttribütos são-lhe algo de mais intimo (4). ses unem msexuaes^ ^ de ina prolcr -se a ctear e educar Savigny, Système de droit romain, III, § 42: Lafayette, ciü,7e^^ familia, § 8.°; D’AaguaNO. Cenese e eüolazione dei diníio 97; Sanchez Roman. Derecho cioil, V, 1.® ' ● Este ultimo escriptor, não pretendendo esconder ® um suí>terfugio, dizendo que o casamento não é um contracto e convenção jurídica. Hauriou e BONNECASE propõem que se ^sarnento uma instituição era vez de um contracto (PlanIOL, 'Ct Rouast. Trailé de droíi cioil frartçais, II, n.“ 69. U. Em apoio da doutrina do texto, vejam-se Huc, Commen^ire, ^5 CiMBALI, Nuova fase dei diritt» civile, n.® 63 e segs.; Plaparte, pags. a evidencia, ^^rre 'íina (2) Comparem-se siin art 44. portuguez.Trt'. 7 Dicíionaire de médecine vb M e Eorto. 1884, pag 20l’- T^eixeira pag. 2U1: e Endemann. Einfuehr Codigos Civis d*Austria^ mais as de Littré, Bastos, A Familia,. ang, § 150. Veja Oo ert
39 Do Ca&amenio 38 Direito da Família miscuidade sexual, ou. antes, de uma originaria communhão de mulheres, Na China, dizem que devia ter per durado esse estranho regimen social até o reinado de Fu-hi; na Grécia, viam-no, esfumado e confuso, para além da época do lendário Cecrops. P^ta a índia, ha tex tos do Mahabarata que são mais positivos do que tradições vacillantcs em relação aos chins e hellenos. Outr'ora não era um crime ser infiel a seu esposo, tesc^ o cantar desse vetusto poema, era mesmo um dever. Este costume ainda existe entre os kurús do norte, lheres de todas as Herodoto fala § 7,« PRIMEIRAS FORMAS EXD CASAMENTO Querem muitos anthropologistas e ethnologos. de pois de MAC Lenan e MORGAN, que a evolução famílial tenha começado pela communhão das mulheres, casamento, união mais ou menos permanente, mais oU menos transitória, proceda de um estado anterior de hetairismo. 0 e que As mu¬ dasses são communs sobre a terra . j da communhão das esposas entre os lydios e messagetas, e narra casos de prostituição religio sa, dados em Babylonia em honra a Milita. Diodoro SiCUlo, StrabÃO e outros historiadores antigos refeiem costumes semelhantes observados entre os cypriotas, assyEste postulado, por satisfazer ás necessidades logi" cas da construeçao de uma theoria da evolução da familía e por apoiar-se, apparentemente. em documentos esparsos ^ habitado, obteve um verdadeiro successo nos arraiaes scientificos (1) niscenda?nn‘^^ guardaram remi' niscencias ou vestígios mal apagados de -nos nos e baleares. Para alguns povos incultos, o coisa de innatural e illicito. Por oceasião de grandes catastrophes, como que para applacarem a cólera celeste sus- <^|t:ada pela immoralidade do casamento, voltam-se, pu silânimes e contrictos, para os costumes dos rnaiores, e, ao menos temporariamente, quebram essas cadeias com que pretenderam subjugar a natureza (2). cnos recorriam á prostituição das mulheres no t^plo de Aphrodite, por oceasião de perigos ameaçan ° ^ ^ Ção inteira; pelo mesmo impulso, alguns / ' tregam-se a uma promiscuidade transitória de si uma epidemia devastadora ou outra calamidade, qu egualmente os aterre. Outros casos se ainda respigar entre narrações de viajantes e exposiçoes de sociologos. casamento é alguma uma antiga pfO' NIOL, Traiié de droil civil^ III recho chil colombiano, I, paisím e, especialmente, ● eito de familia, I, Pag. 156; a' pag. 268; Martinho pag. 31 e n. ANO, Casamento ctoií» Garcez, Filho, síegs. (1) Vide Giraud Teulom /« ● . /ami//e; D’Aguano, Genese cit ● 'wc- ^ mariage cl de «ec/,u, Elhncloghchc hrhprudL] Cruni/íagcn df cuíiíisaíion, etc. ; Baschofen, Das m\ tt ^ Les origines de Lenan « Morgan . Spencer dos citados Pothese do hetairismo primihvo nâo formalmente a Hr camente. pode affirmar que acceüe Vejam-se mais: Teixfira Rac-,. « logia e sociologia do casamento I^^o de f L.tCQUE. Les déhuts de Q ^ 1887; Abel HoVÊ^ logia. SaNCHEZ Roman DerecL ^^RRÉ, Estúdios de socio' segs faz um -bsUncios; ^as dJ' ^ U da família. diversas theorias solwe I . 19 e segs. (2) H. PosT, Ethnolog. Jurispruãenz, I. pag 60 « origoí*® as
41 40 Do Casamento Direito da Familia cer que nenhum estado é mais ímproprio para a fecunda ção do que a promiscuidade, o hetairismo. A verdade está, por certo, com Spencer, quando escreve; "Nos grupos humanos mal unidos, como são originariamente, não ha ordem alguma estabelecida, nada é definido, nada é organizado. As relações entre homens e mais do que as relações de homem ^ homem. Nos dois casos, os guias únicos são as paixões do momento, sem freio algum, a não ser o medo das con sequências” (6). Em taes condições, pode-se affirmar que a caracteristica desses primeiros momentos da evolu ção das relações conjugaes foi a indisciplina, a irregulari dade, a transitoriedade, a existência de modalidades di- ^5^sas; e o hetairismo de que se fala é uma regulamentação ^^gorosa, inflexivel. A communhão da posse territorial ^otnprehende-se como necessária, porque, para defender o terreno, de que a tribu haure a sua subsistência, é forçoso que todos se alinhem promptos para o combate. A mesma ^^igencia não se dá, senão excepcionalmentc. em relação " uiulheres. hia, incontestavelmentc, povos atrazadissimos que ^30 monogamos (os fogueanos, por exemplo), e ha po- ^^^^^^vamente adeantados que são polyandricos (os Pibetanos, por exemplo), mas parece de contestação difque a transitoriedade nas uniões sexuaes fosse a nota predominante nas sociedades primitivas. Não nos diz oueousa um transumpto generalizador das noticias colhis por historiadores e viajantes; nada se ajusta mais adeq^adaniente com a psychologia humana. Se por promis- ^dade se entendem relações de pouca duraçao, monogaou polygamas, podemos ter por certo que foi essa a "^^^‘fetação incongruente de onde surgiram as formas Mas o que importa saber é se o hetairismo teve a geque se lhe attribue. E é sómente contra os que o arnrmam que se levantam objecções serias: a promiscui dade temporaria ou como facto observado algumas na historia destes ou daquelles povos, seria estulto negar, bm primeiro logar. é facil apontar, entre selvagens conemporaneos, seja em tribus brasileiras actuaes ou das que ao longo de nosso paiz vagabundeavam, no tempo da descoberta, o uso da monogamia, ao lado da polygamia. Dir-se-a que sao os inferiores, os inaptos para a vida social, como esses míseros habitantes da Terra do Fogo de gÍSud tIulon "thnologistas a proposição ae UIRAUD 1 EULON. e uma consequência lógica do tabelecimento da vida social que ninguém possa monooohzar, em seu proveito, uma mulher da communhão” Mas como lembrou Darwin, dado o ciume de todos ' machos mammiferos, é extremamoní-o * todos miscuidade no estado de nat™ " F bitos sociaes dos homens de hr. * quasi todos os selvagens aerro» ^ PO^^gamia de dor, a opinião mais provável é“que o observaviveu em pequenas communidades pnmitivo tantas mulheres quantas podia obter" rí Assim exclama orgulhoso S . , sario da hypothese do hetairismo príSitfvo nome da sciencia contemporânea anoi:. , ' ● «1 (4). Le Bon egualmente comhlr Patriare Westermarck, depois de aceu^í hypothese, tos para destronal-a, conclue declaramí ^ argumen te antiscientifica” (5) Realmení «sencialmen1 r ■ Kealmente, nao se pode obscurevezes mulheres nao o sao esos as o maior da (3) Descendence de Vhnmr»^ n <5i ● ● P«r274 ^ ● (5) Westermarck, op. dt., ^ Spencer, Príncipes de sociologie, II. pag. 213. Pag. 114.,
43 Do Casamento Dkeiio da Familia 42 em vista da esterilidade do solo, somente uma forma con jugal pouco prolifera seria tolerável. Encontraram-na os thibetanos na polyandria. e com ella vivem felizes. Sobrevivência da polyandria fraterna, fortificada pelo sentimento de solidariedade familial, é esse costume do levirato, pelo qual o irmão do marido premorto deve esposar sua cunhada viuva. Na Nova Caledonia, entre os Índios da America do Norte, entre os ostiaks da Sibéria costume. O Codigo de deixa disciplinadas posteriores. Mas, se communhão de mu lheres importa em direitos eguaes e simultâneos, só pode mos crer que ella existisse anormal e passageiramente, pois, se fosse estabelecida como regimen unico. oceasíonaria a esterilidade, além de outras consequências damnosas, de cujo concurso resultaria, dentro em pouco, a suppressão do grupo, que a praticasse de um modo systematico. Ê entre os afghans, depara-se esse Manú Já assignala a acção de uma certa disciplina a fot' ma polygamia adoptada como regimen commum. Apre senta ella duas feições, a polygynia monandrica. e a poly" andria monogynica, algumas vezes polygynica. Mais brevemente, a polygynia e a polyandria. Esta ultima forma, a polyandria, tem sido assigna' lada nos usos de certos povos incultos, os carahybas. oS esquimós, os alcudanos, os cosacos zaropagos e entre es ses pacíficos e felizes thibetanos. a que fazia allusão ainda ha pouco. Cezar affirma que os bretões praticavam unia polyandria fraterna que põe revoltas na consciência moderna (7) e Strabao conta que, nas tribus da Arabia reliz, havia também precreve-o, quando o irmão premorto nao posteridade para satisfazer o ceremoníal do culto domespreoccupação inspira usanças semelhantes 3os hellenos e aos hebreus, que, nos seus livros santos, ^os deixaram muitos exemplos deste costume (9). Mais geral do que a polyandria é a polygynia mo nandrica. "Ella existe em todos os climas, nas regiões articas, nos paizes áridos e abrazados pelo sol, nas ferteis dhas oceanicas, sob os tropicos, onde o sol é asphixian- (10). Mas, como é sabido que, embora o continuo tributo de vidas pago ás guerras incessantes, jamais o numero dos homens se mantem, de um modo permanente, cm ^ivel muito inferior ao das mulheres, porque muitos tac- *^ores, entre os quaes o infanticidio das meninas, eram_ posem acção para restabelecer o equilíbrio, torna-se indu- '^'tavel que, onde prepondera esta forma de casamento, Mulheres são attribuidas sómente a alguns, os no avei tico. A mesma te casamento polyandrico. A polyandria polygynica é mais commum do qu« geralmente se imagina. E grande o numero dos povos iu' cultos, entre os quaes, muitos homens, principalmente it' maos, possuern, rom direitos de consenhores, um hareiU de esposas (8). E, não cause estranheza, em certos mO' mentos e em certos paizes a polyandria foi vantajosa No Thibet, por exemplo, pensam Wilson e Turner qu«' as . (9) Todo 0 livro do Ruth é instruetivo a respeito Cônsul^ do leciralo,- SuMNER MainE, Vanc^ dro.í eí la coutume p Pag. 138 e ,eg3.: DaRESTE. Êludes h^tormes, !● Í*Hagen. fíUioria geral do Brasil, pag- 46 da 2 . ed_ e 00 ainda Eoang. de S. Matheas, pags. 22, 24 e zo. ciologU, II, pag. 278. se coimunes, et maxime^b^atreycum duodenique si qui sunt ex his nati, eorum habentur liberis; ' dedueta est. habentur liberi, quo prlmum virgo V UO) Spencer, Príncipes de so (8) H. PosT, Elhnol. Jurisprudenz, I, pag. 55 e segs.
4S Do Casam^to AA Direito da Família geralmente, praticado as famílias reinantes, em todos ostempos e em todos os paizes, sejam cultos, sejam de bron cos selvicolas. os dominadores, os chefes, os valentes, ficando muitos sem glorias, e sem mulheres (11). Apesar desse e de outros inconvenientes, que viciam esta forma de relações conjugaes, incontestavelmente ella € superior ás outras até agora consideradas. Como obser va Spencer, na polygyniã é que a paternidade e a ma ternidade começam a ser egualmente consideradas, é com ella que se estabelece uma linha directa de ascendentes culínos, de geração em geração, obtendo assim a familía uma cohesão mais forte (12). ^ Afinal, prepondera a monogamia, que é a forma dc união conjugal de mais forte cohesão No Japão, outr’ora moça era obrigatorio, pelo que se deduz de certas narra ções c do nome (imo) dado ás mulheres, o qual signifi- (13). Muitos dos selvagens bracarahybas, praticavam a endogao casamento com a irma mais ca irma mais jovem assim como os silicos, mia, effectuando casamentos, mais ou menos necessários, os tios maternos com as sobrinhas. Esse dever de desposar parentes próximas se reproduz, em grande numero de ^^gimens jurídicos, na índia, na Arabia, por vários oupaizes. Mais estensa é, certamente, a pratica da exogamia. Muito commummente o membro de uma familia totemista, cie um parcellamento de tribu, de uma aggregação farniliai, está inhibido, de tomar, por mulher, uma consocia do ^esmo grupo, e terá necessidade dc ir além, ao agrupa mento visinho, para effectuar seu casamento (H). _ A primeira explicação que oceorre á rnente. em rel^Ção a estes usos da endogamia c da exogarnia, e a seguinE’ provável que os povos dc indole pacifica se tenham ®^mpre contentado com as mulheres de suas respectivas caçoes: se abundantes, seriam monogamos ou " no caso contrario, polyandricos. Mas acontecia. - ‘as vezes, maxime nas aggremiações bellicosas, que os che- [as e os anciãos, estabelecendo a polygynia em seu provei to. deixavam os jovens solteiros e sem esperança de con- ®orcio. O recurso que lhes restava era o e irem pr mas- ,, , entre os consortes, a melhor organizada para a manutenção da prole a mais consentanea com a dignidade da mulher e com a morali dade social, fmalinente, "a mais adaptada ao desenvolvi mento da sympathia humana”, como diz d’AGUANO Sao essas as formas principaes do matrimônio Mas, enrn\TamtTodiSç£f mister indicar. ^ combinações especiaes, que e lizado^,*”obrrgTtoriamentr"Ln?o'X"'^^' ctí o”°bS““s,"T”r sexual, variam tanto na endogamia quanto ^ Aqui e a tribu, ali e a casta, além a fmilia 1 em-se observado que, preoccupados culo estrelto° drco°nsanguinfda”de°' Â'ssim^fíz' " “d e heroes nos inicios de todas as civSçõef J ro na exogarnia. totemista. eom a pureza , 35, nota í a^im têm» (* 3) Hermann Post. Ethnol - Jurisprudenz, I, pag (N) Hermann Post, cii., pag- 37. op. (H) Spencer, (12) Spencer, op- cíí., pag. 271 op. cit.. l>ag. 286.
47 Do Casamtnlo 46 Direito da Familia falava, de frente, ao genro, Princípalmente a sogra não em signal de arreliamento. Não sei se nessas malsinaçõcs das sogras, com que se entretêm os galhofeiros de gaze tas e almanaques, haverá alguma sobrevivência dessas an tigas usanças. A compra effectuava-se por bens, por moedas, mais tarde, por prestações de serviço. Desta ultima forn^ e clássico o exemplo de Jacob. Mas, na Califórnia, no i utatan, entre os mayas, repetiram-se, amiudadamente, ca sos semelhantes. curar mulheres em outros bandos, ainda que nessas excursoes amorosas compromettessem, não raramente, a tranquillidade e a própria existência de sua nação. O roubo das sabinas, o rapto de Helena e o daquella india bahiana a que se referem as chronicas de nossa patria, relatando a guerra implacavel que se ateiou entre duas tribus estan^ ceadas nas proximidades da bahia de Todos os Santos, sao amostras de como os raptos de moças devem das façanhas desses rudes Assim, coisas se faziam. Ainda hoje, ser reminiscencias persistentes primitivos. as Estabelecida a exogamia e firmada per costume^inyeterado. é um crime não se submetter ás suas injuneçoes, ^mesmo uma ignominia capaz de acarretar infortúnios. 9^ delinquentes devem ser excmplarmente punidos: e não ^ taro vel-os condemnar á morte. Entretanto, combinamos dois systemas, o endogamo e o exogamo. Dentro da ^ysma tribu endogama se estabelece a exogarnia, porque se divide em secções, e os membros dessas divisões sao ^^ngados a casar fóra de um grupo especial, mas dentro c Uma das outras secções da mesma tribu. ^ E natural ^^reditar que, para esse modo de proceder, haja contribuia repugnância do mesmo sangue, além de princípios ^ ttioral domestica iá em formação. a exogamia teve, naturalmente, por primeira manifestaçao, a captura, da qual se conservam íe^zes recordações nos symbolos dos ritos matrimonial tempos em que. já de muito, emprezas. em se apagára a pratica dessas Nas guerras travadas por qualauer to, os vencedores tomavam conta dnc pretexdos. e no meio delTes eTtavTr^ Maine chama a attencão mr. SUMNER sas apropriações após a defrota F fnsante descia, conservada numa <5i-pla ^ ^ mscnpção egypofferece. Ha cinco diSsas corm? Em todas ellas, á carnificina segue-Te^Ttn'' f '^‘“orias. e das mulheres, geralmente poupadas ( «c, “"ofípríó Síír roubo das mulheres, traLforma ^ ultimo, o tss; “'TO differentes systemas, sub- ^^ualmente, diluem-se esses ^ s ^udo apenas os impedimentos matrimoniaes pro do parentesco. Em Roma. nos tempos clássicos, essa ^uibinação attenuante dos exageros da ^udogamia e ^gamia se nos revela no yus connabtt. ci para casar, validamente, devia escolher «ua esposa concidadãs; mas não podia, com seu direito y^Çao. transpor os limites de certo S-^^o de parentesco. '● do connubium, explica RUDOLF VO ' y^^P°Vsa sobre o horror aliem, que e °/«verso de uma "'a'» de familia estreita, e sobre a tendencia da gens da (15) Études sur 1'ancien droii. Pag. 283.
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