i COMPÊNDIO UE í THEORIA E PRATICA DO PROCESSO CIVIL COMPARADO COM 0 COMMERCIAL PARA ÜSO DAS FACULDADES DE DIREITO DO IMPÉRIO PELO I ,L 2'» A, \OA\CUCO ait' LHNTE DA PACÜÍ.DADE DK DIREITO DA CIDADE DO RECIFE COM O TITULO DE COK9ELIIO, OOMMRNDADOI! DA ORDEM DA ROSA,R ADVOGADO NOS AUDITORI03 DA MESMA CIDADE DO RECIFF. t TERCEIRA EDICAÜ 1 PERNAMBUCO A- VENDA NAS SEGUINTES CASAS LIVRARIA INDOSTRIAL DbWaLFBEDO & SoüZA Ruft do Barfío da Vir.toriii n. i’i (Outr'ora rim Nova) LIVRARIA ACADÊMICA DE J. W. DE Medeiros & CA Livreiros — editores Rim do Iiijporador n. 79 1872 r..T :/ I? * »1 ● M-A Ri ● de S. Bonfci 5i-A “PA,TTT - . J
r ● ●●● ♦♦ SÇ^MvoÇÍS PROLOGO rz (y^r \ cr. , Jiliere de douE’Sta a tevceiva edição, a qual assas das duas auteriores,jã pelo accrescimo __ ● trinasiiecessariasíí solução de questões eni deta lhe,e iá pelas novas disposições da lei de ]’elorma iucliciaría n.« 2033 de 20 de Sctemb. e Ren-ulàm. n." 4824 de 22 de Nov. de 1871, que vogarão outras até então existentes taiRo iio que respeita a instituição das jurisdicções de pnmoira segunda instancia, como aos actos e loimas t o re- TODOS OS EXEMPLARES ESTaT) PR M!M RDBRICADOS. c >77"7' ' . ^.v processo. Se os tratados aprofundados são utcis a sciencia, não menos util é resumir com clareza e precisão os princípios, que regem uma matéria. Em Roma sábios junsconsultos, como Paulo e Gaio julgarão de summo mteasSim o nUlpiaiio, resse escrever tratados clementaies, e Mas um livro pode ser el^entar e contei, todavia, grande aloanee soientifico, o vál, morraente no estudo do regime .pidiciauo, cujas leis teem deixado em silencio ate ; de somma dc noções rudiraciitacs pelo dúvida, de suppol-as adquoridas nas direito. . i
ÍÍUOS e immeiisas lacunas; de sorte que disposí' coes, que deverião ser escriptas, íicarao depen dentes de interpretações de doutrina e as quaes, mesmo quando dadas por Avisos, se berquesej^o a.s^s qualificadas; todavia nao teem força de obrigar raüonG auctoiitat^ , mas devem convencer “ aucioritateraUonis Na^ omissões em que os doutos mejulgarem incurso, peço-lhes que attendão o tempo que tive para, depois da citada lei da lua, compor este livro, conduzido a isto pelo cumprimento de meu dejer publico e desejo d ser lítil á um dos ramos do dr^ito do qua nasce a vida o movimento para ® Jda no importanciaostó emphaticamente seguinte aphorismo de üacon j legum sunt A lei é certamente um preceito, e não uma doutrina; mas, em muitos casos, antes dos arestos deve existir o raciociiiio o a doutrina. Ora,para que os professores de direito bem instruão seus alumnos nos princípios geraes da sciencia,e d’ahi possão bem explicar as leis, que metbodo cie ensino deverão seguir? No ensino oral ideas de real interesse cjuasi sempre fogem immediatamente a memória dos ouvintes* passo que, quando deduzidas em notas escriptas, permanecem para facilidade e adiantamento do estudo, ficando o autor sujeito á esclarecida cri tica, donde possão provir melhores apreciações e combinações para a intelligencia e appllicaçao das leis e progresso da E’ este ao sciencia. , 0 ^ systema que hei adoptado, como se poderá ver nas edições de meu compêndio de hermeneutica jurídica, . " ^ deste livro. Desta vez a necessidade de recorrer anotas explicativas cresceu em virtude da lei da novissima reforma, que contém pensamentos no meu entender interessantes, mas envolvidos em espes sas nuvens de uma má redacção com textos ainbie nas duas precedentes
""EORIA E PRATICA 1 DO PROCESSO CIVIL jsecçAo tnica DAS ACÇÕES,E EXCEPÇÕES EM GERAL * " f> Mdos cm geral para a effectwidade dos direitos^ Estando os direitos sujeitos a. contes- § 1. tações,precisão de garantias^de existência contra qiiaesquer injustas pretençoes. Estas í?araiitias são cm geral as acções, o e as excepções (1). (1) Por isto Ijcm disse Justiniano cni suas lust. depois dus acções soguem-se immediataincntc as exccjpções. ” u Acção em Sua accepção ettjmoloffica. § 2." Acyâo(do verbo “ agere,obrar é o direito de invocar a autoridade publica ^ 2 f <
ri 1 li INTIÍODUCÇAO 10 THEOKÍA E PKATICA DO PROCESSO de obrar regularmente perante ella para obter justiça (1). alguns modernos) eruo geralmente cousiJeríidos como formando uma especie de bens, dividindo-se somento as opiniões quanto ao ponto de serem bens de uma especie singular,ou serem moveis,ou immoveis segundo o seu objecto for movei ou immovel,sendo esta ultima <^imão a que,seguida, entre outros jurisconsultos, por H^iion, foi adoptada pelos artigos õ26,eõ29 do Cod. Civ. Iranc. (1) As palavras“ autoridade publica” alludem leis de organisaçSo judiciaria: as palavras “ obrar regu larmente ” alludem as leis do processo, ou das formas; o todas estas leis compõem o regime judiciário, cuja insti tuição é de direito publico, e a noção da palavra “ ac ção” o dá comojá existindo. reito deve corresponder uma acção: 3.° íinalmente que o exercício d^-ellas d tão livre, como o dos direitos, de que nascem (2). Definição exacta. . acção: jus persequendt m judicio quod sibi debetur. ” Sábios inteipietes, censurando esta definição por não comprehender os direito reaes, completarão-na, definindo acção: “ o direito de demandar peran te os tribunaes o que nos pertence, ou nos 6 de vido ”(1). (1) Viunius e Heineccius, combaterão a definição de Justimano por mexacta, dizendo, que a acção 6 um direito A definição, porem,apresentada por Daniel,junsconsulto profundo, antigo professor de dP ‘'T® incontestável pela Corte sobre opro ãocU ãeproc. l%v. 1. art. 2.q,é a que sigo,e expuz no § acima. Corollarios. § 3.° Justiniano define (2) A L. Si Contendat 28, D. de Fidejms. que dá ao fiador o direito de demandar o credor para que intente devedor afiançado, que esta aelapi exonere a elle fiador,não e nma logo acção contra o «TçtTeste™ rincipio geral. .A explicação p^eç^me faml O credor não tem o direito de consentii na insolvabilidade de seu devedor, contando ao certo para isto com a solvabilidade do fiador; pelo contrario este é que ''tGm odircitodcprecaveT.se contra favores c liberalida des fraudulentas do credor para com o devedor,e contu conluios entre estes para prejudica-lo A acçao pieve itiva oriunda^fieste direito 6 a quefiador exerce liviemen te contra 0 credor, que também fica no livro exercício e sua aceão contra o devedor para demanda-lo logo, ou "fan7o bo^bc aprover com tanto que o conta e não com o custo dos bens do fiador. L assim plica-se qualquer outra excepção,que se queira imagina . excx- £1 AcçCío, e demmida. - e^^Posto segue-se; l.« que as ac¬ ções sao direitos em garantias de outros direitos preexistentes(1); e, por tanto, 2, que a cada di5." Acção,e exercicío de acção exprimem noções distinctas. A acção pertence ao civil ou commercial, conforme for a mateila, qne se trate com relação a lei: exercício d’ac- o (1) Blondean, Saint-— Prix, e outros autores modorDos chamao asacções“direitos sanccionadores de outros direitos. E pelos escriptores antigos (e ainda hoje por I
13 12 IXTRODUCyAü questão tio direito sobre a premissa maior, cuja soliiyão . depende da scieiicia do juiz como interprete da lei, ou uma questão de íacto sobre a perniissa menor, cuja so lução depende da producção e apreciação das provas. Summa divisão das acções. § 8.® Segundo o direito deriva do estado das pessoas, ou é real (direito absoluto resultante da propriedade), ou é pessoal (i-elativo resultan te de alguma obrigação) assim asacções são ^uãicuies.^ reaes ou]}essoacs., Ord, 1. 3, t. 11 § 4. Quando derivão ao mesmo tempo do direito real, c pessoal, cliamão-se mixtas. Acções^rejudiciaes. THEORIA E PRATICA DO PROCESSO ç3o é demanda propriamente dita,aqualja então pertence ao regimen judiciarío (1). (1) Assim dizer, que Pedro tem acção contra Paulo importa dizer, que aquelle tem direito contra este. Ora, este direito deverá existir nas leis j)ositivas,que Bentbani chama “substantivas.” Í\Ias, quanto acção, perante qucjniz deverá ser proposta? que marcha deverá se guir? Sü do estudo das leis constitutivas da organisação e forma da justiça,que o mesmo escriptor denomina“leis adjectivas” ó, que nos poderão Tir estas e outras noções. PessoaSj queJíyurão originariamenie nas acções. § 6.® Figurão originariainente nas acções dous indivíduos: um, que se diz credor de algum direitos, e outro, que está ligado á obrigação correlativa (devedor.) Nasdemandas o primeiro chama-se “ autor ”, e o segundo ” rdo (1). §■ 9." Os estados das pessoas são principalincntc o de liberdade, família e cidade. Assim .s.qo prejiidiciaes a acção, que compete a pessoa livre contra quem a tem ein escravidão (1) reconhecimento do parto, e todas. a acçao para . demanda e o que constituo a instancia {slavc Í7ijudicio). Os nossos praxistas a definem “ o espaço dc^ tempo, dentro do qual se trata, c sc decide a causa eiu juizo. ” Muitas vezes toinão-se as palavrffs “ demanda, c instancia ” como syuonimas. quantas se dão entre os conjuges, agnatos, e cognatos para effectividadc dos direitos do estado conjugal G do familia etc. (2). Elementos constitutivos da demanda. (1) Antes de intentar esta acção, devc-sc requerer deposito judicial da pessoa, que tem estado cm injusta escravidão, e nomeação de um curador, que a represente em juizo. § 7.° Tres são os elementos constutivos dc uma demanda: l.° o principio de direito, que confere a acção (fundamentum agcndnproposttio wq;o9-) : 2.° o facto, queda lugar á applicação deste pnncipio (proqmsitio minor): 3.” as conchisoes, ou a enunciação das pretenções do autor (petitum-, conclusum) (1) 1 (2) Quanto aos direitos de cidade, esta matéria povdomínio do direito publico e administrativo. Eiversas origens de acções reaes. direitos reaes, que alguns moder- § 10. tence (1) Assim lin sempre no exercicio da acção ou uma
14 INTUOÜIX'VAO TirKORIA K PRATICA 1)0 PROCESSO nos dcsignão com a expressíio geral de proprie dade, s?ü de diversas especies, a saber: iiio, herança, servidão, e hypotheca ” nascem as acçÕes reaes, que se seguem. Acção ãe reivtmlicação. domi* DVdlcs (I Püi iustacauza, como publicianu, luiscia ejo !/«a5t dominio^ o competia á, iiquelle, que, possuindo alíçuma cousa com titulo c boii fé, havia perdido acciclenLalmente a posse dellií, contra quem a estava possuindo sem titulo ou com titulo menos hahil (A) Quanto a primeira, como actualmcnte a pvescripyão não corre contra oimpedido,nuo precisamos dessa ficção, pela qual o pretor tinha o dominio como não prescrevido, c concedia a restituição como um acto d equKladc pela justa causa da ausência; pelo que esta acçao 6 a mesma de reivmãicação^ obrigado o autor a provar o § 11. Compete ao senhor dc cousa, quer seja projjrietario perfeito, quer im perfeito ou limitado(como o emphyteiita,o usuíructuario. o marido a r-espeito dos bens dotáes duiante o matrimônio)contra o possuidor ou de tentor; pede ser declarado senhor d’ella, eo rdo condemnado a restituir-lli’a com todos os seus accessorios, e rendimentos (1). _0 autor deve allegar, e provar: l.° o seu dominio,especificando nos moveis seussignaos, c carecteristicos, e declarando nos immoveis sua situaçao, confrontações, etc. de modo a fazer ta a identidade da cousa: 2. (1) fie 0 detentor nomeia alguém, em cuio nomo possue, devera o autor,sc quizer continuar na demanda, nomeada, para que venha defeiider-se sob pena de revelia. Ord. liv. 3, t. 45,8 10. O ^ condemnado nos reiidir ceça posse do reo (2). ^ contestação da lide em diante. Ord. 1. 3, ® ^fc em todos os rendimentos percebid?^W- por culpa sna,e na indemnisação mieão .K '^^“®^'\^^>lÍ4uidando-se tudoisto na excrouttros § 2.- Veja-so Roclia § 391 qualquer justo motivo dc sua ausonciu. (B) Quanto a PuhUciana^ a questão, que ^ acita,é sobre a propriedade, c coiuo verdadeira reivindi cação; e, por tanto, tudo, quanto os interpretes dizem a respeito da conveniência cm preferir a a »*çi- ■oindicação por ser mais facil a prova do qumi donnniOy ou pelo menos em accumular ambas por meio do clau.;uila « jure ãominii vcl quasi ”, não tem valor algum. 1 or quanto, duas ou mais pessoas podem ter preteuçoes mais, ou menos justas ao dominio da mesma cousa. Ura, sc o meu adversario, alom da posse, tiver melhores títulos, quo 08 meus, não deverei demanda-lo; c sc o fizer, imo sera a ima<rinada accumulaçâo destas duas acções, que mc Im tio dar^triumpho cm uma causa injusta; assim como,se cu ti ver melhores titulos, e provas decisivas de minha não será a falta desta acciunulação, que me fara sutmi bir na demanda. Ainda mais, nm titulo, que paieça mais forte, me pode ser inútil conforme o valor os tí tulos do meu contradictor, ^ a situaçao, qi^ cada um dc nós occupar rclativaracntc ao isto ójustamento o que tem do g^^aar da reivindicação, cm quo o examinar, ü decidir, d^estoes tao impoitan es, como a, que se ventilão sobre a propriodadc, nao mover-sc por quatro palavras magras: „ quasi” O* pretor não_ imdia é não tinha: qua^i ãofnhno é meia ficyC . crear em substancia a memsa reivindicação. i nusiiio, novidades; mas cninprir o dcvcr, em pro\o ponio -Poxpliear as fieçõos como licçõcs, c as verdades com verdades. n’clla se -^Iguns cscriptovcs fazem e.speciai menção tanto incon-M n!í7:;:J’^"cntc eni
IT INTRODUCÇAO vres, ao rtío uesta acçáo é que incumbe provar em defeza a existeiicia da servidão, que desfructa L. L. 8 e 9 de servit e L. 23 ãe ^róbat São muitas as excepções de direito civil, com as quaes o réo ua confessoria pode reagir contra o direito pretendido pelo autor. IG TIlEíUUA E rilATIOA 1)0 IplOOESSO Petições de herança. § 12. Compete ao herdeiro legitimo ou testamentario contra o possuidor da herança: pede, que 0 juiz o declare herdeiro do defunto,e condemne o réo a entregar-lhe a herança com todos os seus fruetos e accessôes L. L. 9, e 10, de her. Ord. 1. 4, t 96,§ 4. individuar os bens; pois demanda por acção universal (universitas rerum). Contra aquelle, que possue, não como herdeiro; mas por titulo singular e invalido, dã-se o concurso natural desta acção com a de reivindicação. Se a qua lidade de herdeiro não é contestada ao autor, é inútil esta acção, competiudo-lhe então a acção de partilha contra o cabeça do cazal. Acção confessoria^ e negatoria. O autor não é obrigado a Acção hypothecaria. § 14. Esta acção é precedida de sequestro do immovel ou immoveis hypoihecados, qual quer que seja a pessoa, eni cujo poder se achem, e para o qual basta a falta de pagamento da di vida, L. n. 1,237 de 24 de Set. do 1864 arts. 10 e 14, Eecr. de 26 de Abr. de 1865, art. 284. Este sequestro resolve-se em penhora, c só pelo effcctivo pagamento da divida pode cessar, Decr. cit. arts. 286 e 287. da divida (que é a decendiaV) é competente trao devedor primitivo, e exequivel contra o adquirente, que era 30 dias depois da transcripção não tratou da remissão, Decr. cit. art. 309, caso esto, em que fica sujeito ao sequestro jã dito, e íís mais determinações dos §§ do art. 309 do cit. Decr. A acção para pagamento con- § 13. Compete a acção confessoria á aquclle, que tem servidão real ou yimonZ em prédio alheio contra o dono, que lli’a nega e contra to dos, que o impedem de usar d’ella: pede, que julgue pertencer-lhe a servidão, condemnado réo a não oimpedir mias sob certa pena,e a pres tar paraisto caução. L. L, 7,e 10, § 1/’ si servit. vind. Compete a negatoria ao dono de um predio livre contra quem pratica n’elle actos de servi dão, ou ao dono de predio serviente contra o do piedio dominante, que quer ampliar a servidão existente: pede, que seu predio seja julgado liG O reo condemnado a mais não usar de servidão sob certa cauzados. Como se o vre pena, e a pagar os prejni/^q^ os prédios são naturalincnte Ü* Acções pessoaes: suas diversas origens. § 15. Acçõespessoaessão todas,que nascem da obrigação de dar, fazer ou não fazer, alguma cousa, quer esta obrigação provenha de contrac tos, (actos juridicos) quer de algum facto, do qual a lei a deduza, como seja quasi coniractOj delido ou quasi delido., e outros muitos factos. 3
IS Ui THEOIUA E PRATICA DO PROCESSO INTRÚDUCÇAO Ilepreserdacaojm'idica nos contractos. que nascem dos contractos. § 17. Nos contractos também sc dá reprevsentação jurídica, activa eqmssiva.,e é em virtude delia,que o preponente pode ser demandado pelo contracto dopreposto., o pelo contracto do mandaiario dentro dos limites da procuração, o^a^pelo negocio, que o filho tratara por sou mandado, ou de que lhe resultára proveito e uti lidade. D’ahi nascem as pessoaes chama-, das por direito romano institorki ou exercitoria^ quodjussu^ de in rem verso., e a de pecúlio., pela qual cm certos casos o pode ser dcmandjido por dividas àofilho, até onde chegar o pecúlio deste, Ord. /. 4, t 50,^ 3, Lobão ohrig. recip^ § 273. g 16. Dos contractos de qualquer natureza que sejão, nascem acções directas^ além das p>essoaes contrariaes, a que alguns dão oceasião (1). Sirva de exemplo o deposito., do qual nasce a acção p>^^oál directa para o deponente \ pedir ao depositário a restituição da cousa depo sitada com seus accessorios, rendimentos e in- , demnisaçâo dos prejuízos causados por dolo ou culpa, L. 1, §§ 8 e 16, de deposit Cod. Civ. Fr. art. 1932 e seg., e a acção pessoal contraria para | o depositário pedir ao deponente o pagammeuto das despezas feitas na conservação e guarda, e dos prejuízos que o deposito lhe tiver causado, L. 23, D. eod.(2). -'Í5 <1110 nascem do quasi contracto. ” § 18. A’ classe dos quasi contractos per¬ tence principalmente a gestão de iiogocios, que se dá, quando alguém tracta de negocios alheios, de que não foraincumbido,resultando d’ahi uma acção q)essoal directa., para o dono do negocio i:)edir ao gestor contas de sua administração, c a indemnisaçâo dos prejuizos causados por dolo ou culpa L. L. 2.“ e 3.” C. de negot. gest.., Codigo Civ. Fr. art. 1,372; e outra pessoal contraria para o segundo pedir ao primeiro pagamento das despezas feitas, e exoneração das obrigações contrahidas com a gestão. L. L. 2, e 45 eod. cit. Cod. Fr. art. 1,375 (1). A esta classe também (1) A excopção fnndada na presumpçuo de que o goslor obrara com animo cie bciicficcncia,c caridade nem (1) Estasacções não nascem prin¬ cipal e directamente da convenção; mas da lei; todavia muitos escriptores as incluem no numero d’aquellas, que nascem dos contractos. (2) Muitos doutores tratão do acção geral denomi nada €X pactUy que osantigos adoptarão em lugai* da ac ção ea; stipulatu do direito romano, para obrigar alguein a cumprir o que promettera [pacto de contrahenão). E» porem acho esta imitação inútile infiel; inútil, porque não usamos declarar emjuízo os nomes das acções;infiel,por que 0 nosso direito nunca admittio as diflferenças do di reito romano entre stipulationes,[verhornm obligatio7ies)i pacta [conventiones, quw )W)i hahent camam civilem)^ n coTitractus [qui hahent causam civilem);além de que, se gundo os escriptores c leis modernas, a promessa acccita é vt.-rdadeivo contracto.
' 21 INTRODUCÇAO Dezembro do 1841, art G8 (1). Esta acção, cm tudo diírcrcnte da acção crimiiuil para a pena e viudicta publica, também tem lugar contra o senhor pelo damno resultante do dclicto do seu escravo até o valor deste, c con tra aquelle,que particÍ2)ííra gratuitamente dos produetos do crime até a concorrente quantia,L. 1. D.de nox. action. e Cod. Crim. art. 28. Igual acção provem dos actos, ou omissões culposas (jjuasi delidoa)^ de que resultara damno ã alguém, L. 1, § 11 si(ptadr. j)auj}er.^ c Cod. Civ. Fr. art. 1382,6 56^. O réo 2^dde oppôr, que o damno proviera de mero acaso, que obrara nos limites de justa defesa, e todos os factos cm geral, que revelem isenção de culpa leve., e, em alguiis casos, levíssima^ Rocha,§ 126. 20 THKOmA 12 PRATICA DO PROCKSSÜ se funda cm lei, nem deriva da natureza da gestrio ; por quanto o servir alguém á oiitrem gratuitamento c já um grande favor, e mais do que isto, se não i^odc presumir razoavelmente contra o gestor, que pede ser reembolsado de despezas feitas em proveito do dono do negocio,e não pode ser constrangido á actos de hencficcncia sem mani festa lesão de seus direitos. ])ertencem as acções de tutella., afuneraria., condictiones m dehüi^ causa data et non seciiia^ oh iurpem cmtsam^ e outras (2). as (2) Em vez de dizer-se que a phrase “ quasi tractos” é incorrecta, pois que parece indicar um con sentimento presumido ou tácito, onde ha uma vontade puramente passiva, e escra\ a da obrigação imposta pela lei, cumpre, ao contrario, bem entcndcla no sentido que lhe davão as leis romanas. Assim “ quasi contractos quer dizer actos, que, não sendo contractos, todavia obrígão, como so contractos fossem [quasi co7itruxevi)it) havendo n’elles demais somente a idea de snppor-sc, qu« 6 a lei, que jircsume, que, sc as partes hoiwessom contractado com sciencia e hda fé, terião jn-ocedido pelo mesmo modo, que ella decidee determina, por exemplo: se presume, que aquelle, que recebera o quo lhe não era devido, não teria querido acceitar o pagamento, se sou besse, que não tinha direito, o por conseguinte está obri gado a rcstitui-Io pelo facto da acceitação; eis a' (Hetio hi debiti;” c assim são todas as mais. concon- (l) Esta Lei determina, qiioaiiidcmnisaçãocmtodos Ofj casos será ^Jedida jior acção civil, o iioi' cila foi oxi»licitamente revogado o art. 31 do Cod. Crim., <[uo deter minava, que a satisfação não toria lugar antes da condemnação do delinquente em juizo criminal, c ficou im plicitamente revogado o art. 338 do Cod. doProc. Crim., que dispunha, que a mcsnia sentença, que condemnasse o réo na pena, o condemnaila na reparação da injuria, prejuizos, etc. Adhiro á disposição da lei dc 3 dc Ecz. cpni sincera convicção, embora outros a tenlião como contra ria a unidade dosjulgamentos. Osarís. 209 § õ,o 338 do Cod. dc Proc. Crim. segundo penso, tinhão o defeito de commetterem ajuizes crimiiiaee o conhecimento de maté rias civis, desnatiirando assim duasjurisdicçücs distinctas, creadas poríeis organicas para diversos fins. O art. 31 do Cod, Crim. parecia sanccionar um erro, qual o do siqipor, que a satisfação do damno sé é devido hocaso do réo ter sido condemiiado era jnizo criminal,quando, aliás, podo o delinquente ser absolvido })or ter obrado sem intenplo criminosa; c, todavia,ficar obrigado á iiidenmisaçao do damno, para a qual basta culpa leve ou levisResultantes dos deliefos, e quasi delidos. § 19. Dos delidos nasce jiiara o oíTentliclo a qjessoal de rcfiaraçâo do damno contra o de linquente, ou sendo muitos, contra qualquer deb les in soUdtmi^ ou contra seus herdeiros rata e dentro das forças da herança, Direito das DC' cret. c. 5 r.apt. Cod. Crim. art. 27, o Lei dc ^
23 INTJIODÜCÇAO 22 * THlíOUlA K 1*HATICA DO PHOClOí^tíO seguimos tal iiidividuo, cuja obrigaçuo o acoiupanlia por toda a parte {ejusgue ossibiis aãhcerent sima; ali-m ilc que, a íaculclade dada pelo § 3.* do dl.art. 31 ao oífendido, para proferir a acção civil á criminal, não oinpecia a acção do ministério publico nos crimes, cm que lhe competisse ofticiar; e alü tinhanios,por conse guinte,o 7ucstJio inconveniente contra a unidade dos jul* gaínentos. Ora, para o oftendido em todos os casos ficar obrigado a usar primeiro d’acção criminal, seria preciso, que a lei o violentasse no direito de demandar, cujo cxcr* cicio é tão livre, como o de todes os mais direitos. E ^ vista do exposto o que resta? scrn duvida a dispo sição da lei de 3 de Dez. de 1841 ait. 08. Em verdade, além da indemnisação do damno, ha alguns outros casos, em que as matérias criminacs se cntrelação com as civis c até com as ecclesiasticas,como no dÍvordo2>or seviciaSf c então, o principio da xinidade c cohcrencia dos julga mentos,entendido segundo a razão,serve para determinar a influencia, que as decisões criniiiiaes devem ter sobre as civis, e vice-versa,e não para destruir oslimites natnraes, que separão as duas cspecics dejurisdicçoes, confundindo os interesses patrimoniacs cora o direito de punir, o mais forte dc todos os direitos sociaes. A matéria é dilficil c delicada, e a <leixo para quando tratar d^applicação da fonsa julgada. ut lepra cuti “disse Loyseau ”),ua real seguimos a cousa, e vamos buscal-a onde quer que esteja, e por conseguinte reclamamo-la de qualquer pos suidor, ou de qualquer pessoa, que não nos quer deixar livre o exercido do direito; 4.®quanto ao seu fim na vencido o réo, e cumprida a obrigação, extingue-se o direito, na real, ainda que algum contraditor seja vencido em uma ins tância, 0 direito, como absoluto que e, permane ce com a obrigação para todos (peneraliter') de respeitarem-no (1). (1) Esta doutrin.a nos devo convencer de que a distincçâo do acções reaes epessoaes não é fortuita e arbitra ria, como alguns pensão; mas exprime uma idea real; além do que tem deixado traços tão vivos e profundos na legislação de todos os povos civilisados,que hojejílé diíficil,senão impossivel, apaga-los. Para demonstração do que'*digo,irei buscar de mais longe o ponto de partida. Devemos saber, que pelo direito das formulas qtiando al guém queria intentar uma acção, apresentava-se com seu adversário aopretor, verdadeiro depositário do poderju diciário, á quem expunha a sua pretenção, c dcllcobtinlia uma acção,ou uma formula, na qual o pretor traçava ao juiz a naturezae objecto de sua missão. Ora, nestas for mulas entravão qiiasi sempre tres ])artes distinctas e se paradas, demonstrativo, intenüo c conãemnatio. Na se gunda, única,de que precisamosfallar,que era a que con tinha o objecto da questão, havia uma divisão bem sen sível em duas categorias, onde se encontra a verdadeira origem das acções reaes epessoaes, a saber: ao passo que, em todas as hUenções sempre figurava o nome do autor, o do réo em umasfigurava,e em ousras não. Assim v. g., se Tioio queria cobrar de Aurélio certa somma, que cmprestára, a intentio era redigida nestes termos“exami nai, se Aurélio e devedor a Tido de tal quantia ”, se porem, Ticio reclamava de Aurélio mu escravo, ou uma (JorarteveH ãa2'>d'sonaUdaãe e realida de das aerões. § 20. As acções 2^e5Soae6* clifferem das reaes, c estas d’aqucllas por caracteres iiifallivcis e especiíicos. Assim, 1." quanto a sua natureza, na pessoal o direito nasce da obrigação, na realoài' reito é o principio da obrigação; 2.“ quanto seu objecto, na pessoal o seu objecto prímitivo directo é o cunii^rimento de uma obrigação, qttc demandantos {aã ãandum, velfaciendumq^iod tdUtr'), na real é o direito, que reclamamos, e esta annexo a cousa independentemente de obrigaça*^ ● quanto aos seus cfFcitos, nu pessoa' ao e pessoal: 3. ;
25 IXTIIODUCÇAÜ coi\stitueiii o übjocto de uma só acção, e lhe dão nni caracter duplo e complexo. Desta categoria acções de partilha{fcmüimercisciindcè) de divisão dc bens commuiis(cimmiim dividendo)^ e de demarcação {finium regundontm)^ as quaes dirivão jã da propriedade do autor nofundo indíviso e commam^ ejáda obrigação imposta pela lei para se proceder á partilha, divisão e demar cação, como actos necessários,sein os quaesa pro priedade persistira incerta, e a reivindicação será iuqjraticavcl. (1). sao as 24 TIIliOIUA E PHATJCA 1)0 PROCESSO cíisa, a iutentio era redigida nestes outros termos iiaiy se tal escravo^ oic tal casa pertence aTicio’ duas especies de mtenções temos exemplo nas Inst. de Caio, L. 4.§ 41.; Siparet Niimerium Nigidenm Avio Agerio sestertium decem milla ãare oportere K depois “ Si2^0jret hominem sxjure Quiritium AuliAgeri esse.’ Assim,sempre que a intentio não comprehendia o nome de réo era chamada in rem^ que na linguagem judiciaria dos romanos parecia significar generáliter^ e sempre que o cemprenhendia, era chamada hi persoiiam^ como so dissesem Ora, esta difterença de formula ou redacção, certo, não existia por mero capricho do pi^f^^or; mas por uma idea fixa o real: e,tanto assim que,se Ticio dissesse ao pretor, que era credor de certa somma,o ciu virtudt de tal contracto,asua pretençào,reduzida a estes termos,ficaria incompleta e vazia de sentido; visto que se não pode ser credor era geral,e por um modo absoluto: mas de alguma pessoa certa, que deverá ser designada, pelo que ahi apparece evidentemeute uma relação dc pessoa á pessoa,(qual a que existe entre o credor e o de vedor),quese não podo omittir; mas, dizendo Ticio que tal cousa lhe pertence, tem enunciado um pensamento claro,preciso e completo, que revela a relação,que existe entre a pessoa e o objecto de seu dominio. Portanto, como disse,a distineção de acção reaes e pessoaes exprime na sciencia uma realidade. Se lhes mudarem os nomes, cónseguírão, quando muito, alterar a phraseologia; mas a idea subsistirá a mesma. “ exardiDestas (1) No explicar as acções mixtas, que hem podem phenoracno jurídico” as divergências são O mesmo Justiniano, que em suas Instit. ter o nome dc unniensas. dc acUon. <pialifica de mixtas as tres acções de partilha^ divisão6 demarcação,lhes dá este nome, por que, não po dendo ojuiz ncllas sempre designar com exactidão o que á cada uma das partes pertence, adjudica á umacontra em forma de indcmiiisarazão, seguir-se-hia, que somoutra algumas prestações ção.’ Ora,se procedesse tal pre (pie SC concluisse algum destes actos som prestações (como muitas vezes acontece) a acção perdería o raelev duplo e complexo, c desta sorte sua existeiicia depeiideriü, não dc sua natureza c de seu ohjecto primitivo o directo, mas do meros accidentes. Alguns intcr])retcs dão como causa o serem as partes nestas demandas auOontra isto bastará dizer, seu catores e réos ao mesmo tempo, (pie, com quanto algumas vezes appareçao pedidos recijirocos, autor e sempre aipiellojque abro a instancia; alem de que, se a razão procede, mixtas deverão _ ser todas as demandas, cm que se derem “ dupUcia, c assim teremos, confundido a acção mixta com o concurso reci proco de acções difterentes, embora coimcxas.^ Outros finalmentc (e destes c maior o numero),a])proximaiid(D-se a Justiniano, dão como causa o provirem taes acçiõcsjádolUreito dc }>ropriedade, c já do quasi contracto dhulmimstração, cpic dá oceasião á restituição dc fruetos e jirc.staçoes pessoaes. Kstas prestações,quo sc pcdcni na mesma 4 Acções inixtcis. § 21 São aqiiellas, pelas quaes demandamos ao mesmo tempo o que é nosso, e o que nos é de0autor nestas acções é pois, ao mesnio tempo e por modo indisivel, credor de domimp credor de obrigação. Não ha nenhum di reito mixto; mas um direito reale outro identificão, de modo que, não podendo ,’ar-se dc outro,ambos assim inseparavervido. e que SC um &cpai
‘J7 INTRODUOÇAO 2í) THLYjKIA K I’RATI{JA do PHOC'Eí?SO causa, e de ordinário acompaiilião a projjria reivindicii- (;ao, sao accesBonos, que seguem o principal, c itimais podem detenninar a natureza d’elle: - AcJesso/ius prin^ <‘fpalem segintur. Logo, a niiica explicação acceitavel e a que ficou expendida iio § acima. \.cçÕes p‘ essoaes in Ternscriptm íis acções pessoaes algumas ha scrÍ2^tcB’ {^quia rem sequuniuy) que, como as reaes, podem ser exercidas contra terceiro possuidor, pedindo-se todavia iiellas o cumprimento dealguma obrigação,(adversarium darc velficceve oportere) como nas pessoaes; e desta c^hegonasaoacífZ exhibe7idum, a revoc/atoria ou Iauhana,a remüsoria pela clausula retro (I quod metus causa., etc. § 22. Entre t chamadas “fn rem Quo ella c pessoal, não só os seus caracteres o inoslrão como os insignos mestres Savigiiy e ^fackeldev, o coii Dnimo. Revocjatoria ou Pavlkma g 24. Competo ao credor contra o possui dor dos bens do devedor, que os allieara com o doloso fim de fraudar o pagamento da divida, tendo o possuidor participado do dolo: pede, que os entregue para nelles fazer-se execução, pague a divida, T. D. queeinfraud cred. Inst. de act, § G. Deve por tanto o autor aliegar, c provar a insolvencia do devedor, e, na acquisição por titulo oneroso, o dolo do possuidor; pois, quanto a aequisição por titulo benéfico, o nicsmo facto do devedor doar seug bens, e ficar insolvente é a prova irrecusável de uma frau dulenta liberalidade, pelo que, ainda que o doiiatario não fosse sciente do dolo, como esta no caso de lucro cojptando, é menos attendido, que o credor, que está no caso de damno divitando L. G,§n eod.(1) ou Acção ad exldbendam. § li. Compete esta acção á quem tem loe em que alguma cousa lhe seja sèm™ ° possuidor ou detentor. Quasi sompie e accumulada a acção principal, de que mn in testado^^ aqucllc, agradasse, precisa accumular esta trado tofl sendo inoslln O 1' elle realisar a esco- «wssasr* »' (1) Esta acção está nas Inst. junto da rescisória ]ior causa de alguns pontos de semelhanças entre ellas : assim a rescisória^ rescindia a prescripção, c a revogatoria rescindia a tradicção, imaginando assim o pretor, quo a cousa continuava no dominio do devedor; e por isto só a concedia contra aquelle, que alheava o que j)ossuía, c não contra o que recusava adquirir; mas, hoje que todos a considerão como resultante da lei tural, que condemna o dolo contra direitos alheios, po dem os credores intental-a napara revogarem quaesqueiactos de fraude commettidos pelo devedor em ])rcjuizf> d’elles inclusivamcnte a fraudulenchi,repudiaçãn da herauça, Dnmat. L. 2, tit. 10. Cod. Oiv. tr. art. 7fi«. (1) -Mguns incluo ín esta acção 110 numero tias rcacs^
INTHODUOgÃO '1\) 28 TIÍEOIUA E PRATICA 1)0 PROCESSO Acção de remir p' éla clausula retro, quod metus causa. viila sol) a comlicçào iacâta c su\)onlciuli»la ]iola k-Í ile ti- ● 0 possuidor obrigado a rcstiluil-a ao legitimo doiiu no caso do sc veriiicarem certosfactos contra a alienação. Assim a restituição da cousa ó a verdadeira re))arução <la extorsão, cuja obrigação natural nascida do vício do con tracto originário, e ]ior disposição da lei jmssa para u terceiro })Ossuidor, 6 o objecto direito desta acção, (pio om todo o caso é pessoal. A não prevalecerem estes princípios de direito roma no,a doutrina,que jkhIo ser de utilidade para a pratica relativamento a competência dos tribunaes por situação da cousa,{rei sWe)6 a dc alguns modernos, cpic <puililicão estas acções como verdadeiras reivindicações mixtas. (.ai ou § 25. Comj^ctc a primeira destas acções ao vendedor dc alguma cousa com a condição relro contra o comprador, ou terceiro ])ossuidor para que, pago ou depositado o ])rcço, Jlic a rostitua; Ord. I. 4. tit. 4 pr. Cod. Civ. 1^-. art. 1604. A segunda compete líaquellc,que por medo irresistivel foi obrigado a alhear, ou dar alguma, cousa contra o possuidor d’ella: pede, que llVa restitua com seus rendimentos, 1.. 12 i)r. Dquod met caus. (1) ’ ^ Acções reiperseentorias penaes, e mrxtas. . (l) Alguns autores siistentão,(pic estas acções são outros ])or(jin, que são lí (luaiulo d oxcrci- .as contra o covtractantc directo, cidas contra terceiro jiossuidor: niutatxir actionis ohjectum:“ dizem ellcs ta disíincção, senuo subtileza cincolicrencia’ to, quer na venda exista a clausula r6t)‘o (2 quando cxoi'- ■muUitur adversarius Kão ha liespor quaiiquer a <la íci § 26. Em relação ao seu íim as acções st' dividem cm reiperseentorias {reipersecutío'), penacs {penm persecutio), emyxtas{vei et siniul qieüte ])ersecutio'). Pelas primeiras demandamos que nos pertence, ou nos é devido, c esta fora do nosso patrimônio: “ Qiiihns 2)ersequimur qnod ex pairimonio nohis ahest ” e coinprchendcm tanto as acções reueff, comoasjíJmíJííes (1). Pelas segundas demandamos as penas convencionaes, leejaes, estabelecidas em nosso proveito, as quacs muito dilTorem das criminaes, pede a vinãicta puhUca. Pelas terceinis pedi mos conjunctameute a cousa ou a obrigação, c ns penas. o ou cm que sc comniissoria, a acção do vendedor resulta da clausula )■(?- solutiva expressa no contracto, enjo eumiirimento ó o objecto dacçao, qnese intenta para recobrar o obiocto vendido, e isto mesmo c o que se verifica a respeito do terceiro possuidor, á quem o primeiro comprador não po dia transtenr a cousa, senão com os mesmos direitos, que ti nha, e coni as mesmas obrigações,ti que se havia submettido por acto hvre : JS/emo cnhn lylHsjuris in alium tramferr. potest, quam habet; pelo que o objecto directo dcstii aeçao 6 sranpvc o mesmo, a salmr, o cnmi.rimonto fia clau- «ila «ÍTO, qae o tovomro possuidor tacita e indirectamente contractara. E’ verdade metus ” parece real, visto como livro consentimento, s domínio. Mas que a acção causa medo, excluindo o se oppoc a verdadeira alionac^ão do uma razão abi prepondera, a saber ● mic cousentiniGiito forçado ou sorprehendido ó um*conse_ntimento etrcctivo c‘cfiicaz,em quanto pelos tribunaes mio for julgado imllo; jiolo que a jn-opriodndo 6 trausfeum (I) Não .aclio, ])0Ís, justificação para o engano daquclles, que confundem estas acções com .as prssoacs rem soríptcc.
:u ÍNT1{Ü1)U(!ÇÃÜ :5ü TIIEOHIA E PRATICA DO PROCESSO Acções hereditancis e não lieredítaHas. que se tem de demuiidar,(como a exliihitoriíi), evitar damnos, e mesmo litígios (como o deposito em pagamento com citação do credor, que recusa rccebel-o, ou não quer passar quita ção com a segurança uébessaria); 4. ●, connexas^ quando estão naturalmente ligadas, c formão uma unidade indivisível; de sorte que o julga mento de uma importa virtualmente o julgamen to dc outra, (como as acções àQ preferencia, imriilhas^ etc.)\ incidentes^ se sobrevem da par te do autor, ou do réo no curso de um processo; 6.‘: de intervenção^ se e formada por um tercei ro na questão jã agitada entre o autor e o réo : 7.', reconvencional^ quol a que o réo por seu turfbrma contra o autor ou a no e no mesmo processo § 27. As acções não podem estender-sc além dos limites, que^ a convenção, ou a lei lhes tem tiaçado; edahi vem a distineção de acções/ícreditana.% e w^o keveditarias, segundo passâo, ou nao aos herdeiros do credor, e contra os herf eu’os do devedor. As acções reipersecutorias^ amda_que provenhãodeí^etó(56‘ ou quasi delictos sao plenamente he.reditarias isto é, passão activa, e passivamente aos herdeiros do credor e contra os herdeiros do devedor. As q^enaes são /.ei 6^^íar^«s activamente, isto é, passão sómeiite ^ os hcideiios do credor, e não contra os herdeido devedor (1)._ As seguem a natuleza das reipers ros ecutorias na parte concernente ã cousa ou a obrigação, e ã^^penaes na parte con- ^ A esta uítiina classe perten ce a acçao de sonegado^ Ord. 7 1 88 ' ^ cernente a pena. 9. etc. (1) (1) Mutua Utíganüum coram eodem judicc Hsiijec. acl Pauclcot. Os romanos ohamavâo a deman da principal ou introduetiva da instancia, conventio / e para acção do réo a denominação de recon- d’ahi vcni ventio. Acções petitorias e possessorías. Outras divisões. durante a bella idade § 29. A posse, que da jurisprudência romana começara a desprender-se da propriedade, tem actualmente um lugar distincto nas leis das nações civilisadas, de tal sorte quG gira em uma esphera sua, acompanha da de acções, cpie lhe servem de garantia, jipsscssorias differentes peittorias em garantia da propriedade. As duas dc caracter geral são os mterdictos retinendee, c o recuperandcc. outrj — seg.nd0 o seu objeoto,’ é «el, principal ou accessma, segundo tii-i o <^0, de c)j]a uatm-eza participa; i.-. preiiatoria 011 preventiva segundo tende a removir difflcul- : dados liara se clicgar a efíectividade do direito,
■<! ●) IXTRODUCÇAO 32 ●>o TliHuniA !●: PRATICA uo puocnssü objecto; c todavia perteiicião a classe geral du interdícto retinenãm. 0 autor deve provar; 1.“ a sua posse; 2.” os actos aggressivos do réo: 3.“ o tempo, eiii que forão cominettidos. Deve sei' intentado dentro do aniio e dia depois que o au tor soube da turbaçao, e é summario segundo a Ord. liv. 3. tit. 48, que, fallando da força nova. comprehende tanto a espoliativa^ como a turhativa. Nâo adinitte a exce2)ção de domínio^ ain da que se diga provado in continenti ” (3) Depois de anuo e dia cabe somente a acção do força velka^ que e ordinaria, e prevSCi’eve jjor 30 annos. inierdicto retinendic. § 30. Com2:)ete este interdicto (hoje mais : ]U’o]n‘iiimeute chamado rtccdo tiirha- \ tiüa^Q.o 2)üssuidorjjeiyèzVoüífi imperfeito^ ainda que 1 sua2)Osse seja viciosa, uma vez que o nãosejaares- ' 2>cito de seu adversário, (1) contra quem o per- i turba nessa sua 2:>o.sse: 2>cde, que mais o uão jier- ' tarife, e lhe pague os prejuizos causados com ii comminação de penas para o caso de nova turbaçâo. (2) Apjjlicado chamado íís cüusas moveis a cousas immoveis, era, iiti possidetis (L. 1. 2>r. lU possid^t ^y^‘-":,utruhi (Jj.l utruU), ' ' vidões, deitinere, actii privato^atiim duetu^ e ou tros muitos e a as serque recebião a denominação de seu (3) Esta doutrina ó a única conipativol i^eza Ao 2-)ossessorio^ que. uão permitte, que o réo i)ossa dcfonrler-so com o domini^ sem c[ue a turbação e lios* íilidade dcuunciada á justiça sejão ])rimoiramoute julgadas 0 reprimidas. E’ mesmo do interesso da ordem publica, que aquelle, que tera o dominio, e não a posse, seja cons trangido a usar da reivindicação, que é a acção, que a lei, por condeninar a força turbativa e a espoliativa, tem dado em garantia da jjropríedade. Accrescc, que o autor limitado pola sua acção ao possmorío, pode estar desprevenido para a questão de dominio. Se as provas dos ligitantes sobre a posso são taes, que deixem o juiz indeciso sem saber pai-a que lado penda a balança da justiça, neste caso elle ]»c>de sem du vida tomar em consideração titulos exhibidos pelas partes para manter na jiosse litigiosa aquella, cujo dominio llic pareça melhor estabelecido; estos titulos jjorem suo ape nas indicadores, que o jniz consulta, não para estatuir so bre 0 petitorio, mas apenas sol>re o possessorio. O ar gumento, que em favor da opinião contraria Mello FreiIV e outros tirão da Ord. liv. 3, 1. 40, § 2, não ]trocede, por quanto esta ioÍ Jiadii dispõe a res)>eito do ]>ossesso- ’n>, e tratando somente de um caso mui <‘S}K>cia], em que petitorio o réo não é accei(»x f|uando queira allegar dominio, refere-se ao osbidho, como um caso .auaconi a natiimesmn uo (1) A razão é clara. Sc o réo, jjrovar melhortiosse, arguindo e provando a illegitimidade e vicio da posse do autor, então este cahirá sem, duvida da causa, se temera— i lamente promovel-a. Mas, se o réo não tem posse aipuna a allegar, e não tem outro titulo, senão o deiierturbador, ou teiu a allegar uma posse igualraeute viciosa, contra es^ valera sem duvida a posse do aiictor, embora viciosa: mri. eaiísa, melior est conãitio possidentis. Jj. 128, ff. de rer/.jar. (2) Se o possuidor tem justos motivos para rcceiar alguma turbação ou violência, pode invocar a autorida de do JUIZ contra aquelle, que iireteiide ])erturbal-o sob comimimçao dc )»cnas, Ord. liv. 3, tit. 78 § 5. D’alii nasccni os interdictos prolubitorios, conhecidos geralmentc na in^itiea por acções de embargos a iirimcira; por que com esta cláusula sao intentados, dc sorte que,’ L o Íéo, de- ].ois (Ic llie ser mtimado o preceito judicial, comparece, o o cmbaiga, o ]»rcceito se resolvo cm simi>lcs citação, c a causa segue o curso SKwmarlo; se não comparece a i-cna «●omminnda c julgada por seíitcnça. Almeida ^Trat dc t/tf/jrd. ^ 101.
34 35 INTRODUCÇAo THEORIA E PRATICA DO PROCESSO tleruo tem admitlido, assenta sobre bases mais largas, e tem por fim restituir ao espoliado a sua posse, sem in dagar se lhe foi tiracla por violência ou dolo.—>'^poliaff/s ante omnia restituenãm. logo,e deveser sabido por todos,que,quando o legislador^ para dar maior clareza a uma disposição,refere-se a casos . analogos, nao preciza referir todos, quantos por ventura : exislão, morraente podendo existir alguns, que nao es— * tejão nas leis, mas estabelecidos por interpretações de uzo e jurisprudência. Isto e justamente o que se dá a respeito da força turhativa^ da qual nenhuma das Orde nações falia, c nesta tao sensivel lacuna o mesmo IVIello Freire, nos ensina, que tudo, quanto a Ord. liv. 3, tit. 48 dispõe sobre a força nova, é appiicavel tanto á espo- \ liativay como a turbativa. Interdicto adípiscendm. § 32. Compete este (acção de pe dir a posse) aos liei'íleiros legítimos tarios para pedirem a posse natural daherança (1), e em geral, á todos aquelles cpie tem titulo legal de aequisição com trasladação da pos se pela clausula constituii^ contra qiiaesqucr de tentores, Coelh. da Roch § 434. O autor deve provar: 1." que d legitimo herdeiro ou exhibir testamento sem vicio visível, em que se ache ins tituído ; 2.® que o defunto estivera na posse dos bens ate sna morte; 3.®, que o réo eífectivameute os detem. O roo pdde oppôr: 1.®, que c ca beça de casal e nspartilhas não estão feitas, Dig. Port. l 1, § 620; 2.", que e testamenteiro encar regado pelo testador da administração dos bens, Idem § 622; 3.", qne a sua posse está baseada em titulo habil ; 4.", que já estava na posse dos bens em vida do defunto; 5.® que o testamento é visivelmente nullo; 6." retenção por bemfeitorias, Ord. Z. 4, t 95,§ 1. A sua marcha, como a de todo o 2:>ossessorw cm gcvã\ é summarta. (1) Savigny_pondera, que os J, C. liomanos indevi damente incluirão este interdicto no numero dos posstwsorios; pois que por meio delle o autor ia buscar a posso, >rova evidente de que,até essa oceasião, a não tinha, i-ntretanto, como pelo Alvará de í) de Nov. do 1754 e Ass. fie 15 de Fev. de 1786, por morte do defunto .a pos so oivil (Íp seus bpns eoni todos os efFeitoa da natur.al e testamenInterdíeto recuperanãm. 31. Compete este interdicto (actualmem te acção de eshulho^ ou força nova esjjoliativoi) á qualquer possuidor ou detentor, espoliado da posse natural de algum immovel contra o espolíador^ seus herdeiros ou terceiro, para quem passou a cousa, para que lh’a restituão com seus rendimentos, perdas, e interesses, que se liqui darem (1), Ord. l 3 í 78, § 3, e Z. 4, t 58,pr. O autor deve provar a sua j^osse, o esbulho e o tempo em que forafeito. Suas conclusões tam bém devem ser Segue o processo summario, cit. Ord. Z. 3, Z. 48; e não admitte a excepção de domínio. Depois do anno c dia, contados desde a espoliação,ou desde que o autor soube delia, tem lugar a força velha,cujo proces so e ordinário. (1) Portanto, a Lei 1.» c., si per cim etc., que concedia este interdicto contra o esbulho commettido coiu Molcncia, e o Dir. das Decret., c. soepe 18 derest.spoliat-i fpie tamhcm o concedia contra terceiro possuidor, íoi sabedor do esbulho,são actnahnente disposições mor tas; porquanto, a acção de esbulho, tal qual 80 O UZO nio"
;í7 INTH()l)i:(.'Ç’.\() THEOHIA !●: PRATICA Pu PRüCKSSO do ; se, deijois de leita, u A-estoriii adiar passíi logo i>ar!V os herdeiros, jnireee que nesla jiosse é, que actunlniente se funda a ae|;rio adqnticamhv e ]>or islo alguns escriptores onsinUo, que os herdeiros podem usar delia, ou da de esbulho ai), Dout. das aeç. § T79, holnio, morg. c. 13. § 4, Em todo o caso aquelía tom de molhm-, que esta, o clurar trinta aimos. que O embargo o doloso; 8.» ou que com a mora lui jmrigo imminente, ou damiio irreparável, Rocha § 588. 0 que se iuuova depois da denunciarão^ e attentado, que se disíaz por meio de nuuidado demolitorio, cit. Ord. (1) Acção de emban/o da obra nova. _(1) Por engano ó que alguns autores colloeâo esta acção entre os iiiterdictos do direito romano, mento delia é, como diz Coelho da Kocha, o direito > todos leem de prevenir damnos, e a vantagem particular c puhlica de evitar conteiulas mais complicadas depois de acabada a obra, c por isto so tem lugar no caso do obra nova tntnra, ou reedilicação tal, qno contenha in— novação da que jáexistia Lei 1, eod §§ 11 e 13. Depois de .acabada a obra nova cabe o ÍTiterdicto reruperando’ fpiod claw. O fundaque § 33. Compete tio senhor ou possuidor dc propriedade contra aquelle, que cdifica obra , que o prejudica na propriedade, lhe im põe, ou impede servidão: pede, que o juiz man de suspender a obra, ate que, conhecendo do mande demolir o que estiver feito. L. D. ãc per nov. mint. Ord. 1. 1, tit. 68, §§ 23 o 25. 0 embargo se faz por mandado do juiz em auto legal, e a vista da obra, estado delia, intimados mais não coutinnarem sob uma nova caso. declaríiiido-so no auto o os operários c o dono ' pena de atienI O petitorio e o possessorio repellem-ne reciproenmenfr. tado. Se o caso nfioadmitte dcmoni, oprejudtrad<^ põde fazer o embargo extrajudicialnientc si mesmo. para e por recorrendo iniinediatarnente ao jui% § 34. lla natural incompatibilidade o petiforio e o poesessorio, de sorte que não po dem ser accumulados na mesma instaucia, nrt. 25 do Cod. de proc. civ. frauc mesmo entrt nem correr ao tempo e separadamente em in í para que o ratifique, Ord. liv. 3, t. 78, § 4." O dermnciante deve oííerecer a sua acçao por arti gos, que são contestados pelo denunciado^ e se guem curso Hummario. Não olferecendn, ou depois de offcrecida, não a seguindo no prazo de inezes, julga-se iinprocendente o embar go, Oíd. b i t. 68, § 42 Põdc o juiz conceder ao d&nunciado licença para continuar a obra, prestando caução de demolündo, .^e, a final, o embargo for julgado justo, e isto nos seguintes casos. 1. se não for possível concluir-se a causa nos tres mezes. .■ sem que nisto seja o roo culpia- .stancias diversas, não podendo ser instruídos e julgado .senão um depois de outro, art. 266 do cod. do proc. de Gênova, e das duas Sicilias nascem as seguintes regras : 1. titorio s. D'ahi o autor no pcnão pode ser recebido como autor no possessorio ; pois que se e aqui o possuidor do objocto, não pode alli reivindíca-lo de si mesmo ; 2-'* o autor no não pode obrar . tiforio^ por que, para reivindicai’, é mister po.«snii’. /.<? (pd ctgiinr. von pos^iidef^ no penão dizem as
;J9 INTRÜDUCÇAO 3b THEÜRIA E PRATICA DO PROCESSO luiui liitu bi-ayo u bruyo e corpo ;í corpo entre o autor e o r(ío, e a excopyuo, como o réo armiulo d’escudo e lança, deÍGiideiido-se dos golpes do autor, e ferindo-o ao mesmo tempo. Assim é, que na lingoagem judiciaria toda a excepção, 6 defoza, mas nem toda a dcfeza é excepção, a qwal exprime particularmente um direito ou pretençao distineta dn demanda, e susceptível por si mes ma de uma nova instrucção e verificação. Segundo o direito romano,se os meios propostos pelo defensor eruo tirados do direito civil dizião-se “ ipso jure, ■ e por sua natureza pertenoiào ao exame do Juiz. Se, porem, erao concedidos pelo jiretor, e o juiz não podia conhecer delles, sem qiie para isto estivesse autorisado por aquelle, erão chamados“ exceptiones.” Depois, porém, que a famosa lei de Constantino “ do formulis et impetrationibus ” abolio o uso das formas, a defezíi cm geral foi considerada como uma'regra de justiça, c não favor; e, jior conseguinte todos os meios de dcfeza fica rão sendo de pleno direito “ mj‘ure, e não in judicio. como um Inst. § 2 de adion ’’ (Lj; e o mesmo se cliz do réo 110 jjossessorio para não ser recebido no petitorio e vice-versa; 3."-, os julgados no peiitorio fechão irrevogavelmcnte a porta ao possessorio; 4.mais o que ficou estatuido noj?o.sseswrio iiáo prejudica o petitorío., pelo que vencido no possessorio^ autor ou réo, pode ainda intentar o petifúrio devendo antes disto pagar as custas e as prestações, em que fora condemnn.- do 110 iiossessorio., art. 27 do Cod, de proc. civ. franc; sendo que o vencedor no possessorio, que for ao depois veucido no petitovio não é obrigado a restituir estas prestações; 5." o autor desistente no possessorio péde ao depois intentar petitovio \ porém o autor desistente no^petítorio nuopode jamais ser recebido no possessorio ^ por ([uauto, desde qne formou a sua acção de reivin dicação revelou ter abandonado toda aspiração á ]iosse. o (2) Mas, como o direito do réo pode ter por fim adiar somente o exercício do direito do autor por não ha ver este satisfeito certas condiçõeslegaes,d’ahi veio para a pi‘litica a divisão das excepções em p‘ eremptórias e ditaiorias, cumprindo-nos dizer, que, para abreviar as de mandas, pode a lei em certos casos mandar allegar asex (1) Um mui antigo c encrgico brocardo dizia; Qui possidet et contendit Deum tentat et oífondit!! 0 que è exccqyçCw. cepções na contestação, para que sejão conjunctanienie discutidas, provadas c decididas sentença. por uma so e mesma Extençâo da defeza. § 3tí. 0 autor tem naturae.s vantagens bre o réo; assim, ao passo que aquelle vem a juizo livremente, e jã jireparado, este é o perturbado em seu repouso, e o que fica mais exposto á uma condemnação injusta-, pelo que precisa de lar gos meios dc defeza. D’ahi rcsulla, qúe os dileilos, que alguém possa demandar em forma de so- § 3õ. 0 réo pode responder a demanda,ou eontrariaiido-a ou contrapondo-lhe um direito seu para illidir o direito pretendido pelo autor, primeiro casf» conclue, pedindo directamente ab' solviçfio; no segundo, pedindo ser o autor julgU' do carecedor da acção. (1) Excepção pois eiu theoria é a acção do rco tor. (2) No contraposta á do (1) Os ronunins ooiisidoravão contestação
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