COLLECÇÃO '■^Sn - r DE DISSERTAÇÕES VARIAS ÁS QUAES SE FAZEM REMISSÕES / NO TRATADO DAS ACÇÕES Slf.llílAOlAS E SÜ.11.1IARISSISIAS POU MANOEL DE ALMEIDA E SOUSA DE LOBÃO " ‘ ' TOMO 11 LISBOA IMPRENSA NACIONAL 1860
DISSERTAÇÃO I t> <?6>0 ^üxa:^ < ClLEOITÍMO USO. QTTE NA PRATICA PO FORO DESTE REINO SE POSSA E DEVA FAZER NO SENATUS CONSULTO LIBONIANO, E LEIS CONCORDANTES . í i 9 ARTIGO I Historia do tempo, e Disposições do Senaliis Considto Liòouia/io § 1 Ouu osle Senaliis Consulto Ibi eslabeleciilo no tempo de Tiberio concnrdnm Grnvin. do Origin. et Progr. J. C- om. r, dc Lc"ib et 9. Ctis. Ca|i. IO, Ileinecc. Histor. Jnr. Civil. L- i, S aoT Cbronolog. das LL. Itomnn, c bast. Cônsul, no 1 icfac. ,Hs Pnndeclas de Golhofredo. Também concovdara que a sua dAa loi no anno LHis CondiUv 7159, que corresponde ao anno 2 do Nascimento de Cbristo (o qnc também se prova pela .n.lLnrão do Evanscllio de S. Lucas Cap. 3): so variam nos Cônsules desse teni|io, como so nota nos citados Escriplores. §2 Publicou-se porém, oii aliás repetiu-se depois pornm EdiClo de Ncrão Cláudio Cesar, Successor de 1 iberio, neinecc. 922 Gravinn siipin; c como hem (hz uma iNola ao r.rwina. O li(]iclo dc Cláudio foi uma ropeliçào jlo c p liboniano do tempo dc Tiherio. As suas determinações * ichnm como em fragmentos com ampliações e ííiodiOcaçoes, varias Leis no Digesto L. 3i, Tit. 8, no L. 48, T.t 10, Cod. L. 9, T. 23: Leis, que em parle succou, e comd. Cap.10, desde o vers. Lxpressum se em G no pendiou o cilado Gravin. füil ibi; «Exnrcssum fuil in boc S. C. ex Edicto Claudii Neronis. proposito iu eamdem sententiam; nempe, ul pceua falsi proí 1 *
— 5— « subscriptio suíFragatur (Cujac. 3, ad African L. Si(juis lega- «tiim fF. od Leg. Corn. de fals.)... Porro ex S. C. veíatur «adscribcre sibi quis etiaiii in codiciliis, quibus si adiinatur, «qiiod bôeres aut legatarius sibi adscripserat lu testamento, «cessat, S. C., etc.» (O mais que compreheiuleu, ou S. C. veja-se o § 20.) nuo 0 § 4- «ducatur ad eos, qiii jussii lestaloris aliquid sibi, liberisve, «aut servis suis leslamento adscvipserint (L. Divus íí. ad Leg. «Corn. de fals.) sive per se, sive servum suum: Cum si sua «sponte injussu lestaloris adscripsissent, directo in legem Cor- «neliam inciderent, ac falsi tonerenliir ex ipsis verbis legis, «non ex S. C. quo lex cxlenditur etiam ad cum, qui non «falso, sed jubentc testatoro, sibi adscripserint, Xujac. ad «African. Tr. 3, L. Siquis fí. ad L. Cornei de fals.j: Unde «prohibetur baírcdilatem, aut legatum caperc: Ideoque ab «ejus persona transfcruntur, vel ad hícredem cum onere, qnod «spcciale est (Cujac. Loc. cit.) ex boc S. C., vel ad substiln- «tum, vel ad legítimos Succcssores, cum pro non scriptis ha- «beantur. Procter bane autem pícnam superest etiam commu- «nis, quaj oritur ex lege Cornelia de falsis; (L. 15, lí. ad «Lcg. Corn. de fals.) nisi testator illud nominatim subscri- «plione sua adjeclum voluisset, se dictante, aut jiibente fuisse «a legalario ejusve servo conscriptum. (d. L.'et L. 2. Cod. «de hís qui sib. adscrib., L. 13. § Plane ÍF., eod.) Quod «temperandíE legis causa Príncipes indulserunt. Unde lum et «relicta convalescúnt, et legis Corneliae piena quiesciti Idem- «que Senatus censuit in filia, quaí, dictante matre, sibi «ignorantia juris adscripserat (L. 15 (F., cod.) Et in Servo, «qui domini jussu Testamento Codicillisvc sibi iibcrlatem ad- , «scripseral; ila tamen ut libertas ei ex íidoicommisso pnestetur; «siquidem testator manu sua post eam scripturam testamento, «Codicillisque subscripserit: (L. cit., § 2.) Paina vero locum «babet testamento jam absoluto: (L. 6, IF. eod.) neque «tenet, qui degit sub potestate ipsius testatoris. vcluli filius «familias, lanquam inslnimentum. quod ab ipsomet palre fa- «milias exercelur. (L, 5, íF. eod.) Imo, neque emmancipalo «filio, qui solus sit, eripitur hcTreditas, quam, nullo Cohairede «dato, patre dictant sibi adscripserat: Nam si cx testamento «non posscl, caperct eam tamen licereditatem ab inleslato n(L. 1, Cod. de liis qui sibi. adscrib.); unde liuic non eripic- «tur, nisi Cobceres datus fucrit, ad quem pars erepln «feiatur. Porro exensantur quicumquc ratione potestatis, « necessitatis parent império testatoris, ac eo jubente legatum «sibi adscribunt, quibus aliquando etiam generalis testatoris cx eiim transaut Toda esta legislação Romana originaria do S. C. c succesullima L. do Cod. siva ó do tempo do Paganismo; porque a debaixo do Til. De his qui sibi adscrib. é de Dioclociano, e Maximiano cm 290, nules do Chrislianismo estabelecido na Roma. AilTlGU lí liasão (tesla Lcfiislação. para se infrrir « sua appUcarãü, ou ser iuapphcavel ' ■ as Questões occoy'renles § Esta successiva legislação é não só dos tempos do Paga nismo, mas de tempos em que, sendo frequentíssimas as Iraudes entre os Romanos nas Disposições Testamentarias, clles eram providentissimos em as precaver, não só fazendo necessá rias muitas solemnidades para evitar, mas com as mesmas vis tas foram estabelecidas as Leis Cornelias, (de que um scopo principal ó o de que tralãmos, como se vè no L. 48, It. Tit. 10) e 0 S. C. ÍÀboniano; Manz. de lestament, lit- -í-* O. 1, n. 3, il)i: «Falsa testamenta freqnenler Uom;r fíebant, et s<-epuis fal- «sitas in teslamenlis admillebnlur quam in aliis actibus; unde potiori dieta est, [(diam Icx Cornelia de falsis Icslamentaria «nuia priccipue inlroducta est ad puniendos falsanos, qm «quid falsi in testamento admittunt, Duaren— con en is t( legibus solere perspicçrc Jurisprudentes ad ca, quee ut plu- «rimiim accidunt.» aliCard. de Luc. Tom. 15, Connict. Log. et Ration., Obs. 72, ibi:
7 6 tesiamenlo, nullusqiie ab cjus legis pwna exiniitur, mse i//e, ciiius facore lestalor scriplum confirmavü L. ío, § Flano //. ad Leq. Corn. de fah.; nec Ucet eam limitaUonem addticere, ut scribens sibi in leslamenlo alterius eximaíur a poemi Icgalumquo percipial, probet, guod juésu tcstatoru sibiscnpscnl, cum ea probalio suspiciosa fucrit Icgi, eaquc hmilatw generalitati ejusdem legis repugnel.» (Que rasüo mais vil!) ^ «Illorum temporum, ita cxigentibus moribus, quando so- «iemnium, vel in scriptis teslamentorum rigorosa in usu eral «fürma, ab tunc forte expertas fraudes, anliquic leges, quas «vere sunt Komanorum ut pote in urhe ante Imperii translatio- « nem in Graíciara sub elhnicis Imjieratoribus e\ responsis i'ru- «denlum depromplie, citm Liboniano Scnalus Consulto coiúr^y «sibi in testamento adscril)enies, rigorose agiinf, ut nc duiii «exinde dispositionis infecti&resulle\i sed etiam fulsilatis pro- « babilis prcesumpiio, etc.: Acrescenta Brunneman. « Causa autem severitatis fuit odi ao Cod. L. 9, Tit, 23, n. 2, que: isto esseuclalmenle 6 um erro; porque, como bem Vitiosum censenduin est hoPoróm 1 discorre o citado Card. de Luc.. _ die ob immuiaios mores, immutalamquc reltgionem, ac supervenlam chrislianam pietatem cum ãicio Etlmicorum anuqao riaore círca isiam falsilatis prwsumptionem, iln ngorosc proeedere ut quando veritatis, ac sincenlatis probabiha accedant arqumenla, adhiic lamen id ad cxcusandim a pxna lum suíoial, non autem ut substinealur disposaw: Ucoqiie "ralionahilUer aliqua magna mbunal.a dn-ersum haius veritatis substanlia, quam rigor 50jusle, h . , suggestionum, et ca- «ptionum, quíc hunt in ultimis voluntatibus, et nequis captet «yoluntatem alienam, príesertim Laborantis in extremis, cum «in eo Statu captionibus, cí Suhreplionibus obnoxii sint^Â^^o- « nisantes, etc. » ° um ucrunt sensum; cum potius forjnulitalum atlendi deheal, etc. ac § 5 Que èsta de se presumir dolosa suggestão ou falsidade nos que em Testamentos alheios escrevem para si, 6 a unica rasao das Leis a este respeito; sào conformes os DD. com os quaes Pinheir. de Testam. Disp. 2, Sect. 4; §, n. 55, vers. Prevsumitur, et,sub n. 79, Bagn. Gap. 60, sub. n. 1, ibi: E concilie, ut ibi: Minp seauitur, ut consuelm irralionabilitatos ac ineptiaí „dlLcántnr ex dicto vitio resultantes procedend.cum l.llcra „le"iin. et auctoritalum, non autem cum ratione ac .,pectaU> «fino vèl ePfeclu per leges consideralo; quodque in ista \o- (,'luulalis, ac facti potius, quam juris qmestione cum generali- «lalibus conclusionum procedí nou debeat, sed cum cncun- „ stantils facti, etc. etc. » «Ratio obquam nemo potest sibl allquid scribere In testa- « mento alterms,,est, quia leges voluerunt In ultlmls volunta- «tibus íollereomnem falsilatis et pneSLimptionem, qufe non modica mililat in co, qui sibi adscripsit baeredilatem; legatum, fideicommissum, quodübetve aliud commoduni. (n. 3.) Praesuimint leges, id scribi falso, ((ris volunlatem. » <t seu pneter leslatoLuc. Tom. 9, deTestamentIs, Disc. 8, n. 25, ibi: O mesmo S G «illnc proinde ista videlur pariter de qnmst.ombus pot.us p,cli, qu,'m juris; cum totnm consislat m ccrUtudnm vel m- .Jli.íe volunialis Teslatons: Libomanum eternm mdusolum videlur malam pratsumptlonem contra sibi adscnnon data contraria probatione, ul suílicil Nào faltou uii) Pluebo Decis. 190, ii. 5 ü um Bngna supra 4,que idolatrando aquellas Leis Uomanas,-coino Evangelhos ou Leis vivas da Nação, se atreveram a dizer: ((quod scribeiis m testamento alterius admittendus non sit ad probandiiuh quod de yoluniate Testatoris sibi scripseril. Ratio est, lex condita fmt adversas eos, qui sibi adscribunt in n. « cere «bentem, ob quam
— 8 — « ad mvaliditatem dispositionis: Non autem impedit, quin coii- «traria veritatis prohatio, etiam adminicuhtiva, altendi de- «beal: Ideoque punclus pro facli qualitate dccidendus esl.» í í * aUingio Pinheiro, doTesfament. Disp. 2, Sect. Isto S d, n. /9,junto ao fim, quando disse: 9 Testamentos alheios, porque essas Leis (como é regular em todas, L. 5. ff. de Legib.) se adaptavam mais frequente para o occorrer; o que hoje é entre nós rarissimo. Por outra parte: não podemos capitular prcsumpçfio entre as que sào Jurts et de jure, que não admitlem prova em contrario, quaes as presumpçòes legaes, que são unidas por Lei especial acertos actos, ou fa ctos, Cod. Civ. dos Francezes L. 3, T. 3, Sect. 3, Art. 2i9, ou (como diz o Repertor. debaixo da conclusão =Presumpção de serem verdadeiros os deUctos, etc., vers. Prmumplio juris ei de jure) «cimi lex itaaliquid jyrxsumit, tu super lali prwsumpiione jusfirmum slaíuat, et eam pro verilate habeat,» Conf. Peg. 3, For. Gap. 1, sub n. 8, Silv. ad Ord. L. 3, T. 66, in pr. n. 10; não podemos, digo, capitular tal essa presumpção do Direito Romano; porque não temos Lei Patria expressa que as sim o presuma e assim o estabeleça. Quando muito púde ficar na classe das presumpçòes Juris, que admitte prova em contrario, ex DD. referidos no ^7. Por outra parte; a L, de 18 de Agosto de 1769 só admitte em falta e subsidio das Leis Patrias as ao VICIO essa Romanas, quando estas sào «Itaque censeo dietas leges esse mere prwsumplivas; proinde neque post sententiam obiigare, ut testamentarius non capiat, quod ex libera Testatons voiuntatc sibi adscrinsit* « Adversar,«m s, ,lli conslel de tali voluntate Testatoris, «illu reheturn impedire, aul sibi retinere; . «ventate cessat omnis pnesumptio in contrari neque posse quia ubi conslat de lum.» Nola: üma das previas noções, que facilita a verda deira inlelligencia das Leis, 6 o bom conhecimento do gemo do caracter das Seitas c de todas as circumstancias da lida de seus Aiictores. Para a intelligencia das historia d elle, mas também o conhecimento particular do g mo, do caracter, dos costumes e da fôrma dos Governos E a diversidade dos climas, dos gênios e dos ostnmes de umas Nações faz as Leis dellas fmprrtic^vtis O i.umc L\angelico, jo vimos o quanto n’cssp^ fotunos erarn frequentes nos Romanos Idoln, c « imbuidos nos Preceitos Evn^ f-fn T "'‘"""o f seus flbrípnvnrr. í. I js lülsiclades, que rí no Ti^ ff 7t"Í « meios reV ridos no Tit, ff. ad Leg. Cornei, de fals. et S. C. Libod(f F* * séculos diversos, em que raia a L^z caridaleí.";-" geralmente predominante a mes iá não n ^ ^ diversidade de Religião e costuLeis Romanas^ aquella presumpção àüS respeito dos que escrevem nara si noS fundadas na boa Ethica, na solida e sã rasão, etc. Pelo que erradas e mais qué erradas as doutrinas de Pliasbo, seguido por Bagna,(§6.) em quanto n'este Reino tenta ram persuadir que contra essa presumpção se não admitte prova eni contrario (como se fosse uma presumpção de Lei Patria), que aonde a Lei não distingue, não podemos nós distinguir; que toda a prova contraria foi julgada suspeita nas mesmas Leis, etc. ARTIGO III Idea geral dos Escriptores sobre esta jurisprudência. Uso d’ella n"este Reino §8 ((Isiarum denique Legiim (diz o citado Luc. d. Disc. 72) dispositionem ad liíeram (excusahiliter ta7nen) primilnterpretes accipientes, cunieis inãe/inie processerunt quoad infectionem
-fl lÔ âcíils', quo ád piiitiiioniDU, ad sinceidíaieni ãc bonam fdein respecluiil habuerunl, ul iha excúsetl non auíem \:alidam reddüt dispósiiioneni; aique cum koc scnsu liecentíores, refenndó Aniíquiom processissü tiãenlitr.» Còin eíTeilo vemos 0 muitp que n’bste Árli;’o descreveram Farinac. dc Faisital. h; tSG, Fui;gol. Traitó des Testamens Chap. 6, Sect. 2; d n; 37; c todos os Cornmentadores dos Titiilos do Digcstò, bCodigo reíbrldòs dcitrid nb §2; Entre oá nossos tra taram esta matéria Gam;Dec.69,1S7,251; Valasc. Gohs. 178, Ueinos; Ohs; 17, PinfleiK de Testam. DLsp. 2, Sect. -i, § 3, 1 ’*● ''‘'‘●'S* Tamen, et Tom. 4, ad Ord Q: ISO; a . pag; 288, a i,. 150; Bagn. Quaresm. Can. 60 tol., aonde refere outros muitos DD. óil legádos, úü de insp{rai'e}n, e suggeHreiú aspüsètíàs pbr dirigidas, ou aconselhadas.» Gonclue hò § 3/ ut ibt; «ftfando, que esta Lei tenha logar, e se observe geralmentc em todos os testamentos e codlcíllos. ou sejam escriptos, ou « nuncupativos, e em todas as especies e actos de ultimas von- «tades expressas, assim dentro dos mesmos testamentos «fóra d’elles. Cessando tamhem sobre esta maleria Ioda a disputa í^judicial, G iodas as questões sobre a disposição do Senaltts « Consulto Liboniano, e mais Leis coiil eUe c' odcordaniH; por «que só esta minha literal disposição querO se observe assim, «e da mesma fórma que n’ella sb coíitbm; e hãO de outrO al- «gum modo ou maneira quahjiier tjüe seja:» , como §10 § 9 Sc pois esta Lei fez cessar todas as Questões Sobre a dispo sição do S. C. Liboniano, e mais Leis com elfe concordanles, presuppoz, que este S. C. e estas Leis fcstavam (comO íia rea lidade estavam segundo os citados Arestos) recebidas na pra tica do Foro d’cste Ueino antes da sua publicação; e por fica rem cessando com as mais providenles ampliações, alem das que comprehendiam as mesmas Leis,’ cDD., era necessário que cessassem avista d’esta lei. Como poróm ella se suspendeu pelo Decreto de 1778, segue-se, que a Disposição do S. C. Liho~ íiiano, e Leis concordantes, que haviam cessado n’este Ueino pelas maiores providencias da dita Lei, suspensa esta, revivesceu a sua antiga pratica c uso, que os ditos Arestos c Lei süp'punham vigorar n’csle Reino. jUas comò a Lòi de 18 de Agostd de 1769 só admiítiu no § 9, como subsidiarias,' as Leis Roma nas',’ quando fundadas na sà c depurada rasào, qualificada fórma do mesmo § 9, c nuo aquellas Leis, ehi que fallasse èstà boa rasão, e que tiveram por fundamentos oüiràs ras'òes dbs particulares costumes dos Romanos (quáes as do S. C. Lihoniano, ut § 3 e 4), segue-se, que o rigor d'essas Leis deve hoje cessar, admittindo-se nos casos oceorrentes, só nos tèrmos há beis que expoz o citado Luca (§7); produzindo geralmerUe só uma presumpção Juris, que admitta prova ém’ cafitrario exclusiva da presumida falsidade ou suggestuo, e não-uma prena Antes da L dc 25 Uc junho de 1766 vemos n cslo remo adopladíi esta Jurlspradencia' do S. C. liboniano na praxe do - Aresdos; quo referem Gama Decis. 69, 157, e 17, n., Pe„, roíii, ad OKI. pág: 2B9) n. 157, et t.59. A dita Lei parece qite suppõe recebida esta Jurisprudência no nosso Reino; porque depois de haver determinado no §' 1 que «7’oí/a a herança ou legado que forem escriplos por qualquer pessoa secular; ou Ecclestashca a favor de sua Familia ou de quaesZ foZf "" <^orporação de qualquer qualidade que seja e eia,n ZlZ 0,-dens ou Co,-po,-ações, que Z o \ , ilc Depois de l.aver determ.nado no § 2:,.,0„e o ,„eL se ibZve! eco'n reZZtZ Z olpuma nos casos de sca , dLc deixados ás Conimunidaães dos iradoZT’ Confessores, ou ásFamiUas, ou parentes dosLe- <ldê osrZáTZT"'^. conselhar os Tesladores: E isto poslo ou ainda nelas Por outras pessoas diversas, dilSZiZZyZ Cestadores!mo se fazendo '' ^ de escrevercln os sobredilos as hei-anças;
—13— 12— Portug. L.3, C.16, a n.5,Fragoz.deRegim. Reip.P.3, L. 5, Disp. 8,§ 2, n. 80,et § 3, a n. 105, Pinheir. de Testam. ])isp. 2, Sect. 3, n. 37, os collocam na classe e natureza de Nuncupativos. Em contrario, que pertencem á classe dos Escriplos, Egid. na L. 1, Cod. de Sacros. Ecclcs., P. 4, init. n. 7; E Viii. ao § fin. Instit. de Testam. Ordín. debaixo do n, 3 diz, que o Testamento Nuncupaiivo escripLo por Notario non nihil quoad naluram 'Tesiamenti scripti sapial; mas (e mais ao nosso proposito) Pcg. Tom. 4 ad Ord. pag. 241, a ii. 39, demonstrou que estas cspecies de Testamentos nüo fo ram conhecidas pelo Direito Romano; mas invento dos nossos costumes auctorisados depois por Lei; logo nSo póde 0 Liboniano comprehender uma especie de Testa mentos, de que nào tiveram uso os Romanos. E olha dos, ou como puros Nuncupalivos ou como mixtos, cessa n’elles o S. C. Liboniano, ainda n'este caso do§11; por que nuo 6 o Formulário o Testamento, mas a escriptura do Tabeilião que copiou aquelle. E lendo o Tabelliüo a escriptura intelligivclmente perante as testemunhas ao Testador, que tudo approva, cessa aqui toda a presumpçào de fraude. Muito mais quando ainda pelo mesmo Direito Romano se permittia deixar legados aos que dictavam os Testamentos, L. Dictantibus Cod. de Testament., e ura tal Formulário 6 mais proprio um dic.tame*que Testamento, que só fica sendo a Escriptura do Tabelliüo lida, subScripta, etc.(V.infra§)Confira-se Furgol.Cap.6.Sect.2, n. 48, no fim. sumpçào|/uris et de jure, que nos casos decididos n’ellas não admitta prova em contrario. (Nota ao§7.) ARTIGO lY Diversas csjiccies de Testamentos n’cste Reino. Em quaes d'eUcs possa ser pralicai'd o Liboniano S 10 A Ord. L. 4, Tit. 80, prescreve quatro diversas fôrmas de Testamentos:l.“, quando são escriptos em Notas por Tabeilião, dictados pelos Testadores, lidos ás testemunhas e subscriptos por todos, etc.,como se vê no Preâmbulo; 2.% quando suo es criptos em segredo pelos Testadores pessoas particulares de rogo, e approvados por Tabelliüo na fórma do§ 1 e 2- 3“ quando são escriptos por pessoa privada, sem approvação de labclhão na fórma do §3; 4.", quando na fórma do §4 se fa zem verbal, e nuncupativamente. ou seu SECÇÃO I Pelo que respeita d primeira especie de Testamentos §11 Se qualquer particular fez o Formulário do Testamento, que escreveu para si uma herança ou legado, e este Formu ano se entrega ao Tabeilião para o copiar no livro das No as, na fórma do Preâmbulo da dita Ordenação, e o Tabeilião epois 0 lê perante as testemunhas c lestador que o approva e subscreve; vale sem que aqui proceda o Liboniano, Gam.Dec. . ’ c suppõüValasc. Cons. 178 n., Pinbeir. de Testam. Disp.2,Sect.4, 3, n.78,Voet. ad Pandect. L. 34, T. 8,sub n. 4. em §12 Sc poróm 0Tabeilião escreveu para si algum legado em um tal Testamento, e Icndo-o perante as testemunhas e Testador leu também o legado a elle deixado, e o Testador o approvou (ouvindo-o ler) ao menos com a sua subscripção; e as teste munhas depois jurarem que elle na leitura leu também o le gado, e 0Testador perfeilamente o ouviu ler; cessa aqui o Ll~ honiano ex Pinheir. supra sub n. 77, porque constando assim a verdade, cessa a sua disposição(§ 4 até 7, vers. infra§ ). Nota; Variam tos, e os feitos classe dos n. 3 os nossos Reinicolas se estes Testamen- . na fórma do § 3 da dita Ord., são da aup .iPm Pereir. Dec. 51, que seguiram Nett. de Testam. L.1,T. 2,sub n.1,
—14— rtleslibiis jam defunctis scripturoe usiis npcessarius sit ad pro- «bationem testamenti, non magis vplebit quod quis sibi, suis- «que adscripsit, quarq si tes[amentum in scriptis conditum «proponeretur. Siquidem eq casu necesse est, ui Icstamenti, «quantunivis nuncupativi fides es scriptiira pendeat, qu« pon «potest ea parte non esse suspecta.» SECÇÃO II Pelo que respeila á terceira cspecie, dc que trata o ^ 3. da íHín Oril. § i3 N’esla especic de Testamentos: Se o Escriplor pessoa parti cular, que escrevp o Testamento, escreve n’ellc para si algum legado ou herança tem applicaçào o Lilwniano, aindaque o tal Testamento seja lido pof essa pessoa particular perante o Testador c testemunhas, como referem julgado Pereir. Dec.32, n. 27, Reinos, Obs. 17, n. 26, no fim. Conf.Mulcr ad Stniv. Exercit. 35, Thes. 4, pag. 859, Gol. 1, Voet. ad Pand. L. 34, Tit. 8, n. 3. Nota: Para ser applipavel esta limitaçào (§ 14) é cessario: 1. , que o tal Testamento seja solempisado todos os requisitos da dita Ord, L. 4, T. 80,§ 3, expozeram, c estofaram PluTb. Dec. 75, n. 2,'Pinheir. Disp.2.Sect. 3, n.37,e melhor Fragoz.P.3,L.5,Disp.8. § 3, a n. 105; 6 necessário 2." rem n necom qiie qup as testemunhos jiieste caso da vontade explicita do Testador (ainda que aliás, quando se trata de reduzir, em publica fóniia, baste que deponham implicitamente, c reconheçam gcus signaes como quiz Cordeiro Dub.3),como e.vigem qsÍ)D. citados; é necessário 3.", que todas vivam e todas depo nham da vontade explicita do Testador; sem que (sendo mortas algumas) possa valer o legado que para si escre veu 0 Gscriptpr, sendo ireste caso inqpplicavel a doutrina deMell.L.3,T.5,^ 10, na Nota,e de outros que omitto (se hem que largamente conlutoda, c convencida na mi nha Dissertação sobre as Publicações, e Reducções dos Testamentos neste Rciup, a §62); como decidiu o citado , e Gxigeni'Os DD. citados acima 00 § 14. VorifiFabro, c § 14 Porém deixando de dizer com Pinheiro supra n. 78, que isto é alheio da rasüo. O certo éque: uPolerit eadem persona privala, qiuv. aliquoil emolimentiun sibi adscripsit in alíerius teslamenlQ, quod eadem persona privaía legerat coram testaiore, et ícsíiòits consequi emolumcnlum illud, st lestes in publicülionç ejusdem teslamenli recordenlur, el asserant ecini fuisse Tesíalori&vpluniatem, Pinheir. d. n.77, Câncer. 1.Var.,Gap.6. ri. 23, vers. conlrariim, Urceol. For.Tom.2,Cons.90, n.30, Rot. Dec.356, n. 13, el 14, P. 6, recent: Secus autem dicendum est casu quo iesies mortui sxmt, vel non 7'ecordcnlur, nec a,ssei ant e.am fVfisse tesíaloris voluntaiem: Si namque i'elicluni proiandum sit per solam illam scriptiiram, non valei. Câncer, d. yers. coiHrarium, Urceol. d. n. 30.» Ua Bagn. Cap. 60, n. 33: Conf. Groenovegen. ad Titul. Cod. de^^his qiii* sibi adscrib. vers. Sed hoc fallit, Peck. deTeslamonl Co^ju'^ L. 3, C. IQ. E a rasão é. a genuína que exhibe Fabr. in Coí L. 9, Tit. 14, Def. 1, ibi; ada porém assim a explicita yo(itadc do T^estador cessa 0 Liboniano, cessa essa opinião referida no § 13, e deve prevalecer n'esta cspecie de Testamentos a vontade aUiinde demonstrada pelas testemunhas e outros adminiculos da verdade, até 8). por cessar a presumpçuo do Uibo.niano (§ 4 SECfjAO III cspecic deNunctipaiivos no (ÓT)lia do da S(a Ordci\açüo. ■ Quod díçímus neminem posse in testamento sibi, aut patri, habet locum in testaPdo que respeita á quarta ^ 4 «aut Liberis quicqiiam ab.scribere, non «ihento. nuncupativo scripto, si modo per lestes probari possü. (<Non euim ex scriptura mstimatur testamentum nuncupatilicct çcriptum sit, sed ad probationein tantum scriptura «interponitur, nc defunctis testibus voluntas intercidat. Ergo si «vum §15 Os Auetores (diz Furgol. Cap. 6,Sect. 2, n. 48) não são
17 16 «concordes sobre a questão: Se a nullidade da instituição ou «do legado feito*áquelie que tem escripto o testamento tem «logar a respeito do testamento nuncupativo, de que a memo- «ria tem sido tomada por escripto da mão do herdeiro ou «legatario? Uns tôem a affirmaüva, outros a negativa; mas é «totalmente mal a proposito que os Auctores tãcm querido «estender a prohibição do S. C. Lihoniano ao caso que nós «viemos de propor; ainda mais quando se tem pretendido que «a disposição era iiulla, quando a Minuta, ou a Memória se «acha escripta da mão de herdeiro ou legatario, aindaque o « original seja escripto de outra mão;porque nos termos da L.6, «ff. Ad Leg. Cornei, de fals. não se incorre na prohibição do n.hihonianOy senão quando se trata de um testamento escripto «revestido de todas as formalidades do Direito, hoc tamen tunc « verum est, cum testamentum perfectum erii: CaUerum sinon <(signatum fuetit, magis esi ut S. C. locus non sk.É pois con- «tra Direito, que se quer estender o Lihoniano «que 0Testamento não é perfeito, e que a Memória ou a Mi- «nula tem sido escriptas pelo legatario ou pelo herdeiro; por- «que então o Testamento não vale em virtude d’esta Memória «ou da Minuta, mas «das testemunhas, ou ao caso em em virtude da resumpçuo c depoimento ern virtude da redacção que tem sido SECÇAO IV Pelo que respeita uos Testamentos Secretos, e Approvados tia fwma í/o g 1 e 2 da diia Ordenação §16 Defende Reinos. Obs.17, a n. 24, contra Gam. Dec. 157, n.3, que ainda que oTabellião antes de approvar o Testamento leia perante 0 Tostador e testemunhas a cédula, em que o es- ●- criptor escreveu para si a herança ou legado; e depois approve 0 Testamento na fôrma costumada, não cessa a disposição do Liboniano, e é nullo o que o escriptor da cédula escreveu para si: Em contrario estão o citado Gama Dec. 157, n. 3, e Decis. 21, n. 4, vers. Judex, Pinheir. supra sub n. 79, Bagn. Gap. 60, sub n. 32, e o sente Volasc. Cons. 178, n. 10, et n. 13, vers. Si vero: Também assim o sente Pereir. Dec. 32, n. 27, e Fragoz. P. 3, L. 4, Disp. 7, § 1, n. 22. Nota: Facilmente se conciliam estas opiniões, e a Dis posição do Liboniano cessa, se as testemunhas da approvação jurarem que viram ler pelo Tabellião a cédula Testador perante ellas, e ao mesmo passo o legado ou herança escriptos na cédula em favor do escriptor; que o Testador ouviu, e percebeu tudo, e o approvou por von tade sua, etc. Porque em tal caso deve cessar o Liboniano, pois cessa a sua presumpção, e a vontade do Testador se manifesta. Confirara-se o § 7, 11 e 14, e mais especial mente Voet. ad Pand. L. 34, Til. 8, § fin. § Í7 Se porém o Tabellião não leu a cediila perante as testemu nhas e Testador, mas só fez o auto da approvação na forma do § 1 da cilada Ord., entra a disposição do Liboniano, ainda que 0 Tabellião diga, qüe o Testador liouve por bom e yalido tudo 0 contendo na cédula; porque esta geral expressão não satisfaz à necessidade da especial, que fazem precisas as Leis Romanas. Esta é a torrente dos nossos Reinicolas seguida no estilo de julgar, Pinheiro supra n. 68, Valasc. Cons. 178, n. 11, ao «feita pelo Notario copiando a minuta. Assim é que o Parla- «mento deTolosa o tem julgado por um Aresto.» Concordam Thomas. Not. deUs. hod. adPand. L. 34, Tit. 8, vers. Duóúi, Valasc. Cons. 178, n. 6, Molin. de Justit Disp. 125, sub Pinheir. de Testam. Disp. 2, Sect. 4, §3, sub n.77, e o sente Pereir. Dec. 32, n. 27, Fragoz. de Regira. P. 3, L. 4, Disp 7, §l,n. 21. n. 5, Nota: É porém necessário que este Testamento se re duza em publica fórma com citação dos interessados; e que as testemunhas deponham da explicita nuncnpação do Testador, e com OS mais requisitos que expuz na minlm já referida Dissertação a § 36. 2
— 19 18 basta para cessar o IJboniano, e convalidar o que o escriptor escreveu em seu favor no Testamento cerrado, Furgol. supra n. Bagn. n. 34, Pinheir. n. 70, Reinos, n. 16 et 17; mas ó necessária especial, intervindo a qual no seguinte Codicillo vale 0 legado ou herança, que para si escreveu o escriptor do Testamento cerrado, Pinheir. n. 69, Cagn. n. 36, 37, 38: R basta a geral no Codicillo quando o filho, de mandado do pae, escreveu para si no Testamento, Pinheir. n. 70, Bagn. n. 35. Nota: Tudo isto n § 16 6 um aíTerro dos nossos Ueinicolas ao idolatrado Direito Romano. Seguido o verda deiro systenia do Card.de Luc. trnnscriplo debaixo do§ 7, 0 de Pinheiro, e o meu raciocinio na Nota ao mesmo § 7, nadn mais podem provar as Leis do Liboniano casos era que procedem),senão uma simples presumpção Juris,que admitte prova cm contrario,sem que n'este Rei no possam ser presumpção legal/«Ws el de Jure. As Ques tões pois na matéria sujeita dependem mais de facto,e de circiimstancias concorrentes; quando por estas sc desva nece nquella simples prcsumpçào, cessa cm todo o caso o TJboniano; c só entra a sua presumpção quando se não illidc com outras contrarias. O prudente arhitriq do Jul gador deve ruminar a força d'(;!las contra aquella presum pção; ou a força desta quando não ilhida. Para excluir o S. C. Liboniano deverá o Jurista pon derar as circumstancias, que ctp uma controversa bypothese ponderou o Card. dcLuc. íJeTestaincnt. Discuvs. 8, n. 22, ibi; Primo scilicel oh qualiíaíem 2'cstq(ot'i$ curali, ac diUyeníüsimi, quem niminm qirohahile esl, ul nedum, Tcsiamenlum, posiquam scriptum fuh, perlegeril, sed ejiiod poíuis diclaccrit, ul frasis tenor osicndere videbalur, quodque scriplor posuerii solum in niItduni minutam ah co prwparaiam: Secundo oh dicium modum insolitum sidjscripiionis cum verhis, ct claufíuUs adeo ejfrenaíis: Teriio ex prohiiale kgalarii, ob quam, ac diulurmm serciiium, Teslalor in ve innii momenli fiduciam in eo liahuU: Qmrlo ob verosimililudinem le~ 2 * nos acReinos. Obs. 17, a n. 10, Gam. Decis. 157, et Í3Í, Peg. 2, For. Cap. 11, pag. 837, et Tom.4 ad Ord. pag.259,a n. 161 et 173, Bagn. Cap. 60, n. 30; muxime não sabendo ler esse Teslador, Bagn. n. 31, in 6n., Vainsc. sub n. 12. S18 Suppre^se poróm a especial confirmação, que exige o Direito Romano, se o Teslador no acto da approvação diz (e olabellião escreve), que lôrn e vira o Testamento, c que poi signa ifello; e que tudo o conteúdo ifellc quer i|ue sc cumpra; pois na opinião dc Pcrcir. Dec. 32, n.26, esta expressão no acto da approvação equivale á especial, que exige oDireito Ro mano; e assim o reíere julgado em grau de Revista: Concor dam Bagn. Caj).60, sub n. 28: Ou equivale a especial confir mação (ex Pinheir. supra n.'' 67): «CumTestalor in piirticulari «exprimit se dictasse, vel ratum habere tale legatum, vel ta- «lom institutionem, quam tesfamenti scrijitor sibi adscripsit: «\ei si dictasse et recognovisse, qu;e ille sibi adscripsit, eaque «rata habere... Salis est .ad subscriplionem specialem quod «Testator in approbalioneTcslamenti coram Tabollione. et Les- «tihus dicat, se legisse, et vidisse totum Testamenluni, ct quod «vult ut omnia in eo contenta impleantur Cap. 60, n. 28, Reinos. Obs. 17, ’ ISSO as- .» Confira-se Bagn. ri. 21. ● approvação alguma das reer,d expressões, íica ociosa a disputa dos 1)!). sobre as palavras com que deva o Teslador confirmar o uuc o escriptor da cédula escreveu a seu favor; como pódc ver-sc 11, aO e ol, BüpU. d. Cap. 60, Pinheir. d 3‘ aonde juníamente se verão os casos (mas muito raros) em que, segundo o Direito Romano, basta' a confirmação geral do Teslador sem necessidade da especial. ® Íi9 subsequente confirmação geral no Codicillo não Também
21 —20— gati in remuneralionem adeo grati, ac diuturni sermtn: Et quinto attento tolotenore tesiamenti comprobante, quod illud accurale, suininoqne studio ordínatum essel. » Podemos accrescentar a estes adminiculos as declaiações, que 0 teslador anlcs, ou depois do Testamento fizes se de querer deixar, ou ler deixado ao escriplor taes e (aes bens; porque estas declarações removem toda a suspeita e presurapçào que haja contra o Testamento: Nigr. Cyriac. Controv. 407, n. 314, Gald. Cons. 24, sub ii. 31, Peg. deMayov.Tom.4,§41,sub n.1,vers.Et ma£ci?ne,et§45, n. 14, et Tom.3 de Mayor. Gap. 21, n. 12, Gonf.Arouc. Alleg. 82, n. 28,Mantic. de Gonjectur. ult. volunt. L.3, Tit.1,a n.4,AUograd.Gons.50,n.154,et Cons.72 n.16, E para se applicar mais facilmente o S. C. Liboniano se devem ter as vistas (em falta de circumslancias que adminiculcm a verdade) nas que pondera o citado Card. de Luc. n. 23 e 24, ibi estprocedunl: vel ubi agiturde 'resiatoreinfirmo, quimor-' oopressuSf alque morlis cogüaiione turbalus, alteri ejiis voluntalem communicel, neglecta LecUtra corum,qucoscripla sunt, sive ubi agitur de Teslalore idiota,quiíolum commisii Noiario, vcl alleri, qui(ila Teslalore non rollectenle)síbi ipsi adscribercpotuerit: ündeproplerea tolavisinjiidi~ cando, et consulendo consisuií in applicatione congrua ad casum, pensalis ejuspariicidaribus circimslantiis, non au' tem ejformando judicium cam solis docírinis ac reguUs generalibus, etc. Com effeito: nos Testamentos dos analphabctos ó muito perigoso e facil escrever para si o cscriptor,a menos que não sejam lidos antes da approvaçao;c nao laltam quecom oplimas rasõos os julgam nullos só pela falta deleitura pelo Tabellião: vejam-se Domat Loix Civil. P. 2, L.3,Tit.1, Sect.3,sub§17,pag.333,Bohcmcr.ad Pand.Exercit.75, § 10 et 35.Esta a rasão por que o Cod.Civ.dos Francezes L. 3,T.2, Gap. 4, Art. 2G8, prohibiu que os que nao sa¬ Raliones quilnis Libonianum innixum bem ou não podem ler não poderão fazer Testamento mystico ou secreto; resecando assim toda a oceasiuo de fraude e disputas do S. C. Liboniano. ARTIGO V Casou que,sendo cerrado o Teslamenlo,comprehende o Liboniano quandofaltam ou a especial confirmação, ou outras provas adminiculativas da i-rrdade, e p.relnsiras da sinisli'a p7'esumpção S 20 N’aquellcs defeitos ou de especial confirmação ou de provas adminiculntivas da verdade,compreliendem-se no S.C.Liboniano: 1 0 que qualquer pessoa escreve em Testamento alheio cm favor de seu filho famílias, porque rocahe n’elle o usufruclo legal, Pereir. Dec, 32, n. 14, Pinlicir. supra n. 56, Bagn. Gap. 60,n.6; mas não sc o filho, ou 6 emancipado, ou o legado lhe é deixado com a condição dc não ser o jiae usufrucluario,ou o pae faz o Tes tamento de um soldado, c u'elle escreve legado, ou herança a fa vor do filho lambem soldado, Bagn. n. 7,Pinheir. n. 59,Pcreir. n. I4el5. ^21 Comprehende 2.° o caso, em que o filho familias escreve em Testamento alheio em favor dc seu pae,porque é o mesmo que es crever para si pela esperança da futurasuccessuo,Pinheir.supra n. 58, Ueinos. Ohs. 17, n. 11, Bagn. Gap. 60, a n. 18,Peg. 2, For. Gap.11,pag.837,Gol. I. E ainda quo Bagn.,n. 14,com Pinlieiro limita no que o filho escreveem Testamento alheio em fa vor da mãe pela rasão de não ter olla poder pátrio,sempre comtiulo SC d<\ a ontra rasão da esperança da futura successão àmâe. §22 Comprehende 3."[quidquid sit dc Jure Romano)o que o ma rido escreve em Teslamenlo alheio em favor de sua mulher,ou se jam casados por carta dc araelade, ou conforme o Direito comniiim: Pinheir. dc Testam. Disp. 2, Sect.4, n.80,Pho3b.Decis. 190, Bagn. Gap. 60, n. 8, Gonf. Groenevegon, ad L. 18,ff. ad Leg. Corn. dc fals.
--23 22 e estes Testamentos só (oram invento dos povos Germânicos, propaf^ados a outras Nações, .loào Samuel Slryk Vol, 11, Disp. 2tí, Da Teslamenl Conjug. reciproc. a § 3, Ifarprcctr. Dissert. Acadcniic. Disp. 45, Thes. 10; c portanto iiuo pódc dizer-se que a dita L. 4, Cod. de his qui sib. adscrib, nem as do Lihoniano comprehenderam tacs Testamentos, de que os mesmos llomanos nüo tinham idóas; nem umas Leis odiosas e penaes, como .essa, se pudem ampliar ainda por identidade de rosào: Assent. de S de Agosto de 1758, Nogueir. Coelb. Let. L,, n. 89. Por isto 6 que Porcir. Doc.32,n.23(scni aquellas luzes), disse que nas Leis do Lihoniano se nuo encontra alguma, que fallc de laes Testamentos rcciprocos. lísih 2.°, que, ainda que os Testamentos recíprocos sejam mixtos, nao se comprebendem na odiosa disposição da dita L. 4, que (aliou só dos simples, Pereir. supra sub n. 23, Barbos, et Tabor. L. 11. Gap, 47, Axíom. 4, vers. MixtU77i non comprehendit7U', clc. Castilh. L. 4, Gap. 15, n. 35. §23 Compreliende 4.°, o caso, cm que tim irmào escreve no Tes tamento alheio em favor de seu irmão, ou quando ambos cslüo debuix-o do mesmo pátrio poder, ou quatido cslão em socieda de, coramunicando univcrsalinentc tudo (juanto adquirem; mas não quando um irmão escreve em favor de outro,(jue nem está com elle debaixo do poder pátrio, nem são socios universaes, Bugn. Gap. 60, n. 13, Gaíri. Dec. 69, Pinheir. supra ii. So’ Furgol. de Testam. Gap. 6, Soct. 2, n." 42. §2-i Comprehende 8.°, o caso, cm que o marido escreve o Teslamento da mulher e n'elle a seu favor algum legado ou hemnçà L 4, Cod. de lus qui sih. adscrib. Poróm o caso do o Wimdo lazer um festamento reciproco, escreve-lo ello, e deiXar-se muluamenlo alguma herança, ou legado um ao outro, u 0 lerço em falta de íilhos, foi caso omisso na dita L. 4, co mo bem adverte Pereir. IJec- 32, n.23: c n’este caso entra a yucsiao; So 6 valido o que o marido escreva a seu favor aconimndo sobreviver elk á mulher? N’esto Ueiuo vemos muitas vozes julgado pela nulhdado cm Gam. Doc. 231,Valasc. Cons 1/8 Porem, Uec. 32, u. 17, Peg. Tom. 4 ad Ord. pag. 258, a n 20- P- 3. L.4,Disp.7,§ 1, L 9 t' 99*’ “ '"ssnio. Porez in âd. á T.«. A rasuo imic oaconr.’.! / ^^ tesíamenlum. í^eitos em úm-t f Í Testamentos aindaque feputam dois fli ^ ^ ^ sc ISSO a fundo vem o marido T' o outro; e por muíJier ump /. r ^ ^^crever pura si iio Testamento da “SeuLTm sT' ^ > 0que da sua parte escreveu a favor da mulher. §25 Porém em §27 Está 3.", eventual, e como condicional, Pereir. supra vers. Nec o6smí; 0 nos cscriptos co)ivencionacs cessava o lÂboniuno L. 15,§ 6, If. ad Leg. Cornei. <!c fals.; e no que depende do evento futuro não pócle dar-se falsidade de presente. l£slá 4.°, que tal dis posição se (leve antes atlribuir ao reciproco amor e gratidão dos conjuges, como beinadverte João Sum. Slryk. Vol. II,Disp. 26, De Teslamenl. Conjug. reciproc. § 28, ibid.: «De scriptnra (pneri lioc loco posset, numne ab altero Tes- «lantium simul utriusqiie nomine expediri queat, subscribentcí «tuntummodo altero? Licet enim vulgo nemini sub piena fulsi «permissum sít sibimetipsi quid adscribere in testamento L. (d, ff. de his qua3 pro noii script L. íin Cod. de his qui sih. «adscrib; quoniam taraen ralio de Log.,(jiue in praisumptione «fraudis consislit, in rcciprocis testamentis ubi mutuo amore, «et vühmtatibus res agilur, et regiilariter utriusqueTestaiitium que morrer primeiro o marido ou o mulher c contrario ideas de Testame Iiostos a todos ne... , está: l.% qmj os Romanos nuo tiveram ntos recíprocos dos coniiiges, antes eram opac os suecessorios,e disposições Captatorias:
^26 24 ibidem a n.); e também o refere julgado Pereir. Decis. 32, n. 23, junto ao fim. É sem duvida, que marido fez por sua mao o formulário do Testamento, e 0 entregou ao Tabelliao, e este, ou antes de o approvar 0 leu perante os Testadores e testemunhas, ou o copiou no livro de Notas,escrevendo-o n’elle'na fôrma do Preâm bulo da Ord. L. 4, T. 80; e n'este caso é sem duvida valido, porque recebe a sua força da leitura, e Escriplura, ut signanter Fragoz. de Regimen. P. 3,L. 4,Disp. 7,§ 1, n. 22, Voet ad Pand. L. 34,T. 8, n. 4 (Conf.§ 11 et 16), ou se na approvaçao ha alguma clausula das re feridas § 18. Não ignoro dizerem alguns DD. que os Tes tamentos dos conjuges, 7nax{me quanto às mulheres, são expostos frequentemente a fraudes, que n'elles mais facil mente se devem presumir, Stryk. Vol. 11, Disp. 26,§ 98 e 99, Harpreclr. Disp. 45, n. 413; porém póde pre sumir-se mal, ou,quando a mulher agonisante,se faz pelo marido o tal Testamento, era que se escreve reciprocamente herdeiro, ou quando o marido o não escreve,e ha presumpçoes evidentes de suggestão dolosa.Em uma palavra,aqui deve preponderar o arbitrio do Julgador, como fica adver tido no§7e no§19. se 0 «eadem ratio csl; e fcqualia commoda,locum invenirc neqiiit, «inde decisionem etiam illarum isthuc applicandam haud esse «videtur.» §28 Emfim 5.°, Furgole no Tratado dos Testamentos Gap. 6, Scct. 2, n° 40, atlcsta que «no Parlamento de Tolosa ceptua não valem menos em favor do nianV/o, ainda que ellc as tenha escripto, como em favor da mulher.» se excaso do Testamento recíproco, de que as disposições Nota; O amor entre os conjuges sempre se presume ser 0 mais fino uomnis amor magmis, sed aperte in Conjuge major» ex Properl. Aristotol. et aliis, Moraes de Execut. L. 2, Gap. 20, a n. 25: providenciarcm-se mutuamenle para 0 que d elles sobreviver 6 o voto cornmum dos bons casados (ainda que muitas vezes apesar da oíFensa das legitimas dos filhos), pelo menos com o usiifructo de seus bens, Bagn. Gap. 8, sub n. 27, Vella Diss. 47, n. 56, Esta presumpção (á coínmu7uíer accidenlibus) é dc igual peso, que a do S. G. Liboniano; c accresce sobre ella n de que 0 marido se não deve presumir fnlsario. O/ri^usculo (isto ó, dissensão entre os casados ex Puttman. Ad- ■ Jnr. L. 2, G. 1) nunca se presume; e ainda a Ord. L.4, r.84, permilte que, apesar das discórdias tre elles, possa um com palavras brandas applacar o animo do outro de maneira que revogue o 1 Testamento, c 0 deixe herdeiro ou egatario. Gonfesso, que estas prosumpçocs talvez não bastem no conceito de algum aferrado ao Romanismo para fazerem cessar as das Leis do Liboniano, maxime se a mulher não souber ler; - estas presumpçoes preponderarão, .se com ellas se provar^ fie mais a mais, que os conjuges sempre to; e que o defunto, antes ou depois do Testamento, de clarava a sua vontade (§ 19, na Nota): muito mais bas tará que a mulher assigna.sse por sua letra o Testamento escripto pelo marido, porque se presume que o leu e approvou, como se vê julgado em Peg. Tom, 4 ad Ord, pag. 259, n. 157(quidquid in contrarium defendat Peg! versar enmas se amaram rauíS29 Gomprehende o S. G. Liboniano 6.® caso, em que qual quer se escreve Tutor dos filhos do Testador no Testamento que lhe faz; porque por isso mesmo 6 repellido na Tutclla menos que o Juiz o não nomeie e confirme, Bagn. Gap. 60, n.5; porque os que ambicionam as Tutellas se presumem anima dos do espirito de enriquecer á custa dos bens dos Orphãos: optime Guerreiro Tract. 3, de Tutorib. L. 2, Gap. 3, a n. 40. , a S 30 Gomprehende 7.® o caso, em que qualquer em Testamento alheio se escreva TestamenteiTo, Peg. 2, For. Gap. 11, pag. 836, col. 2; porém eu drstinguiria: Ou elle se escreveu Testamenteiro, e logo com assignação de prêmio muito superior ao trabalho da Testamentaria; e então diria eu que esse ex cesso é um legado gratuito, que fica na regra do S.C.:ou elle
26 verificar a vontade doTestador, ou seja pela sua subscripçào pecial, ou sejo pelas expressões equivalentes no acto da approvação (§ 18), OU seja por quncsqucr outras provas intrínsecos ou extrinsecas, que façam cessar a presumpçuo das Leis do Liboniano (§ 7, 14, 19 na nota, 28 na noUi). es- nâo escreveu prêmio algum; e entào foi um officio volun tário e gratuito, que o eseriptor se ofFereceu c prometteu ao Testador, que iiào merece salario, ex Bagn.Gap. 59, a n. 381, e quando depois o proteste c mereça, é arbilrario ao Julga dor â proporçüo do seu trabaliio: veja-se Bagn. supra a n. 383. SC § 34 Cessa pelo mesmo Direito Romano ^31 Comprebende 8.’’ o caso, em que o frade ou membro de al guma Cojqjoraçâo escreve no Testamento alheio a favor da sua Communícladeou Corporação; porque as nossas antigas Leis p hibitivas, quei-ofcremBinheir.deTeslam.Disp.2,Sect.4, ti.73 ^eg. de Miqor. Tom. 4,§ n,e o Proemío da J.ei de 25 de Junho de 1766, se uõo suspenderam pelo Decreto de 1778. ronos casos da L.22 'S 2 3,5, 9,10, da L. 10,da L. 11,18, 22.§ ult., da L. 15,SS últ ad Leg. Cornei, de fals, da L.1, Cod. de his qui sibi adscrib da L.22,ff de Leg. Cornei,de fals., da L.22, Cod. de Testam! que bem estofou o citado Furgol. a n. 50;e se podem tam bém ver nos mais DD. referidos uo § S d’esta Dissertação quaes todos são pouco frequentes nos nossos dias. * os § 32 crevn i° f®",’ instiluido es¬ creve elle mesmo n desherdação do flitio ou de outras pessoas; Irh T’ “ disposição, que rcCap. 6, Sect. 2, n. -il. límfim mX nor “T compreliemletodo o esmpto por qmIquCT pessoa particular de que lhe resulte com0 ireclaou mdircctamenle:Furgol.supra n.39,-43,44,47. Nota: A pena do Liboniano está geralraentc abroo-ada pelo uso das Nações.Groeneveg. de Legib.abroo-at.ad\it Cod. de his. qui sibi adscrib. Os modernos Codin-QS da Ih-ussia e França oceorreram a todas os questões, dando fôrmas impreteriveis, observadas as quaes nunca jàmais haverá Testamento ainda mystico, que qualquer possa crever para si em Testamento alheio. esNota: «-Sè u disposição é feita . «directaménte parte em favor d’aquelle que o escreve e «par e em favor de outra pessoa,* o inteiro le4do uão «pertence pelo D.re.to de acerescer a terceira peíoa-Z . xr.'“í:;,‘ ou torne directa ou ui- «Q ARTIGO VI Casos m que cessa e se exclue o Liboniano §33 €essa geralmcnte, e se esduc não só em todos os casos ficam rcíeridos no artigo 4; O ’ mivs em lodo o caso orn qu que e se
^8— —29 inter vir. et uxor. ibi; «Nam Ucet cessaníe jure mahimonii «Domíw perfici potuerit; milites íamen(meos)afocarüs * suts i<hac ralione ficlisque adulalioníbus spoliari nolo.n Portu^. de Donüt.L.i,Prjelud. 2,§7,n. 5,Guerra supra pag.234,col.2 Gam. Dec. 58, n. 1, et Dec. 226, n. 4, Egid. de Privil. Ho nestai., An. 8, a n. 22. DISSERTAÇÃO II o DOA-ÇÕES FEITAS, HERANÇAS OU LEGADOS DEIXADOS ÁS CONCUBINAS; EM QUE CASOS SÃO NULLOS, E QUANDO VALIDOS? * c( Focaria, quae locum curat, L. 12,g 12, 5,L. 15 « ÍF. de fnstruct., vel Instruct. Legat.L.3,Cod.deCondit’ «insert. Focanoi etiam concubina3, quasi foco adsidenles «accipienda3 sunt. ut in L. 2, Cod. de Donat.Int. vir. et «uxor.» Ita Vicat. hocVerbo. nFocaria Semitur in L.2 «Cod. de üonat. int. vir. et uxor. pro concubina. Pereir! in Elucidar., n. 1506. niustrorse a doutrina de McU. L.% Tit. 10, § G Discurso conformo o Direito Romano SI E J^NTRE OS Romanos, sendo permiuido o concubinato,como se explica no Digesto de concubinis L. 25, Tit. 7, não havia ahi alguma incapacidade entre os concubinarios(por via de re gra), para se fazerem um ao outro mutuas liberalidades, já por actos entre vivos, já por de ultimas vontades: L. 38, íf. de Donat. int. vir. et iix. L. 31, ff. de Donat.. L. 29, L.41, g 5, L. 49, ff. de Legat. 3. Elle era ainda permiuido fazer libera lidades indefinidas ás pessoas, com as quaes se entrelinha um commercio ilhcito fóra do concubinato, L. 5, íf. de Donat ● c ainda mesmo pela Novolla 89, Gap. 12,§2, o que tinha filhos legítimos podia dentar à concubina a parto de seus bons etc. Furgol. Trait. desTesUmens Gap. 6, Lt.2 S 83 pór tug. de Donat. L. 1 Prailud. 2,§ 7, a n. t, e com inm,moraveis DD.Guerra a Ord. pag.232,n.27,Cabed.P.1,Dec.116 n. 2 et 3, Gam. Dec. 226, n. 5, Lim. ad Ord. L. 4, T 6fi' in pr. n. 14 e 21. ’ §3 A rasão d'esta Legislação Romana, para com as concubinas a exbibe Gr de Dotiat. Itít. vir. ct ux. a respeito dos soldados uneman. na dita L.2,Cod. non valet, quod lam íavnrp mJ/w’ P^'opf'Ci' miliiiam riqorem iuLduotZÍSj::"' §4 Os DD.íundados naGlossa í\ d T 9 IníidacirJrrlL) Ío!‘"ol£ ^(« josUmenteVda e«md. L. 2 1 rit H "n J""T -t. L. 1. Pri . 2 6 §5 Poróm em ^ qüanto os DD.ampliaram a mesma L. 2 ás doaçoes feitas pelos Clérigos ás suas concubinas, dizendo-os soimllin^ iniboiü celeste, e lazendo argumento dos soldados da la errestre: em quanto a ampliaram aos Cavalleiros das Ordens do Cl.risto, e dus mais Militares: em quanto a am pliarani aos Doutores, Licenciados e Advogados mmn pandos no favorável dos soldados; como citído’tor sI.- DD. Portug. supra a n. 7, Brunneman. n. 4, Guerra nacr p 33, Gam. Dec. 58 et 106 et 226, n. 14, Lima ad Ord!L.4I §2 Não era assim, conforme 0 mesmo Direito Romano,quanto ás mulheres, com as quaes os soldados tinham commercio: ellas eram incapazes de receber liberalidades dos soldados ou fosse por disposições testameritarias, L. 41, g 1, ff. de Tes tam. Milit. ibi; (.íMulier, in qua íurpis stispicio cadere potesít «nccjtn íesíamenío miliiis aliqiiid capere potest.» Conf. L. 14, tt.de his.quib. ut indign.; nem por doação,L.2,Cod.de Donat. mesmos.
-;3i —30 cad L 2, Portug. supra n. 10, Lim. n. Í3,Ilermosilh, ms. 273, Janin. de Citalion. Real. pag. 137,Pcregrin. deJur.Fisc. L. 2, Gap. 9, n. 16; porém que ampiiaçao mais absurda, ainda mesmo segundo o cspirilo do Direíío Romano? Porveutur respeito da concubina para com o soldado verificam (S 3) da prohibiçào do soldado a a -se as rasues para com a concubina? PorT. 66,in pr. a n. 7, ad 12,Hcrmosilh. Gloss. 6,L.l,Tit.4, Part. 5, a n, 3, ad n. 9. §6 Em quanto, digo, os DD. ampliaram a dita Lei 2." íis doa ções feitas pelos Clérigos,Cavalleiros das Ordens Militanja,Dou tores, Licenciados c Advogados, entenderam erradnmonte a mesma Lei Romana; potsque as rasòes inirinsecas d’ella (§ 3) nem uma só se verifica no Clérigo, no Doutor ou Advogado, e no Cavallçiro das Ordens Militares, para se poder ampliar a elles^a especial prohibição do dita Lei 2."; e sendo o caso da doaçao, feita pelo soldado á concubina, uma limitação das U-as Leis Romanas(§ í), deviam seguir a regra geral d’cstas Leis,sem lhe admitlircm outra limitação ccrcbrina e arbitraria maxtme sem identidade de rasão: L. 1, in fii). Cod. de Rcb! cred., L. 24,de Stat. bom. Barbos. Ax. 6, ouctTabor L. 10, Gap.31, ven ura não ú geral a regra permissiva do Uireilo Uoma 1)í h aonde ha Lei liomana, esicepção d'essa regra eme prohiba que o soldado receba doação, heraqça ou legado da ●sua concubina? li devemos apartar-nos da regra quando outra Lci nuo a limito? Devemos ampliar uma limitação da regra a que se não identifica a rasão da limitação d'ella? Ainpliam cmfim aos concubinarios casados Cyarlin Conlr. 109 fc Cap. 31, a n.2, Idcm Gratian. Caij. 3i! n. lo e ly. * no caso, em §s r suljlimitam a limitação da dila L. 2. Cod de Donal. iiiler. vir. et iixor. (1) quando 0 soldado nu aT I T'“ Jonçao à concubina por n gur Guerra ad Ord. L ag i3() ●í, , col. I, vers. Jí/ameii., Gralian. For.Ciip. 31 n às’ unr“'’ f PI- “● 227I Hortnosdh! supia, 11. 12, Lim, ad. Ord. L. 4, T. 06, 11. 19. l?m quanto à nossa Ord. L. 4, Tit. 66, só prolilbe doaçao que 0 homein casado fnz (isua.concubina, ou qi,, , mulher, que, ainda que q não seja, tom com elle iilVciçao parece que Ormou regra em contrario para serem validas as doaçoe.s, que qualquer outra pessoa, que não ficam referidas, e não \\^ U\ expressa ás íeilas pelos Clérigos, etc., sendo a que que 30 opponfia §9 Liniilam (ou mais propriamente sublimilam) 2.°, quando soldado, 0 Clcngo, o Advogado, etc., fazem doação lona á concubina; pois sustentam valida esta doação até (x equivalência dos méritos; com tanto que estes méritos .noum- (elhganlur ea serviUa, quw concubma prmdtit oh duícedinem illiciíw conversalionis ci turpitudinis, Arouc. All. 106, n, 8, Gyarlin. Conlrov. Por. Cap. 33, n. 97, Guerra ad Ord. pag. col. 2, Portug. dc Donat. L. 1, Pmdud. 2, § 7, n. 11 et 12, Ilermosilh. supra n. 10: e com tanto qne estes méritos e serviços (que não sejam os referidos) se provem concliidentemente pela concubina; sem bastar a prova pela confissão do amazio, Portug. et Ilermosilh. supra Lim. ad Ord L 4 T 66 n. 16 e 16. ’ ’ remunoraI ● 1 1 -r-, cominento e amnliaçao jí^crebriiia da glossa c DD., é evidente que taes am pliações da ditai L. 2, Cod. de Donat. int vij'. uxor. (<S g) são reprováveis; iiinda mesmo, que dcvossenios n'cstc ar tigo de Jurisprudência seguir o Direito Romano; e se não estivesse como está abrogado pelo uso das Nações (ut infra § 13). §7 Ampliam os mesmos DD. (nos Tratados do Direito Ro mano) n dita L. 2 ao caso em que vice versa a concubina faz doaçao ap soldado, ao Clcngo, ao Adyogado, etc.: Barbos jn
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