COLLECCÃO i>n DISSERTAÇÕES VARIAS ÁS QUAES SE FAZEM RE.MISSÕES ● NO TRACTADO DAS ACÇÕES SUMMARIAS E SUMMARISSIMAS ● POU MANOEL DE ALMEIDA E SOUSA DE LOfíÁO: T TO HO II. % LISBOA NA IMPRENSA NACIONAL. 1841. k.
3 DISSERTACAO I. ●y LlCtílTIÍIO ÜSO, QL'K NA PnATJCA DO FüllO DKSTK REINO, SR POSSA, E DEVA FAZER DO SrNATÜS CoNSULTO LinOí\lANO, V. Lnis CoNCORDANTES. artigo I. Historia do tempo, e Dtsposi^:<')cs do Scnatus Consulto Liboniano. §. I. esteSenalus Consulto foi estabelecido no tem po de Tiberio concordam Gravin. de Origin. Progr. J. C. Tom, i, de Legib. et S. Ctis. Cap. jo, Heincc. Histor. Jur. Civil. L. I , 201 , a Chronolog. das IX. Houian , e Fast Cônsul, no Prefac. das l^andectas de Gothofredo. Também concordam que a sua dala foi no anno Urbís Conditce 769 , que cor responde ao anno 2 do Nascimento de Christo (o que também se prova pela combinação do Evangelho de S. Lucas Cap. 3); só variam nos Cônsules desse , tempo, como se nota nos citados Escriplores. et 2. Publicou se porém, ou aliás repetio-se depois por hum Edictode Nerão Cláudio Cezar Successor de Tiberio, Heinecc. supra §. 222, Gravina supra; e como bem diz uma Nota ao citado Gravina. O Edicto de Cláudio foi huma repetição doS. C. Libonia no do tempo de Tiberio. As suas determinações se acham como em fragmentos com ampliações, e modi- ' 1 ^
4 5 j em varias Leis no Di^es(o L 34, Tit. C , 48 5 Tit. 10, e no Cocl. L. 9, T. 23: Leis, cit&do Graviii. testator manu sua post eani scripturam testamen to, Codicillisque subscripserit:(L. cil., §. 2.)P8ena vero locum habet testamento jam absoluto:(L. 6, ÍT. eod)neque eum tenet, qui degit sub potestate ipsius teslatoris, veluti filius familias, tanquam » instrumentum, quod ab ipsoraet patre familias exercetur.(L. 5, fl'. eod) Imo, neque emmancipato íilio, qui solus sit, eripitur hasreditas, quain , nullo Cohaerede dato, patre dictante sibi adscripserat: Nam si ex testamepto non posset, caperet eam tamen hsereditatem ab intestato (L. I, Cod. de his qui sibi. adscrib.); unde huic non eripietur, nisi Cühaeres datus fuerit, ad quem pars erepta Iransferatur. Porro excusantur quicumque ratione potestatis, aut necessitatis parent império teslatoris, ac eojubente iegatum sibi adscribunt, quibus aliquando etiam generalis teslatoris subscriptio suffragatur (Cujac 3, ad African L. Siquis Iegatum íT ad Leg. Corn. de fais )... Porro ex S.C.vetatur adscribere sibi quis etiam in codicillis, quibus si adiinatur, quod hmres aut legatariiis sibi adscripserat in-tes tamento, cessat, S. C., etc.(O mais que compreiiendeUj ou niio o S. C. veja-se a §. 20.) jí ti í>. 99 >9 99 99 99 99 99 99 99 99 99 99 fjcaçdes , no L. que em parte succou, e compendiou o d. Cap. 10, desde o vers Expressum fuit ibi. Expressum fuit in hoc S. C. ex Ediclo Claudü Neronis proposito in eamdem sententiam: nempe, ut paena falsi producalur ad eos, qui jussu testatoris aliqiiid sibi, libetisve, aut servis suis testamen to adscripserint(L.Divus ÍT. ad Leg.Corn. de fals.) sive per se, sive per servum suum: Cum si sua sponte injussii teslatoris adscripsissent, directo in legern Corneliam inciderent, ac falsi Lenerentur ex ipsis verbis legis, non ex S.C, quo lex extenditur etiam ad eum, qui non falso, sed Jubente testatore, sibi adscripserint, (Cujac. ad African. Tr. 3, L. Siquis ÍT. ad L. Cornil. de fals.): Unde prohibetur haereditatem, aut Iegatum capere: Ideoque ab ejus persona transferuntur, vel ad haeredem cum onere, quod speciale est CCujac. Loc. Cit.) ex hoc S. C., vel ad substitutnrn, vel ad legítimos Successores, cum pro non scriptis habeantur. Prseter hanc autem psenam superest etiam communis, qum oritur ex lege Cornelia de falsis ;(L. 15, ÍT. ad Leg. Corn. de fals)nisi testator illud nominatim subscriptio* ne sua adjeclum voluisset, se dictante, aut jubente fuisse a legatario ejusve servo conscriptum. (d. L. 15. §. causa 3t et L. 2. Cod. de his qui sib. adscrib., L. Plane íT., eod.) Quod leraperandae legis J) >9 99 99 99 99 99 99 99 99 99 99 99 99 99 99 §.. 3. 99 99 Toda esta legislação Romana originaria do S.C. é do tempo do Paganismo; porque a ul tima L. do Cod. debaixo do TU. De /a> yut sibi adscrib. é de Diocleciano, e Maximiano em 290,antes do Christianisiiio estabelecido e successiva na Roma. 99 Príncipes indulserunt. Und turn et relicta convalescunt, et legis CorneliíE píena quiescit. Idemque Senatus censuit in filia, quae, dictante matre, sibi ex ignorantia'juris adscripserat. (L. 15, íT., eod.) Et in Servo, qui domini jussu testamento, Codicillisve sibi libertatem adscripserat; ita tamen ut libertas ei ex fideicoramisso praestetur; siquidem 99 99 99 99 99 99 99 99 99
6 7 ● f9 ciam sub ethnicis Imperatoribus ex responsis pru- » dentum depromptse, cum Liboniano Senaius Con^ í> sulto contra sibi in testamento adscribentes, rigorose agunt, ut nedum exinde dispositionis infectio » resultet, sed etiam falsilalis prohahilis jyrcesum- » ptio, etc. Accrescenta Brunneman. ao Cod. L. 9,Tit. 23, n. 2, que: íí ARTIGO II. Razão desta Lefjíslacãoj para se vijerir a sua appíicaçâoy ou se?' inapplicavcl ãs Qucslõcs occor?'e?iles. § i . » Causa autem severitalis fuitodium suggestioet captionum, quae fiunt in ultímis voluntatibus, et nequis captet voluntatem alienam, pra3sertim Laborantis in extremis, cum in eo Statu captionibus, et Sub7'e2?tio?iihus obnoxii sint Agoni- » zantes, etc. num Esta successiva legislação, é não só dos tempos do Paganismo, inas de tempos em que,sendo frequen tíssimas as fraudes entre os Romanos nas Disposições Testamentarias, elles erão providentissimos em as precaver, não só fazendo necessárias muitas solemnidades para evitar, mas com as mesmas vistas forão estabelecidas as Leis Cornelias,(de que hum scopo principal he o de que tractâmos, como se vo no L. 48, ÍF. Tit. Jo) e o S. C. LihoiiUaio; Manz. de Testament., Tit. 4, Q. I, n. 3, ibi.= Palsa testamenta frequenter Romas íiebant, et saepius falsitas in lestamentis admittebatur quam in aliis actibus; unde etiam lex Cornelia de falsis « testamentaria a potiori dieta est, quia prsecipue introdueta est ad puniendos falsarios, qui aiiquitl falsi in testamento admittunt, Duaren....In condendis legibus solere perspicere Jurisprudentes ad quae ut plurimum accidunt. Card. de Luc Tom. 15, Conflict. Leg. et Ration,, Obs. 72, ibi.= Illorum temporum, iia exigentibus moribus, quando solemnium , vel in scriptis lestamentorum rigorosa in usu êrat forma, ob lunc forte expertas ft'audes, antiquae'leges, quse vere sunt Romanorum ut pote in urbe ante Imperii translationein in Grse- >} ea, » 99 99 99 99 99 99 § 5 . Que esta de se presumir dolosa suggestão falsidade nos que em Testamentos alheios escrevem para si, ó a unica razão das Leis a este respeito; são conformes os DD. com os quaes Pinheir. de Testam. Disp. 2, Sect. 4, §, n. 55, vers. Prwsumilur. sub n. 79, Bagn. Cap. 60, sub. n. 1." ibi. ou et Ratio ob quam nenio potest sibi aliquid scribere in testamento alterius, est, quia leges volueriint in ulLimis voluntatibus tollere omnem falsitatis oceasionem , et prassumptionem, quae non mó dica militat ineo, qui sibi adscripsit, haereclitatem legatum, fideicommissum , quodlibetve aliud conimodum.(n. 3.) Prassumunt leges, id scribi falso, seu prasLer testatoris voluntatem. ff » f} >9 }i tj 99 fí § G. Phasbo Decis. 19o, ^"ão faltou Bagna supra n. 4, que idolatrando aquellas Leis Ro manas, como Evangelhos, ou Leis vivas da Nação, n.5;eum um 1
9 8 tibus conclusioniiin procedi non debeat, eed cum circunstantiis facli, etc. etc. O mesmo Luc. Tom. 9, de Testamentis, Disc. 8, n. 25j ibi:= se atreveram a dizer: « quod scribens in leslameyito alierius admülendus non sií ad prohanduxn, quod dc voluntate Testatoris sibi scripseril. Ratio est ^ quia lex condita fuit adversus eos, qui sibi adscribunl in alierius testamento, nullusque ab ejus hgis pcena eximiiur, nisi ille, cujusfavnre teslator scriptum confirmavit L. 15, Plano ff. ad Leg. Corn, de fais.; nec licet eam limitationern adducere, ut scribens sibi in testamento alierius eximntur a pcena legatumque percipiat, prohel, quodjmsu testatoris sibi scripserit, cum ea j)7'ohatio suspiciosa fuerii legi, eaque limitatio generalitati ejusdem legis repugneU (Que razão mais vil!) Hinc proinde ista videtiir pariter de quaeslionibus polius facti, quam juris; cum lotum consisy> tat in certitudine vel incertitudine voluntatis Testatorís: L>ibo7iianum etenim inducere solum videtur malam praesumptionem contra sibi adscribentem, ob quam, non data contraria probatione, id sufiicit ad invaliditatem dispositionis: Non autem impe* dit, qiiin contraria veritatis probatio, diam adrniniculativa, Meriáx debeat: Ideoque punctus pro facti qualitate decidendus est. » Isto mesmo altingio Pinheir. deTestament.,Disp, 2, Sect. 4, §. 3, n. 79,junto ao fiiii , quando disse: Itaque censeo dietas leges esse mere preesu qjiivas; proinde neque posL sententiam obligare, ut testamenlarius non capiaL, quod ex libera Tes tatoris voluntate sibi adscripsit; neque Adversarium si illi constei de tali voluntate Testatoris, posse illud relictum impedire, aut sibi retinere; quia ubi constat deveritate cessat omnis prjesumptio in contrarium. jí Nota: Uma das previas noções, que facili ta a verdadeira intelligencia das Leis, é o bom conhecimento do genio, do caracter das Seitas, e de todas as circumstancias da vida deseus A ctores. Para a intelligencia das Leis de qualquer Estado não só é necessária a verdadeira historia deile, mas também o conhecimento particular do genio, do caracter, dos costumes, e da fôr ma dos seus Governos. E a diversidade dos cli- » m- >9 9) 97 u- §. 7. Porém isto essencialmente é um erro; porque como bem discorre o citado Card. de Luca. jj f^itiosum censendum est hodie ob immutatos mores, ?‘mrnulalamque religionem, ac supe7'venlam christianam pietatem cum dicto Elhnicorum antiquo rigore circa nlam falsitaiis prcesumptionem, ita rigoroso procedere, ul quando veritatis, ac sincerítatís p7'obabilia ac~ cedanl argumenta ^ ndhuc tamen id ad excusandu posna solum sufficiat, non autem, ut substineolur dispositio:Ideoquejuste, ac rationabdüer aliqua magna Trihunalia diversum hahuertmt serisum; cum potius veritatis substantia, quam rigor formalitaium atteiidi debeat, etc. E conclue, ut ibi;= » Hinc sequitur, ut consuetse irrationabililates » ac ineptiae dignoscantur ex dicto vitio resultantes procedendi cumlittera legum, et auctoritatum, non autem cum ratione, acspectalo fine vel efiectu per leges contiderato-, quodqiie in ista voluntatis, ac facti polius^ quam juris quaestione cum generalitam a 99 99 99 99 Ú
10 11 pr. n. 10 ; Nilo podemos, digo, capitular lal es sa presumpção do Direito Romano; porque nao temos Lei Patria expressa, que assim o presuma, e assim o estabeleça: Quando muito póde ficar na classe das presunipçues Juris, que admiUe prova em contrario, ex DD. referidos no §. 7. Por outra parte; a L. de 18 de Agosto de 1769 só adrnitte em falta, e subsidio das Leis Patrias as Romanas, quando estas são fundadas na boa Etliica, na sólida, e sã razão, etc. Pelo que er radas, e mais que erradas as doutrinas de Phsebo, seguido por Bagna, (§. 6.) em quanto neste Reino tentaram persuadir, que contra essa presumpção se não adraitte prova em contrario: (como se fosse uma presumpçao de Lei Patria) que aonde a Lei não distingue, nao podemos nós distinguir; que toda a prova contraria foi jul gada suspeita nas mesmas-Leis, etc. mas, dos gênios, e dos costumes de umas Nações faz as Leis dellas impraticáveis a respeito de outras Nações, de climas, gênios, e costumes differentes, Estat. da Universid.L.2,Tit. 5,Gap.I, §. 10, e Tit. 8, C. 6, §. 19, e Tit. 3, Gap. 6, §. 8, e Tit. 2, Gap. 3, §. 8: Ora: já vimos pa gãos os Imperadores, os Cônsules, os Juriscon* sultos, Auctores dessas Leis sem o Lume Evan gélico : Já vimos o quanto nesses tempos eram frequentes nos Romanos, Idolatras, e que nao erão imbuidos ‘nos Preceitos Evangélicos, falsidades, que fabricavam para captar heranças, (modos, e meios referidos no Tit. ÍT. ad Leg. Cornei, de Fals. et S. G. Liboniano): Vivemos em Séculos diversos, em que raia a Luz do Evangelho, e que é mais geralmente predomi nante a caridade christã. Nesta diversidade de Religião, e costumes, já não póde ser tão for çosa aquella presumpção das Leis Romanas a respeito dos que escrevem para si nos Testa mentos alheios, porque essas Leis,(como é re gular em todas L. 5. If. de Legib.) se adapta vam ao vicio mais frequente para o occorrer; o que hoje é entre nós rarissiino. Por outra parte: não podemos capitular essa presumpção entre as que são Juris el dejure, que não admittem pro va em contrario, quaes as presumpçoes legaes-, que são unidas por Lei especial a certos actos, ou factos', Cod. Civ. dos Francezes L. 3, T. 3, Sect. 3, Art. 249, ou (como diz o Repertor. de baixo da conclusão ●= Presumpção de serem dadeiros os delidos, etc. , vers. Prcesumptio juris et de jure ) tt cum lex ita cdicjuid prcesumit, super laii prcesumptione jus jirmum staluat, eam pro veritate habeat. Conf. Peg. 3 , For. Gap. I, sub n. 8, Silv. ad Ord. L, 3, T. '66, in as verut et ARTIGO III. idea j(eral dos Escriptores sobre csla Jurisprudência: Uso delia nesle Reino. §. 8. Islarum denique Legum (diz o citado Luc. d. Disc. 72) dispositionem ad literam (excusabiliter men) primi Interpretes accipientes, cum eis indejinite processerunt quoad infectianem actus, quo vero ad punilionem , ad sinccrüalem ac bonam fidem respectum habuerunt, ut ista excuset, non auiem validam reddaí disposilionem ; atquc cum hoc sensu Recentiores, refe rendo Anliquiores processisse videnlur, vemos 0 muito que neste Artigo descreveram FariCom efíeito
1 13 12 sejnm escriplos por outras pessoas diversas, oii ainda pelas próprias mãos dos Testadores: Não se fazendo differenç.a entre o caso de escreverem os sohredxtos as heranças, ou lecjados, ou dc inspirarem , e su^geiirem às pessoas por elles dirigidas, ou aconselhadas. » Conclue no §. 3, ut ibi= >5 IVlando, que esta Lei tenha Jogar, e se obser ve geralmente em todos os testamentos, e coclicillos, ou sejao escriptos, ou nuncupativos, e em to das as especies, e aclos de ultimas vontades expresj) sas, assim dentro dos mesmos testamentos, como fora delles. Cessando lambem sobre estamatcria toda a disputa judicial, e todas as questões sobre a rfíspnsição do Senaius Consulto Liboniano, e mais heis j) com clle concordanles; porque s(3 esta minha literal » disposi(;ao quero se observe assim, e da mesma forma, que nelia se contém, e njío de outro algum modo, ou maneira, qualquer que seja. m §. 10. Se pois esta Lei fez cessar todas as Questões so bre a clisposiçíío õoS,C.hiboniano^ e mais Leis com elle concordantes, presuppoz, que este S. C, e estas Leis estavam (como na realidade estavam segundo os citados A restos) recebidas na prática do Fòro deste Reino antes da sua publicaçcKo ; e por ficarem cessan do com as mais providentes ampliações, além das' que comj)rehendiam as mesmas Leis, e DD., era ne cessário que cessassem á vista desta Lei. Como porém ella se suspendeu pelo Decreto de 1778: Segue se, que a Disposição do S. C. Liboniano, e Leis concor dantes, que havião cessado neate Reino pelas maiores providencias da dita Lei, suspensa esta, revivisceu a sua antiga prática, e uso, que os ditos Arestos, e Lei sLippunham vigorar neste Reino, Mas como a nac. de Falsilat. Q. 150, a n. J8G, Furgol. Traité desTestamens Chap. 0, Sect. 2, a n. 37; e todos os Commenladores dos Titulos do Digesto, e Codigo referidos acima no §. 2: Fntre os nossos tractaram esta matéria Gam. Dec. 69, 157, 251, Vaiasc. Cons. 178, Reinos. Obs. 17, Pinheir. de Testam. Disp. 2, Sect. 4, §. 3, Peg. 2. For, Gap. IJ, sub n. 1715 vers. et Tom. 4, ad Ord. pag. 258, a n. 15o, Ragn. Quaresrn. Gap. 60 Tot., aonde refere outros muitos DD. Tamen §. 9. Antes da L. de 25. de Junho de 1766 neste Reino adoptada esta Jurisprudência do S. G. Liboniano na praxe do Foro, como nos Arestos, que referem Gama Decis 69, I57, e 231, Pereir. Dec. 32, a n. 17, Vaiasc. Cons. 178, Reinos Obs. Peg Tom. 4, ad Ord. pag. 259, n. ● dita Lei vemos 17, n. 157, et 159. A parece que suppõe recebida esta Jurispru dência no nosso Reino; porque depois de haver de terminado no §. I que ?? Toda a herança, ou legado, que forem escriptos por qualquer pessoa seculur, Lcílesiastica afavor de sua JFamiha, ou de quaesquer parentes seus ate o gráo inclusivamenle, ou de qual- ● quer confraria, ou corporação de qualquer qualidade, que seja; ouforem escriplos jdt qualquer pessoa Ecclesiastica, ou Regular afavor das suas respectivas Ordens, ou Corporaçoes, que estejam debaixo da direc ção dellas: Estabeleço, que pelos mesmosfactosfiquem nultos, e de nenhum effeito, etc. Depois de haver de terminado no §. 2 V Que o mesmo se observe, mesma generalidade sem diferença alguma sos de serem as heranças, ou legados deixados ás Corn~ munidadcs dos Directores, ou Confessores, ou ás Fa mílias, ou Parentes dos Letrados, que costumarem conselhar os Testadores: E isto posto que os Testamentos * ou e com nos caa li
15 14 Lei de 18 de Agosto de 1760, só admittio no §. 9, como subsidiarias, as Leis Romanas, quando funda das na sã, e depurada razão, qualificada na forma do mesmo §. 9, e não aquellas Leis, em que faltas se esta boa razão, e que tiveram por fundamentos outras razoes dos parlicula7'es costuines dos Homanos (quaes as rio S. C. Liboniano, ut §. 3, e 4): Se gue se, que o rigor dessas Leis deve hoje cessar, admittindo-se nos casos occorrentes, só nos termos babeis, que expoz o citado Luca (§. 7); produzindo geralmente só huma presumpção Ju7'is) que admitta prova em contrario exclusiva da presumida falsidade, ou suggestão, e não uma presumpção Juris et de jurCj que nos casos decididos nellas não admitta pro va em contrario.(Nota ao §. 7) SecçÃo I. ✓ Pelo que resjjeita á primeira especie de Testamentos. % §. 11.- Se qualquer particular fez o Formulário do Tes tamento , em qüe escreveu para si uma herança, ou legado; e este Formulário se entrega ao Tabellião ● para o copiar no livro das Notas, na fôrma do Preâm bulo da dita Ordenação, e o Tabellião depois o lê perante as testemunhas, e testador, que o approva, e subscreve; vale sem que aqui proceda o Liboniano. Gam. Dec. 157, Bagn. Gap. 6o, n. 32, e suppoe Valasc. Cons. 178 n., Pinheir. de Testam. Disp. 2, ^ Sect. 4, § 3, n. 78, Voet. ad Pandect. L. 34, T. 8, sub n. 4. ARTIGO IV, Diversas especies de Testamentos neste Reing: Em quaes delles possa ser pralicavel o Liboniano. Nota: Variam os nossosReinicolas se estes Testamentos, e os feitos na fórma do §. 3 da dita Ord., são da classe dos escriptos, se Nuncupativos ? Pereir. Dec. 5i, n. 3, que seguiram Nett. de Testam. L. 1, T. 2, sub n. I, Portug. L. 3, C. 16, a n. 5, Fragoz. de Regim. Reip. P. 3, L. 5, Disp. 8, §. 2, n. 80, et §. 3, a n. 105, Pinhr. de Testam. Disp. 2, Sect. 3, n. 37, os collocam na classe, e natureza de Wuncupativos. Em contrario, que pertencem á classe dos Escriptos Egid. na L. l, Cod. de Sacross. Eccles., P. 4, Init. n. 7; E Vin. ao §. fin. Instit. de Testam. Ordin. debaixo do n. 3 diz, que o Testamento Nuncupativo escripto por Notario non nihÜ quoad naturam Testamenti scripti piat; Mas,(e mais ao nosso proposito Peg. §« 10. A Ord. L. 4, Tit. 80, prescreve quatro diversas fôrmas de Testamentos.’ i. quando são escripto Notas por Tabellião, dictados pelos Testadores, lidos ás testemunhas, e subscriptos por todos, etc., se vê no Preâmbulo: 2."' quando são escriptos em se gredo pelos Testadores, ou pessoas particulares de rogo, e approvados por Tabellião na fórma do §. 1) e 2: 3.'" quando são escriptos por pessoa privada, sem approvação de Tabellião na fórma do §. 3: 4.'" quando na fórma db §. 4 se fazem verbal, e nuncupativamente. s em como seu jj
16 17 Toro. 4, ad Ord pag. 241, a n. 39, demonstrou que estas especies de Testamentos nííoforam co nhecidas pelo Direito Hoinano; mas invento dos nossos costumes, authorizados depois por Lei; Logo não póde o Liboniano comprehender uma especie de Testamentos, de que não tiveram uso os Romanos:’E olhados, ou como puros Nuncupalivos j ou como mixíos, cessa nelles o S. C. Liboniano, ainda neste caso do §. 11; porque não é o Formulário o Testamento, mas a escriptura do Tabellião, que copiou aquelle: E lendo o Tabellião a escriptura intelligivelmenle perante as testemunhas ao Testador, que tu do approva, cessa aqui toda a presumpção de fraude. Muito mais quando ainda pelo Direito Romano se permittia deixar legados que dictavam os Testamentos L.Dictanübus Cod. de Testament , e um tal Formulário é mais proprio um dictame, que Testamento, que só fica sendo a Escriptura do Tabellião lida, subscripta, etc. (V. infra §.) Confira-se Furgol. Cap. 6, Sect. 2, n. 40, no fim. mesmo aos Secção II. Pelo que resqjeita á terceira cspccie, dc que tracta o §. 3. da dita Ord. §- Nesta especie de Testamentos: Se o Escriptor pessoa particular, que escreve o Testamento, escreve nelle para si algum legado, ou herança, tem applicacão o Liboniano, ainda que o tal Testamento seja li do por essa pessoa particular perante o Testador, e testemunhas, como referem julgado Pereir. Dec. 32, n. 27, Reinos. Obs. ad Struv. Exercit. 35, Thes 4, pag. Voet. ad Pand. L. 34, Tit. 8, n. 3. 17, n. 26, no fim: Conf. Muler 859, Col. J, §● 14. Porém deixando de dizer com Pinheiro supra n. 78, que isto he alheio da razão; O certo é que: » Polerit eadem persona prtvala, quce aliyuod emolumenlum sibi adscripsit m alterius testarnenio, quod eadem persona privata kçjeral coram teslatore, et testibus consequi emolumenium illud, si lestes xn puh icatione, ejusdem testameixti rccordenlnr, et asserant enm fuisse Testatoris volunialem , Pinheir. d. y» Câncer. 1. Var., Cap. 6, n. 23, vers. contrarmm, ceol. For. Tom. 2, Cons. 90, n. 30, ^ ’ n 13 ct 14 P 6 recent: Secus axdem dicendum est casu quo tesles mortui siint, vel «on recordentur, xiec asseránt eam fuisse testatoris voluntaiem : Si namque rãictum probandum sit per solam lUam scripturam , rwn valei. Câncer, d. vers. contrarium == Urceol. d. Ita Bagn- Cap. 60, n. 33: Conf. Groeneve- n. 30. §. 12. Se porém o Tabellião escreveu para si algum legado em um tal Testamento, e lendo-o perante as testemunhas, e Testador, leu lambem o legado a elle deixado, e o Testador o approvou , (ouvindo-o ler) ao menos com a sua subscripção; e as testemu nhas depois jurarem, que elle na leitura leu também o legado, e o Testador perfeitamente o ouvio ler; cessa aqui o Liboniãxio ex Pinheir. supra sub n, 77, porque, constando assim a verdade, cessa a sua dis posição (§. 4 até 7, vers. infra §, ) 2 Tom. II. k
18 19 gen. ad Titul. Coti de His qui sibi adscrib. vers. Sed hoc falUly Peck. de Testament Conjug. L. 3, Cap. 10: R a razão é a genuina , que exhibe Fabr. Cod. L. 9, Tit. 14, üef. 1, ibi = 10 doutrina de Mell. L. 3, T. . caso inapplicavel 5, § 10, na Nota, e de outros que omitto; (se bem que largamente confulada, e convencida na minha Dissertação sobre as Publicações, e Reducções dos Testamentos neste Reino a §. 62) como decidio o citado Fabro’, e exigem os DD. citados acima no §. 14. Verificada pordm assim a explicita vontade doTestador cessa o Liboniano, cessa essa opinião referida no §. 1.3, e deve * prevalecer nesta especie de Testamentos a von tade aliunde demonstrada pelas testemunhas, e outros adminiculos da verdade, por cessar a presumpção do Liboniano (§. 4 até 0). Quod dicimus neminem posse in testamento sibi, aut patri, aut Liberis quicquam adscribere, non habet locum in testamento nuncupativo pto, si modo per lestes probari possit. Non enim ex scríptura aestimatur lestamentum scrinuncupativum , Jicet scri/ttum sif, sed ad probationem tantum scriptura interponitur, ne defunctis tesLibus voluntas intercidat. Ergo si teslibiis jam defunctis scripturae usus necessarius sit ad probationem testamenti, non magis valebit quod quis sibi, suisque adscripsit, quain si testamentum in scriptis conditum propojj nereiur. Siquidem eo casu necesse est, ut teslamenti, quaniuinvjs nuncupativi fuJes ex scriptura pendeat, qu33 non potest ea parte non esse suspecta li » ii ii »» n . >f Secç.\o IíI. Pelo que respeita á quarta espccie de Nuncupativos naforma c/o § 4 da dita Ordenação. §. 15. ii Os Auctores (diz Furgol Cap. 6, Sect. 2, n. 48) não são concordes sobre a questão: Se a nullidade da instituição, ou do legado feito «ãquelle, que tem escrípto o testamento, tem logar a res peito do testamento nuncupativo, deque amemoji ria tem sido tomada por escripto da mão do her deiro, ou legatario.? Uns tein a aíhrmativa; outros a negativa; mas é totalmente mal aproposito, que Auctores tem querido estender a prohibição do S. C. Liboniano ao caso, que nós viemos de propôr ainda mais quando se tem pertendido, que a disposição era nulla, quando a minuta, ou memória se acha escripta da mão de herdeiro, ou legalario, ainda que o original seja escripto de 2 * » ii ii ti os ii ii a Para ser applicavel esta limitação (§. 14) é necessário l.“, que o tal Testamento seja solemnisado com todos os requisitos da dita Ord. L. 4, T..80, § 3, que expozeram, e estofa ram Phseb. Dec. 75, n. 2, Pinheir. Disp.2, Sect. 3, n. 37, e melhqr Fragoz P. 3, L 5, Disp. 8* §. 3, a n. 105; E necessário 2.°, que as testemu nhas jurem neste caso da vontade explicita do Testador,(ainda que alias, quando se tracta de reduzir em publica fórma, baste que deponham implicitamente, e reconheçam seus signaes quiz Cordeiro Dub. 3) como exigem os DD. ci tados: É necessário 3,“, que todas vivam, e todas deponham da vontade explicita do Testador; sem que(sendo mortas algumas) possa valer o lega do, que para si escreveu oescriptor; sendo neste Nota: como 1
20 21 >5 outra niao; porque nos termos cia L 6, íT. Ad Le^. Cornei, cie fals. não se incorre na prohibição do Léibomano ^ senão quando se tracta cie uni tes tamento escripto revestido de todas as formalida des do Direito, hoc tamcn tunc verum est, cu7ti iestamenium perfectum erit: Cceterum si non sixjnalunifueril^ mcujis est ut S. C. locus non sit. É pois contra Direito, que se quer estender o Liboniano em que.o Testamento não é perfeito, e ou a Minuta tem sido escríptas J) }7 77 ao caso, » que a Memória, SlíCÇAO IV’. Pelo que respeita aos Tcslaruenlos Secretos y e Approvados nafórmn do I ,c 2 da dita Ordenação. §. IG. ' pelo legatario, ou pelo herdeiro; porque então o 77 Testamento não vale em virtude desta Memória, ou da Minuta, mas em virtude da ressumpção, e depoimento das testemunhas, ou em virtude da redacção, que tem sido feita pelo Notario copian do a Minuta: Assim é que o Parlamento de Tolotein julg-ado por um Aresto Thoraas. Not. de Us. hod. ad Pand. L. 34, Tit. 8, vers. Duhia. 77 77 77 77 77 Concordam 77 sa o 77 Vaiasc. Cons. 178 Defende Reinos Obs. I 7, a n 24, contra Gam. Dec 157, n. 3, c]ue ainda què o Tabeliião antes de approvar o Testamento leia perante o Testador, e Testemunhas a cédula, em que o escriptor escreveu para si a herança, ou.legado; e depois approve o Testamento na fôrma costumada, não cessa a dispo sição do Liboma^io y e é nullo o que o escriptor da cedula escreveu para si: Em contrario estão o citado Gama Dec. 157, n. 3, e Decis. 21, n. 4, wers.Judex^ Pjnheir. supra sub n. 79, .Bagn. Cap. 60, sub n. 32, e o sente Vaiasc. Cons. 170, n, 10, et n. 13, fSí vero vers. : Também assim o sente Pereir. Dec , n. 6, Molin. de Justit Disp. 125, sub n, 5, Pinheir. de Testam.Disp. 2, Sect. 4, §.3, sub n. 77, e o sente Pereir. Dec. 32, n. 27, Fragoz. de Begirq. P. 3, L. 4, Disp. 7, §. 1 , n. 21. . 32, n 27, e Fragoz. P. 3, L. 4, Disp. 7, §. 1, n. 22. Nota: Facilmente se conciliam estas opi niões, e a Disposição do Liboniano cessa, se as testemunhas da approvaçíio jurarem que viram ler pelo Tabeliião a cedula ao Testador perante ellas, e ao mesmo passo o legado, ou heran(^’a escriptos na cedula em favor do escriptor; que o Testador ouvio, e percebeu tudo, e o approvou por vontade sua, etc. Porque em tal caso deve cessar o Libo7iinno, pois cessa a sua presumpção, e a vontade do Testador se manifesta. Coníiram-se o §. 7, M , e 14, e mais especialinente Voet. ad Pand. L. 34, Tit, 8, §. fin. Nota: È porém necessário, que este Testa mento se reduza em publica fôrma com citação dos interessados; e que as testemunhas depo nham da explicita nuncupaçuo do Testador, e com os mais requisitos, que expuz na minha já referida Dissertação a §. 36. A
23 22 Confira-se Bagn. Cap. 60, n. 28, Rei- §. 17. Se p.oréin oTabelliao níío leu a Cédula p-rante testemunhas, e Teslador; mas so fez o auto da approvaçao na fôrma do §. l da citada Ord., entra disposição do Liboniano^ ainda que oTahelJiao di ga, que o Testador houve por bom , e valido Ludo o conteúdo na ceduJa; porque esta geral expressão nao satisfaz á necessidade da especial, que fazem precisa as Leis Romanas. Esta é a torrente dos nos sos Reinicülas seguida no estilo de julgar. Pinheiro supra n. 68, Valasc. Cons. 178, n.-M, Reinoz. Obs. J7, a n. 10, Gam. Decis. 157, et 131, Peg. 2, For. Cap. 1 I , pag. 837, et Tom. 4, ad Ord. pag. 259, a n. 161 , et 173, Bagn. Cap. 60, n. 30; maxime não sabendo ler esse Testador, Bagn. n. 31 , in fin. , Va lasc *sub n. 12. as a j) pleantur. noz. Obs. 17, n. 21. Nota; Havendo no acto da approvaçao ala disguma das referidas expressões, fica ociosa puta dos DD. sobre as palavras com que deva o Testador confirmar o que o escriptor da cédu la escreveu a seu favor; como pôde ver-se das varias opiniões, que a este respeito refere o Card. de Luc. de Testament. Disc. 8, n. 14, 15, 16: Vejam-se Peg. Tom. 4, ad Ord., pag. 26 1 , n. .172, Furgol, C'ap 6, Scct. 2, n. 50, e 51, Bagn. d. Cap 60, Pinheir. d. §. 3; aonde junciamente se verão os casos (mas muito raros) em que segundo o Direito Romano basta a confirmação geral do Testador sem necessidade da especial. §. 18. Suppre-se porém a especial confirmação, que exige o Direito Romano, se o Testador no acto da approvação diz(e o Tabellião escreve), que lêra, e vira o Testamento, e que por isso assigna nelie, e que tudo o conteúdo nelle quer que se cumpra; pois na opinião de Pereir. Dec. 32, n. 26, esta expressão no acto da approvação equivale á especial, ge o Direito Romano; e assim o que exirefere julgado em §. 19. Também a subsequente confirmação geral noCodicillo não basta para cessar o Liboniano, e convallidar o que o escriptor escreveu em seu favor no Tes tamento cerrado, Furgol. supra n. 51 , Bagn. n. 34, Pinheir. n. 70, Reinoz. n, 16, et 17; mas é necessá ria especial, intervindo a qual no seguinte Codicilio vale o legado, ou herança, que para si escreveu o escriptor do Testamento cerrado. 1’inheir. n.69, Bagn. n. 36 , 37, 38: E basta a geral no Codicilio quando o filho, de mandado do pai, escreveu para si no Tes tamento, Pinheir. n. 70, Bagn n. 35. Nota: Tudo isto a §. I6, é um aíferro dos nossos Reinicolas ao idolatrado Direito Roma no. Seguido o verdadeiro systema do Card. de Luc. transcripto debaixo do §. 7, o de Pinhei- , e o meu raciocinio na Nota ao mesmo §■ 7, ro gráo de Revista: Concordam Bagn. Cap. 60, sub n. 20: Ou equivale a especial confirmação, (ex Pinheir. supra n. 67) ?? Cum Testator in particular! exprimit n sedicíasse, vel ratum habere tale legatum, vel ta lem institutionem , quam testamenti scriptor sibi adscripsit: Vel si dictasse et recognovisse, quae ille sibi adscripsit, eaque rata habere.. . Satis est ad subscriptionem specialem quod Testator in approbatione Testamenti coram Tabeilione, et tes-. tibus dicat, se legisse , et vidisse totum testamentum, et quod vult ut omnia in eo contenta im3t }y k
24 25 nada mais podem provar as Leis cio Liboniano, (nos casos em que procedem') senão uma sim ples presumpção Jum, que admitte prova em contrario, sem que neste Heino possam ser presumpção legal Juriá et de Jure. As Questões pois na matéria sujeita dependem mais de facto, e de circumslancias concorrentes: quan Podemos accrescentar a esles adminiculos as declarações, que oTestador antes, ou depois do Testamento fizesse de querer deixar, ou ter dei xado ao Escriptor tacs e taes bens; porque es tas declarações removem toda a suspeita, e presumpção, que haja contra o Testamento. Nigr. Cyriac. Controv. 407, n. 314, Cald. Cons. 24, sub n. 31, Peg. de Mayor, Tom. 4, §. 41, sub n. I, vers. Et moxime=GÍ §. 45, n. 14, etTom. 3, cie Mayor. Cap 21, n. 12, Conf. Arouc. AlJeg. 82, n. 28, Mantic. deConjeclur. ult. volunt. L. 3, Tit. 1, a n. 4, Altograd. Cons, 5o, n. 154, et Cons. 72, n, IG. E para se applicar mais facilmenle o S. C. Liboniano se devem ter as vistas (em falta de circumstancias, que adminiculem a verdade) nas que pondera o citado Card. de Luc. n. 23, e 24, Ratinnes quibus Lihonianum innixurn cst 2)rocedunt; vel ubi agitur de Tcslaíote itifirmo, qui rnorhn pressus, alque morlis cogilatione turbfitus, alteri ejus voluntalem communicel, neglecta Leclura eoru??i, qiice scripta sunt, sive ubi agitu?' de Tcslatore idiota, qui iolum commisil Notario, vel alteri, qui (ita '2'estatore non reflectente) sibi ipsi adscribere potuerit: Unde proplerea tola vts VI judicayido, et consulendo cousUlot in applica-' iione congrua ad cosum, pensatis ejus parlicularibus circunstantiis, non autem ejformandojudicium cuni soiis doctrinis ac reguUs generah^ hus, elc. Com efíeito: nos Testamentos dos analphabetus é muito perigoso, e facil escrever para si o escriptor; a menos que não sejam lidos antes da approvação ; e não faltam DD. que com optimas ibi. do por estas se desvanece aquella simples presumpção, cessa em todo o caso o Liboniano; e só entra a sua presumpção quando com outras contrarias, O prudente arbitrio do Julgador deve ruminar a força delias aquella presumpção ; ou não illidida. se não illíde contra a força desta quando Para excluir o S.C. Liboniano deverá o Ju rista ponderar as circumstancias, . controversa hypothese ponderou o Card.de L de lestament. Discurs. 8, n 22, ibi = Primo scilicet qb qualilatem Teslaloris accurati, ac diligentissimi, quem nimiruni probabile est, ut nedum, testamenlum, postquatn scriptum fuit, perlegerit sed quod polius dicínverü, utfrasis tenor osiendere yidebatur, quodque scriptor posuerit solum in nilidum minutam ab eo prccjjaraiam: Ser cundo oh dicium modum imolilum subscriplionis cum verbts, el clausulis adeo effrenatis: Tertio ex probitate hffalaru, ob quam, ac diulurnum servUlum, Tesiaior tn re lanii niomentiJiduciam m eo hahuH: Quarto oh verosimilüudmem leqati in remunerationem adeo grati, ac diulurni servihi: Etquinto altento loto tenore testamenti comprohante, quod illiid accurate, mmmoque sludio ordinatu que em uma uc. essel.
26 27 razões os julgam nullos só pela falta de leitura pelo Tabellião: vejam-se Domat Loix Civil. P. 2, L. 3, Tit. I , Sect 3, sub §. J 7, pag. 333, Beohmer. ad Pand. Exercit. 75, §. 10, et 35. Esta a razcio porque o Cod. Civ. dos Francezes L. 3, T. 2, Cap. 4, Art, 268, prohibio , que os que nao sabem, ou não podem lêr nào poderão fazer testamento mystico, ou secreto; resecaiido assim toda a occasião de fratíde, e disputas do S. C. Liboniano. §■ 21. Comprehende 2.', o caso , em que o filho faniilias escreve em Testamento alheio em favor de seu pai, porque é o mesmo, que escrever para si pela esperan(,*a da futura successão . Pinheir. :upra n. 58, Reinos. Obs. 17, n. II, Bagn. Cap. 60, a ii. 18, Peg. 2, For. Cap. II, pag, 837, Col. 1. E ainda que Ba gn. n. 1 ^ , com Pinheiro limita no que o filho escre ve em Testamento alheio era favor da mãe pela ra zão de não ter ella poder pátrio; sempre com tudo se dá a outra razão da esperança da futura succes são á mãe. ARTIGO V. §. 22. Comprehende 3.', {quidquid sit de Jure Roma-' no) o que o marido escreve em Testamento alheio ein favor de sua mulher, ou sejam casados por carta de ametade, ou conforme o Direito coromum. Pinheir. de Testam. Disp. 2, Sect. 4, n. 80, Phaeb, üecis 190, Bagn. Cap. 60, n. 8, Conf. Groenevegen. ad L, 18, íT. Ad Leg. Corn. de Fals. Casas . que Sendo cerrado Teslamenlo, coinpreliende Liboniano quando faltam, ou a especial confirmaoutras provas adminiculativas da verdade , e exclusivas da sinistra presnmpçdo. cao, ou o ^ § 20. Naquelles defeitos, ou de especial confirmação, ou de provas adminiculativas da verdade , comprehendem-se no S. C. J^iboniano: l.“, o que qualquer pes soa escreve em Testamento alheio em favor de seu filho famitias, porque recahe nelle o usufructo In^a! Pereir, Dec. 32, n. 14, Pinheir. supra n. 56, Bagn! Cap. 60, n. 6; mas não se o filho, ou é emanci pado, ou o legado lhe é deixado com a condição de não ser o pai usufructuario, ou o pai faz o Testa mento de um soldado, e nelle escreve legado, herança a favor do fílho também soldado, Bagn. 7, Pinheir. n. 59, Pe.'eir. n. 14, e 15. ou n. §. 23. Comprehende o caso, em que ura irmão es creve no Testamento alheio era favor de seu irmão, ou quando ambos estão debaixo do mesmo pátrio poder, ou qnamlo estão em sociedade, coinmunicando universalmente tudo quanto adquirem ; mas rião quan do uin irnião escreve em favor de outro, que nem est.í com elle debaixo do poder pátrio, nem são soBagn. Cap. 60, n. 13, Gam Dec. 59, Futgol. de Testem. Cap. G, §● 24. Comprehende 5.“, o caso, em que o marido esTestamento da mulher; e nelle a seu favor CIOS umversaes, 69, Pinheir. supra n Sect 2, n.” 42. creve o
▼ ● 28 29 algum legado, ou herança, L. 4, Cod de His qui sib. adscrib. Porém o caso de o marido fazer Tpstaniento reciproco, escreve Io elle, e deixar-se mutuamente alguma herança, ou legado tro, ou o terço em faJla de filhos, foi como bem adverte Pereir. Dec. 32, 23: e neste caso entra a Queslíio: Se e'valido o que o marido escreve a seu favor^ acontecendo sobreviver elle a mulherf Neste Reino vemos muitas vezes julgado pela nnllidade ern Gani, Dec. 231, Valasc. Cons. 178, Pereir. Dec. 32, n. 17: Peg. Tom. 4, ad Ord. pag. 2i)0, a n. 150, Fragoz. de Regim. Reipub. P. 3, L.. 4, Disp. 7, § I , a n 20: nas mais Nações seguem o mesmo, Perez in Cod. L 9, T. 23 n. 7, (íroenevegen. um um ao oucaso omisso dita L. 4 na n. sub. in Cod. L. 9, T. 23, Slryk. Us His, qui sib. adscrib, nem as do Lihoniano comprehenderam taes Testamentos, de que os mesmos Ro manos níío tinham ideas; nem umas Leis odiosas, e penaes, como essa, se podem ampliar ainda por iden tidade de razão. Assent. de 8 de Agosto de 1758, Nogueir. Coelh. Let. L., n. 89. Por isto é que Pe reir. Dec. 32, n. 23, (sem aquellas.luzes) disse que nas Leis do Liboniano se não encontra alguma, que falle de taes Testamentos reciprocos. §. 26. Estrí 2.*, que, ainda que os Testamentos recí procos sejam ?íu*a;ío5, não se comprehendem na odiosa disposição da dita L. 4, que fallou só dos simples, Pereir. supra sub n. 23, Barboz. et Tabor. L. 1 1. Cap. 47, Axiom..4, vers. Mixlum non comp>rehendi~ iur, etc. Castilh. L. 4, Cap. 15, n. 35. §■ 27. Está 3.“, que morrer primeiro o marido, ou a mulher é eventual, e como condicional, Pereir. su pra vers. Nec ohstat\ e nos escriptos conveticio7iaes, cessava o Lâboriiano L. 15, §. 6, íf. ad Leg. Cornei, de Fals.; e no que depende do evento futuro não pô de dar se falsidade de presente. Está 4.“, que tal dis posição se deve antes attribuir ao reciproco amor, e gratidão dos conjuges, como bem adverte João Sam. Str}’k. Vol. 11, Disp. 26, De Teslamenl. Co7ijug. reciproc. §. 28, ibid = De scriptura quasri hoc loco posset, numne ab altero Testantium simui utriusque nomine ex pedir! queat, subscribente tantummodo altero.? Licet enim vulgo nemini sub piena falsi permissum sit sibimetipsi quid adscribere in testamento L. J, ff. de His quse pro non script L. fin Cod. de his jj mod. L. 34, T. 8, §. I, vers. vel si testamentum. = A razão mais essencial é esla: Que taes Testa tos ainda que feitos em uma só carta, e debaixo de uma só approvação , se reputam dois diversos Tes ta nentos, tanto que cada um dos conjuges póde vogar um pela sua parle subsistindo o outro; isso a fundo vem o marido a escrever para si Testamento da mulher, que é como diverso* vale o que nelle escreveu a seu favor, (Ia sua parte escreveu a favor da mulher. menree por 110 e não mas só o que §. 25. Porem em contrario está 1.*, que os Romanos nao tiveram idéas de Testamentos Reciprocos dos conjuges, antes erain oppostos a todos os pactos ccessorios, e disposições Captatorias; e estes Tes tamentos só íbram invento dos povos Germânicos, pro pagados a outras Nações, João Samuel Stryk Vol. l I, Disp. 26, De Tcstament Conjucj. reciproc. a § 5, Harprectr. Dissert. Academic Disp. 45, Thes. 10; tanto nio póde dizer su e por -se que a dita L. 4, Cod. de
31 30 feí?so, que estas presumpçÕes talvez iião bastem no conceito de algum aíTerrado ao Homanismo para fazerem cessar as das Leis do Liboniano; maxime se a mulher não souber lêr; mas estas presumpçdes preponderarão, com ellas se pro var, de mais a mais, que os conjuges sempre se amaram muito; e que o defunto antes, ou de pois do Testamento declarava a sua vontade (§. 19, na Nota): muito mais bastará que a mu lher assignasse por sua letra o Testamento escripto pelo marido, porque se presume, que o leu, e approvou , como se vê julgado em Peg. Tom. 4, ad Ord. pag. 259, n. 157, (quidquid in contrarium defendat Peg. ibidem a n.); e tam bém o refere julgado Pereir. Decis. 32, n. 23, junto ao fim. È sem duvida, que se o marido fez por sua mão o formulário do Testameoto, e o entregou ao Tabellião, e eále, ou antes de o leu perante os Testadores e teste- approvar qui sib. adscrib ; quoniam taraen ratio de Leg., quae in praesumptione fraudis consistit, in reciproteslamentis ubi mutuo amore, et voluntatibus « res agilur, et regulariter utriusque Testantiuin eadem ratio est; e a3qualia commoda, locum inveni* renequit, inde decisionein etiam illarum isthuc applicandam haud esse videtur. >* §. 28. Rm fim 5 Furgole no Tractado dos Testa-, meníos Cap. 6, Sect, 2, n. 40, attesta que no Par lamento de Toluza se excepíua o caso do Testamento reciproco^ de que as disposições não vnlcm menos em favor do maric o, ainda que elle as lenha escriplo, co mo em favor da mulher. »> Nota: O amor entre os conjuges sempre presume ser o mais fino sed aperte ín Coyfuge major * totel. et aiiis, Moraes de Executo L 2, Cap. 20, a n. 25 ; providenciarem se niutuamenlc para que delles sobreviver ó o voto commuin dos bons casados, (ainda que muiias vezes apesar da otfênsa das legitimas dos filhos) pelo menos com o usufrueto de seus bens, Bagn. Cap. sub n. 27, Vella Diss. 47* n. 56 l’:sta presumpção (d communiter accidenúhus) é de igual pezo, que a do S. C. Liboniano; e accresce sobre ella a de que o marido se não deve presumir falsario. Ofngusculo (isto é dissensão entre os casados ex Puttman. Adversar. Jur. L 2, C. I) iiunca se presume ; e ainda a Ord. L. 4, T. 84. permitte que, apesar das discórdias entre elles, possa um com palavras brandas applacar o ani mo do outro de maneira, que revogue o I Tes tamento, e o deixe lierdeiro, ou legatario. ConM cis y> » )) se }} umms amor aiagnus, ex Propert. Ariso 0, munhas, ou o copiou no livro de Notas, escre vendo-o nelle na forma do Preâmbulo da Ord. L. 4, r. 80; e neste caso é sem duvida valido, porque recebe a sua força da leitura, e Escriptura, ut signanter Fragoz de Regimen. P. 3, L. 4, Disp 7. §. 1, n. 22, Voei ad Pand. L 3 T. 8, n. 4, (Conf. §.||, et 16) ou se na approvação ha alguma clausnla das referidas §. 18. Não ignoro dizerem alguns DD. que os Testa mentos dos conjuges, maxime quanto ás mu lheres, são e.xpostos frequentemente a fraudes, qne rielles mais facilmente se devem presumir, Stryk. Vol. I I, Disp. 26, §. 90, e 99, Harprectr. Disp. 45, n. 413; porém pdde presumir se mal, ou (piando a mulher agonisante se faz pelo marido o tal Testamento, em que se escreve reciprocamente herdeiro; ou quando o marido À
33 32 Pinheir. de Testam. Disp. 2, Sect. 4, n. 73, Peg. de Major. Tom. 4, §. 1 1, c o Proemio da Lei de 25 de Junho dê 1 766, se nao suspenderam pelo Decreto de 1778. o não escreve; e ha presumpçôes evidentes de suggestão dolosa Em uma palavra, aqui deve preporiderar o arbítrio do Julgador, como fica advertido no § 7, e no §. 19. §. 29. Comprehende o S. C. Liboniano 6.* o caso, em que qualquer se escreve Tutor dos filhos dos Testa* dor no Testamento, que lhe faz; porque por isso mesmo e rej>ellido na Tutella, a menos que o Juiz o não nomeie, e contirme, Bagn. Gap. 60, ri. 5; por que os que ambicionam as Tutellas se presumem animados do espirito de enriquecer á custa dos bens dos Órfãos: optime Guerreiro Tract. 3, de Tutorib. L. 2, Gap. 3, a n. 40. § 32. Gomprehende 9." o caso, em que o herdeiro ins tituído escreve elle mesmo a desherdação do filho, ou de outras pessoas; ou o caso, em que escreve em seu favor a disposição, que recorta algum legado. Fui;goI Gap. 6, Sect. 2, n. 41. Em fim (omittindo ca sos hoje impraticáveis) comprehende todo o escripto por qualquer pessoa particular de que lhe resulte commodo directa, ou indireclaraenle, Furgol. supra n. 39, 43, 44, 47. Nota: >9 Se a disposição 6 feita, ou torne directa, ou indireclamente parte em favor daquelle que a escreve, e parte em favor de inteiro legado não pertence pelo Direito de accrescer a terceira pessoa; jj mas a porção daquelle, que escreveu, e que ?) é respeitada como não escripla, fica ao her- » deiro. outra pessoa; Furgol. supra n. 44, ex L. 14, §. 1, §. 30. Gomprehende 7." o caso, em que qnabiiier em Testamento alheio se escreva Testamenteiro, Peg. 2, For. Gap. II, pag. 836, Gol. 2; porém eu distinguirio: Ou elle se escreveu Testamenteiro, e logo com assignação de prêmio muito superior ao trabalho da Testamentaria; e então diría eu que esse excesso é um legado gratuito, que fica na regra do S. G.: Ou elle se não escreveu prêmio algum; e então foi officio voluntário, e gratuito, que o escriptor se of* fereceu, e prometteu ao Testador, que salarío, ex Bagn. Gap. 59, a n. 301, e quando de pois o proteste, e mereça, é arbilrario ao Julgador ã proporção do seu trabalho: veja-se Bagn. supra a n. 303. um nao merece ÍT. ad Leg. Gorn. de fals,, et Cujac. ibidem L. 22, qusesl. Pauli. ARTÍGO Ví. Casos em que cessa, e se exclue o Liboniano. §. 33. Gessa geralmente, e se exclue não só era todos os casos, que ficam referidos no Artigo 4; todo o caso, em que se verificar a vontade do TesTom. II. mas era 3 §. 31. Gomprehende 0.*, o que o frade, ou membro de alguma Corporação escreve no Testamento alheio a favor da sua Communidade, ou Corporação; por que as nossas antigas Leis prohibitivas, que referem
34 35 laclor, ou seja pela sua subscripçao especial; ou seja pelas expressões equivalentes no acto cia approvação (§ 18); ou seja por quaesquer outras provas intrín secas, ou extrinsecas, que façam cessar a presumpçao das Leis do Liboniano.(§ 7, 14, lo. na nota, 20, na nota). DISSERTAÇÃO II. Doações feitas, heranças, ou legados deixados ás concuhinas; em que casos são nullos^ e quando validosf 34. Cessa pelo mesmo Direito Romano nos casos cia L. 22, §. 2, 3, 5, 9, 10, da L. 10, L. 1 1, 18 , 22, ult. L. 15, §, ult. fl* Acl Leg. Gornell. de Fals ; da L. J, God. de His qui sibi adscrib.; da L, 22, íf. de Leg. Cornei, de fals., da L. 22, Cod. de Testam, que bem estofou o citado Furgol. a n. 50; e se po dem também võr nos mais DD. referidos no §. 0, desta Dissertação; os quaes todos síío pouco fre quentes nos nossos dias íllustrn~se a doutrina dcMcll. L. 2, Tit, lo, o. Discurso confornie o Direito Romano. §, 1. Nota; A pena do Liboniano estd geralmente abrogacla pelo uso das Nações. Groeneveg. de Legib abrogat. ad Tit. Cod. de His, qui sibi adscrib. Os modernos Codigos da Prússia e França occorreram a todas as questões dando formas impreteriveis, observadas as quaes nunca jamais haverá Testamento ainda niysUco que qualquer possa escrever para si em Testamento alheio. .ICjntre os Romanos, sendo perniittido o concubi-. nato, como se explica no Dige.sto cie concubinis L. 25, lit. 7, não havia ahi alguma incapacidade entre concubinarios (por via de regra), para se fazerem um ao outro mutuas liberalidades, já por acíos entrevivos, já por de ultimas vontacles. L. 38, ÍT. de Donat. int. vir. et ux. L. 31, ÍT. de Donat., L. 29, L. 41, §. 5, L. 49, íf de Legat. 3. Elle era ainda perniittido fazer liberalidades indefinidas ás pessoas, com as quaes se entrelinha fóra do concubinato, L. 5, íi; de Denat.: e ainda mesmo pela Novella 89, Gap. 12, §. 2, o que tinha filhos legítimos podia deixar á concubina a 24 parte de seus bens, etc. Furgol. Trait. desTestamens Cap. 6, Sect. 2, §. 83, Portug*. de Donat. L. 1, Praelud. 2, 7, a n, I, e com innumeraveis DD. Guerra a Ord. pag. 232, n. 27, Cabed. P. 1, Dec. 116, n. 2, et 3 Gam. Dec. 226, n. 5, Lim. ad Ord. L. 4, T. C6 in pr. n. 14,e 2l. os um comraercio iilicito 3 íit
37 36 § 4 . 2. Os DD. fundados na Glossa í1 d. L. 2, Cod. de Donat. int. vir. et ux., ampliaram a disposição desta Lei;(e justamente pela identidade de razão) aos soldados do nosso tempo, Barboz. ad eamd. L. 2, n. 4, et 5, Gain Decis. 3G4, Portug de Donat L. I, Praelud. 2, §. 7, n. fi. Não era assim , conforme o mesmo Direito Ro mano, quanto ãs mulheres, com as quaes os soldados tinham commercio: ellas eram incapazes de receber liberalidades dos soldados mesmos, ou fosse por dis posições testamentarias, L. 41, §. J, ÍT. de IVstam. jyiilit. \h\.=Mulier, in qua iurpis suspicio cadere poiesty nec in teslmnenlo militis aliquid capere potest Conf. L. 14, ÍT. de His. quib. ut indign,; nem por doação, L. 2, Cod. de Donat. inler vir. et iixor. ibi. =iVam licet cessante jure matrimonii Donalio perfici 19 poliierü; mililes tamen (meos) a Jocariis * suis hac raliohe Jiclisque adulalionihus sp)oliari nolo. tug. de Donat. L. i, Praelud. 2, §. 7, n. 5, Gnerra supra pag. 234, col. 2, Gam. Dec. 58, n. J, et Dec. 22G, n. 4, Egid. de Privil. Honestat. Art. 8, a n. 22. >9 Por- 19 19 § 5 . Porém em quanto os DD. ampliaram a inestna L. 2, ás doações feitas pelos Clérigos ás suas concu binas, dizendo-os soldados da milicia celeste, e fa zendo argumento dos soldados da milicia terrestre: em quanto a ampliaram aos Cavalleiros das Ordens de Christo, e das mais Militares: em quanto a am pliaram aos Doutores, Licenciados, e Advogados, co mo equiparados no favoravel dos soldados; como ci tando todos os mais DD.Portug. supra a n. 7, Bruniieman. ii. 4, Guerra, pag. et 33, Gam. Dec. 58 , et 106, et 22G, n. 14, Lima ad Ord. L 4, T. C6, in pr. a n. 7, ad 12, Hermosilh. Gloss. G, L. I, Tit. 4, Part. 5, a n. 3, ad n. 9. « Focaria^ quae focum curat L. 12, § 12, §. 5, L. 15,*ír. de instruet., vel Instruct. Legat. L. 3, Cod. de Condit. insert. Focarice etiam concubinae, quasi foco ad.sidentes piendae sunt, ut in L. 2, Cod. de Donat. Int. 11 vir. et uxor. » Ita Vicat. hoc Verbo. rta Semitur in L. 2, Cod. de Donat. int. vir. et uxor. pro concubina.Pereir. in Elucidar. 11 11 acciFoca- 11 n. J 506. § 6. Em quanto, digo, os DD. ampliaram a dita Lei 2.* ás doações feitas pelos Clérigos, Cavalleiros das Ordens Militares, Doutores, Licenciados, e Advo gados, extenderam erradamente a mesma Lei Ro mana; pois que as razões intrínsecas delia, (§. 3) nem uma só se verifica no Clérigo, Advogado, e no Cavalleiro das Ordens Militares, para se poder ampliar a elles a especial prohibiç da dila Lei 2.“: e sendo o caso da doação, feita pelo soldado á concubina, uma limitação das outras Leis Romanas (§. I), deviam seguir a regra geral no Doutor, ou ao §. 3. A razão desta Legislaçrío Romana, a respeito dos soldados para com as concubinas a exhibe Brunneman. na dita L. 2, Cod. de Donat. Int. vir. et ux. n. 2, \h\.=Sed propter milüiom non valet, quod iarn favore rnilüum, quam propter disciplince militaris rigorem introdiictum videtur.
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