1 ADOLF WACH ● BREVIARIOS DE DERECHO Colección dirigida por Santiago Sentís Melendo r, LA ^-^ETENSION DE raCLARACION ff i ■ i UM ATORTE A LA TEORIA DE LA ^NSION DE PROTECCION DEL DERECHO pr; TRADUCCIÓN DEL ALEMAn por el Dr. JUAN M. SEMON f ●4 EDICIONES jurídicas EUROPA-AMERICA BUENOS AIRES ( I
El presente volumen constituye la traducdón Ue la edición separada dei trabajo Der Feststellungsanspruch, que forraó parte de la publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Leipzig en homenaje a B. Windscheid en 1888. La edición separada se publicó por Ia editorial Duncker y Humblot, en 1889. índice sumario Queda hccho cl depósito que exige la ley 9 Presentación Preâmbulo < 17 I.— Las teorias sobre la naturaleza de la pretensión de declaración Gap. II. — La pretensión de declaración como pretensión de protección dei derecho Gap. III.— Acción de declaración y acción de condena Gap. IV.— El objeto de la declaración .. Gap. V.— El interés en la declaración . Gap. 19 Copyright by Ediciones Jurídicas Europa - América (E.J.E.A.) Balcarce 226 Buenos Aires 39 i 71 89 101 Índices alfabéticos: índice de autores índice de matérias 127 / 129 í IMPRESO EN LA ARGENTINA
1 PRESENTACION Hace casi cuatro anos apareció en esta colección otra de Ias obras menores de Wach: sus Conferências sobre la ordenanza procesal civil alemana. Senalé entonces Ias dificultades con que tropezábamos para llegar a la traducciôn de la obra máxima dei maestro alemán, de su Handbuch, que constituye una de Ias ilusiones de mi vida de editor de libros jurídicos y especialmen te de libros de ciência procesal. Hasta tanto que esa ilusión pueda realizarse, es bueno que siga mos adelantando la publicación de sus trabajos monogràficos; y entre ellos, para nuestros estu diosos, tiene especial importância este que ofrecemos hoy. Lo mismo que cuando publiqué Ias Conferências, no se trata ahora, en realidad, de ofrecer, como novedad, unos conocimientos que los estudiosos de nuestra lengua ya poseen; se trata, por el contrario, de senalar un itinerário, un origen, de indicar la procedência germâ nica de unos conceptos que a nosotros nos han llegado, generalmente, por via italiana. De los conceptos explicados por Wach, en aquellas lecciones, a sus colegas, ninguno de nosotros igno ra, ni discute (al menos en doctrina) los princí pios de oralidad y escritura, ni el sistema de prueba ni el de recursos; pero es obligado, in cluso por una razón de honestidad científica, establecer de manera clara, confirmando lo dicho por Chiovenda en sus Ensayos, que tales O
LA PRETENSIÓN DE DECLAIL\CrÓN conceptos, en su elaboración y exposición actual, tienen aquel origen. Hoy nos encontramos con otro concepto, el de Feststellungsanspruch, que tampoco es nuevo, pero que igualmente conviene tomar en su origen. En lo que se refiere al aspecto declarativo nada hay que explicar. Pero no estarán de más unas líneas sobre la expresión Anspruch. Porque no han sido pocas Ias dudas y Ias vacilaciones para su traducción. Hace ya un siglo que Windrcheid y Muther, en su íamosa Polémica(^), y después el mismo Windscheid en su Tratado de Ias Fandectas(-)wtilizaron esa expresión, que no resulta dei todo fácil traer a nuestras lenguas romances. Como he senalado en otra ocasiÓ7i(^), los italianos (y no hace falta destacar la jerarquia cien tífica de los juristas que tuvieron a su cargo la labor de traducir y anotar la obra alemana) tradujeron la palabra en cuestión, que tenía sentido bien especifico (y que habia ãe llegar tenerlo todavia más), por una palabra italiana de sentido genérico: ragione. Pasarían unos anos, y en Italia se abriría paso la expresión pretesa 10 un a PRESENTACIÓN giuridica(^), y se llegaría, en 1954, mediante el luminoso prólogo de Giovanni Pugliese o la Po lêmica Windscheid-Müther, a fijar de manera indiscutible la traducción y el sentido ãe la pa labra Anspruch. Conviene senalar que, entre nosotros, no ãeja de ser corriente el que, para entendemos sobre el sentido ãe pretensión, diga mos Anspruch (®). Pero tal utilización de la pala bra alemana no significa tampoco que exista un acuerdo completo sobre el concepto de preten sión; éste dista mucho de ser pacífico. Bastaria enfrentar entre los autores de nuestra lengua, a GuASP, autor de un interesante trabajo sobre la pretensión(°), y que apoya su obra generali') sobre ese concepto, con Prieto Castro, cuando nos ãice(^): '‘El concepto ãe pretensión es oca sionado a Ias mismas dudas y problemas que el alemán, dei que es tradxicción, Anspruch”, y que (*) Con este título se publicó cn 1932 un libro de Dante Ancelotti, editado ]}or Cedam, Padova, que quizá tenga razón Prieto Castro (Dereclw procesal civil, tomo I, Madrid, 1952, pág. 71) para caliíicar de "exposición no completa”, pero que, indudablcmente, contribuyó pode rosamente a generalizar, o a vulgarizar, tal expresión. Ese fenômeno no es exclusivo de esta palabra: cuando, sobre todo en el campo dei derecho penal, se quiere utilizar una expresión que no ofrezea duda para indicar el tipo penal, se dice Tatbestand y se gana en claridad, ya que nos entendemos m:is fádlmcntc. En cl presente libro, procesalmente, esa palabra alemana se traduce por "configuración de hechos”. (®) Puede leersc en Revista de derecho procesal (Ar gentina), ano IX (1951) tomo I, piigs. 333 y sigtes. C) Derecho procesal civil, Madrid, Instituto de Estú dios Políticos, 1956. (®) Tratado, cit., pág. 2. 11 (f) Hoy en dia puede Icerse fácilmente en Ia magní fica traducción de Heinitz y de Pucliese, publicada la colección dirigida por Calasso, Editorial Sansoni, Firenze, 1954. (*) También existe traducción italiana, de la cual la UTET hizo dos ediciones, con notas de Fadda, Bensa y Bo.nfante. (®) Véase mi Advertência a la traducción dei pondiente capítulo de las Pandectas, realizada sobre la citada traducción italiana, y que apareció en Revista de derecho procesal (Argentina) pág. 179. cn corresXI (1953), parte I, ano
P-RETENSIÓN DE DECLARACIÓN 12 LJí. PRESENTACIÓN 13 sustenta su construcción procesal sobre el concepto de acción. Pero es interesante, sobre todo, acudir a Prieto Castro cuando, al referirse al libro que estoy presentando, dice(°) que “versa sobre la acción declarativa”; y, en seguida, afiade(^°): “Como se ve, Wach juega con los conceptos de actio, Klage (acción), Klagerecht (derccíio de acción) y Anspruch, que venian ma nejados por sus predecesores, en el sentido de elegir esta última expresión (la cual tiene dis tinta significación que en Windscheid y en los códigos procesal y civil alemanes). Puede compendiarse su signiíicado: Acción (en el peculiar sentido de Wach, esto es, Anspruch) es el derecho a una sentencia favorable en el proceso, y de aqui que se le repute como un derccho de acción cconcretot>, a lo que ya apuntó su autor en el Handbuch”. No puede extranarnos, pues, que cuando, hace bastante tiempo, expuse a Niceto Alca£I Zamora mis duãas sobre la traducción de la palabra que sirve de título a este libro (incluso acerca dei título que se le debía dar al libro en castellano), me contestara(^^): “El vocablo en sí no es acción, sino pretensión, exigencia o derecho a algo. La nota de Prieto, a mi entender propio ya confirma que Anspruch es vocablo distinto de acción (Klage), aun cuando Wach le dé una connotación sui generis en su monografia sobre el tema. Por otra parte, a Wach se le debe la doctrina dei Rechtsschutzanspruch, y a nadie se le ha ocurrido, en este caso, traducir Anspruch por acción, sino por pretensión o exigencia (cfr., por ejemplo, Goldschmidt, Teoria general dei proceso, Barcelona, 1936, pág. 24 (ahora Principies generales dei proceso, tomo 1, Teoria general dei pro ceso, Buenos Aires, 1961, pág. 27, en esta misma Colección) o por derecho (así Chiovenda, L’azione nel sistema dei diritti, n. 6)”. Y anade: Cierto que el término parece utilizable en dos acepciones o sentidos distintos en la monografia que vas a editar y en el tomo 1 de Handbuch al formu lar la susodicha doctrina. Desde luego, aquélla se refiere a la que habitualmente se conoce como acción declarativa, pero aparte de que el calificativo no resulta muy expresivo, si se acepta que clasificable son Ias pretensiones, la traducción correcta acaso fuese la de pretensión de acertamiento (o de declaración de certeza). Pero probablemente sorprendería un tanto a los habitua dos a hablar de “acción declarativa” que es, sin duda, la denominación más difundida. Quizás, definitiva, sea lo mejor que traduzeas La acción declarativa y que al comienzo expongas los motivos que aconsejaron optar por esa solución”. Que Alcalâ Zamora, cuyas opiniones científicas tanto respeto me merecen, no andaba descaminado al aconsejarme, como solucióu práctica, esa traducción, lo confirmo al volver sobre el Übrito de Goldschmidt, publicado primeramente en Barcelona, por Labor, y ahora aqui por nosotros. Y observo que el título dei pre sente trabajo se traduce La acción declarativa; la acción es un concepto único y que lo en (®) Tratado, cit., p:íg. 73, nota 114. (^®) Tratado, cit., píig. 74, nota 118. Carta, desde Móxico, de 31 de ciicro dc 1959 sola indicación de esta fecha, sirve para poncr dc nifiesto lo que he dudado antc.s de dar a la imprenta la traducción de esta monografia de Wach. Considero que mi labor de divulgador de la cienda procesal debe dirigirse principalmente a fijar conceptos, bar el conociraiento de éstos. Todavia no de haber conseguido esta finalidad en el La ma¬ no a perturestoy seguro caso presente.
PRESENTACIÓN LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN 14 15 1 no digo revisaron, sino que estudiaron a fondo la, monografia alemana y su traducción utilizan do aquel catálogo de expresiones; al doctor Er nesto Krotoschin que, como siempre que se trata de traducciones dei alemán editadas por mi, no pudo librarse de que le sometiera mis duãas, que resolvió con su alta ciência y su pro verbial paciência. Si el mecanismo de traãucción puede considerarse excesivo en relación con la extensión material dei volumen, no ha de estimarse así, en cambio, si se lo contempla frente a la importância científica dei trabajo traducido. Una vez más, en espera de poder ofrecer la obra definitiva y general dei maestro de ChioVENDA, me agrada poder presentar interesantes trabajos monográficos. uno de sus sin que debamos olvidar que, como se indica en nota de agradecimiento que figura al frente dei volumen, fue Prieto Castro quien cnidó de que dicho libro apareciese ‘‘en un digno estilo tellano, literário y científico”. Frente a la opinión de estos autores, y aun a la dei traductor, doctor Semon, he creído proce dente seguir el critério que Alcalâ Zamora consiãeraba que seria al que correspondería la “tra ducción correcta”: traducir, literalmente' diria mos, incluso en el título, Anspruch por pretensión, y mantener esta traducción de una manerã constante; así como también de manera cons tante se traduce Klage por acción, y Klagerecht por derecho de acción; por demanda se ha tra ducido la expresión Klageschrift, y en algún también la palabra (más corriente penal) Antrag. Con ello deseo diferenciar entre lo que d i ser la labor dei traductor fiel y lo quedebe -^^ el esfuerzo dei estudioso de los conceptos 7 dicos; he querido que se mantenga una ter “ logia constante sin entrar en discriminac^^^^' que creo no correspondeu al traductor pensamiento dei autor. Quien estudie est i^h to, podrá estar seguro, frente a la ntiUza - Ias mencionadas palabras de nuestro de cuáles fueron Ias que, en alemán autor; y, entonces, con su critério podrá apreciar si el pensamiento se rrectamente o no en la lengua aleman Debo expresar mi agradecimiento ni ^ doctor JuAN Semon (hoy de nuevo en después de tantos anos en la Pttts, caso cti el proceso ser tradujo con corrección, y que, con metini’ germana, nos formó un catálogo de exm' ' ^^ que convenía examinar especialmentetores Leonardo J. Areal y Pedro ■^iegler que. cas- 1 1 S. S. M.
La introducción dei parágrafo 231 dei Código Procedimiento Civil, precepto en apariencia ^'nsignificanie, constiiuyó para muchas cornarde Alemania una innovación fundamental, ^'^pliando la via judicial, en comprensión èxacta à-e Ias necesidades de la vida juridica. La práctico. juridica vino a ocuparse de él solicitamente. Podrá contarse esta norma legal entre Ias disposiciones más importantes dei Código de Procedimiento Civil, tan rico en reformas y tan saludable para el progreso de la administración de justicia. Su redacdón no deja dudas respecto de su objeto y contenido normativo. En la mterpretación dei § 231 parece que la única dificultad que se presenta, es la inevitable generalidad dei concepto de lo que es el “interés juridico” en tina pronta declaración dei derecho. No obstante, este precepto legal, si no creó a la ciência juridica un problema, llevô por lo problema a un primo- plano. Hemos de encuadrar la acción dcclarativa dentro dei sistema de los médios de protección juridica, poniéndola en justa relación con Ias acdones que suelen llamarse acdones de prestación o de menos ese J
1 LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN cande?ia. Hemos de concordaria con el concepto dei derecho de accionar [Klagerecht], dei cual aparece como una importante modalidad. Asi viene a ser la piedra de toque de la exactitud y aplicabilidad de los conceptos tradicionales. Hasta ahora no se ha llegado a un acuerdo sobre la naturaleza de la acción declarativa ni sobre Ias características que la distinguen de su hermana, la acción de condena. Al respecto se han vertido opiniones exactos y opiniones erra das. Sin embargo, el problema queda aún por resolver, mientras no se haya aclarado, re?nontándose a los princípios básicos y dejando todas Ias ramificaciones al descubierto, la relación in terna entre Ias acciones judiciales [Rechtsmittel] tanto en el orden procesal como en lo que concierne al derecho de fondo. En lo que sigue, trataré de efectuar un modesto aporte a la solución dei problema a base de Ias ideas que expuse en mi Handbuch des deutschen Zivilprozessrechts [Manual dei Derecho Procesal Ci vil alemán]. 18 Capítulo Primero LAS TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN 1.— Es sabido que Ia Exposición de motivos dei Código Procesal Civil, en la redacción dei segundo y tercer proyecto, ha establecido una pretensión de declaración dei derecho privado, la cual debe ser una pretensión de reconocimiento [Anerkennungsanspruch], Ellos dicen lo siguiente: “Si la ley admite, al lado de la acción de prestación que corresponda a la relación ju rídica respectiva, una acción declarativa, reconoce con ello que de la relación jurídica nace, al lado de la pretensión de prestación, otra pretensión independientemente realizable, que tiene por objeto la declaración dei derecho. Tal como la pretensión de presta ción, también puede ser infringida la pre tensión de declaración, y sólo cuando hubiesido infringida, existirá motivo para interponer una acción de declaración”. se
L.4, PRETENSIÓN DE DECL.\RACIÓN 20 TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA en. los Motivos una exjDresión autêntica dei pensamiento legislativo, les consta ahora que el § 231 da un dereclio positivo a obtener el reconocimiento, mediando un interés jurídico, y que este dereclio es susceptible de violación y puede ser perseguido mediante la acción de declaración. Esto lo enseíían vários autores(~), y ellos encuentran un apoyo en la opinión difundida de que cada acción debe ser la realización de derechos, de pretensiones materiales, y, además, en Ias disposiciones dei dereclio de los Estados particulares, que admitían Ias acciones de reconocimiento. También la práctica jurídica parece dominada, en parte, por tales concepciones, pues sicmpre aparecen de nuevo demandas, en que, invocándose el § 231, se pide la condena de “reconocimiento”, y sentencias que obligan a la parte vencida “a reconocer”. 21 El autor de la Exposición de motivos justi fica así la ausência, en el proyecto de ley, de Ias palabras “sin que hubiese precedido una vio lación dei dereclio”. Parte él de la concepción de que la Ilamada pretensión de declaradón se encuentra en un mismo plano con la pretensión de prestación. Segim él, ambas se derivan dei dereclio de fondo, de la relación jurídica, y am bas constituyen subespecies dei concepto más general de la pretensión de derccho privado. Expresamente se declara que el disposición legal que propiamente tendría que figurar en el Código Civil(^). Con ello se liabría logrado Ia armonía dei conjunto. No se explica qué contenido corres2iondería a Ia acción declarativa. Sin embargo, referencias anteriores de los Motivos obligan a presumir que se está pen sando en una pretensión de reconocimiento, pues ellos remiten a Ia obra de O. Bahr, que hizo época en matéria de la teoria dei reconoci miento, y hablan de Ias ‘‘acciones de recono cimiento 231 es una y de declaradón de relaciones jurídi 1 (=) La Exposición de motivos dei Proyecto de un Có digo Civil, t. I, pág. 291, dice lo siguiente: "no encuadra dentro dei concepto dc la pretensión {Anspruch'], en el sentido dei Proyecto. el derecho a la declaradón por seninexistencia de una tencia judicial dc la existência o cas”, en un sentido que hace suponer que se considere a ambas equivalentes cn su concepto. Los adoradores de Ia Exj^osición de motivos están satisfechos con ello. Para aquellos que ven relación de dcrecho o de hecho (ZPO § 231). El objeto de este derccho no es una prestación”. Y ellos prosiguen: "La ZPO adopta, rcspecto de este último punto, una posición divergente; la Exposición de motivos cn orden al 8 223 dei Proyecto está dominada por el pensamiento de un derecho que forma la base de la acción declarativa”. Pero cabe preguntarse si los Motivos son la ley. Como al final se agrega entre paréntesis: "conf. también el § 293 ZPO”, deberc exponer mi opinión sobre esta cita en otra oportunidad. O La Exposición de motivos dei Proyecto de un Có digo Civil, t. I, pág. 359, funda el silencio dei mismo sobre el nacimiento de Ias acciones en que "de hecho” el Código dc Procedimiento Civil (ZPO) ya haya enfren tado este problema en forma suficiente.
1 2S TEORÍAS SOBRE LA NATXJRALZZA PRETENSIÓN DE DECLARAaÔN Seria ocioso repetir en este lugar, una vez más, el axioma indudablemente cierto de que Ia Exposi''ión de motivos dei Código de Procedimiento Civil no poseen nínguna fuerza autoritativa y que ni siquiera Ia construcción dogmática, aun cuando se encontrara en Ia ley, seria obligatoria. Pero si, deberá hacerse notar una vez más el antagonismo, que ya he senalado en otro lugar, entre los antecedentes, por un lado, que contienen la historia de la ley y por ello son importantes para su interpretación, y, poi* otro lado, el contenido de los Motivos que reflexio* nan sobre el texto ya terminado de la ley (dei proyecto) y por ello deberán ser valorados sólo por su exactitud intrínseca (^). Los arriba citados Motivos dei § 231 influyen sobre el texto ya existente dei Proyecto. Este ha sido tomado dei proyecto de Alemania dei Norte, § 19^> apar tado 19, y en la primera redacción de Ia Exposirión de motivos dei Código de Procedimiento Civil Alemán había sido fundado de Ia siguiente manera: ^ “El principio jurídico de que Ia interpo. siVión de la demanda dependa de una violación dei derecho, efectivamente producida, ha sido va quebrado por algunas leyes de derecho positivo, y la práctica de los tribunales alemanes se ha aproximado cada vez (*) Véase mi Mandbuch des deutschen t. I, Leipzig. 1885, págs. 283, 284, 22 LA más a concepciones más liberales. Innegablemente existe la necesidad de admitir una acción para prevenir una violación inminente dei derecho, siempre que Ias partes tengan un interés jurídico en la declaración de Ia relación jurídica cuya violación temen”. En esto no hay nada de la construcción de los posteriores Motivos, y hasta se expresa lo contrario de lo que éstos contienen(^). Se plantea, pues, el problema de si el contenido de ellos es exacto. La contestación ya ha sido dada por otros. Hace mucho que se ha llegado a la conclusión de que la pretensión civil de recoser derivada de la nocimiento no sólo no puede ZPO, § 231, sino que el orden jurídico [Rechtsgang] de la ZPO precisamente obsta a su admisión. El § 231 ZPO no contiene el principio de que quien tenga un interés jurídico en el reconocimiento, o sea “declaración de reconociraiento”, pueda pediría. La acción declai*ativa no es una acción tendiente a la condena a formular una declaración de voluntad, pues de otro modo seria una acción de prestación, comprendida el § 230. Sin embargo, es cierto que el mismo § 231 usa de la palabra “reconocimiento”, pero. el sentido dei reconocimiento judicial de la declaración de autenticidad, lo que surge claraen en la teoria dei recono- (') Tampoco cncuentra un apoyo cimiento en Ias actas dei proyecto de Alemania dei Nor te, pAgs. 524 y sigtes., 579, 773 y sigtea., 1104 y sigtes.
LA PRETENSIÓN DE DECLARAaÓN mente dei paralelismo entre el "reconocimiento de un documento” y Ia “declaración de su falsedad”. El “reconocimiento” hecho en la audiên cia oral (§ 278 ZPO) to” ni sirve para evitar la sentencia declarativa. Se teri^versa y atrofia el § 231, al introducirle indebidamente la idea de una oblígación civil, a ser realizada en el juicio declarativo, de la obligatio ad agnoscendum. La ZPO no hubiera podido expresar tal idea, sin regular al mismo tiempo el reconocimiento en cuanto a su naturaleza, su forma y sus efectos. (fCómo hubiera podido crear esta ley una obligación general de reconocimiento,que solamente se base en los presupuestos vagos dei interés jurídico, sin tomar posiciones frente a la ambigüedad de Ias leyes civiles vigentes respecto de la esencia dei reco nocimiento? (íCómo hubiera podido querer 1^ realización en forma de sentencia judicial decla rativa, sin saber ni decir qué era propiamente lo que había que ejecutar? La ley, así, habría construído castillos en el aire. Se ha tratado de definir más precisamente el derecho^ al reconocimiento, es decir, la accidn declarativa material en el sentido de la pretensión de reconocimiento. Plósz("), guiado por' intensa obra de pensamiento de Degenkolb, en trabajo Einlassungsziuang imd Urteilsnor^ 24 no significa “cumplimienla su 25 TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA [Somethnieyito a la litis y norma sentenciai], sobre la cual volveremos más abajo, encuentra en la pretensión de declaración una pretensión cautelar, un derecho al reconocimiento que pro porcione una seguridad permanente. “En consecuencia, la sentencia favorable dictada sobre la acción de reconocimiento, deberia contener una orden de prestación dirigida contra el deman dado, es decir, a suministrar una garantia sufi ciente, ordenando, por ejemplo, reconocimiento mediante documento público. Que la sentencia de reconocimiento, no obstante esto, carezca en su forma externa de una condena, de un reco nocimiento expreso de un deber dei demandado, encuentra su razón en que la declaración en función dei derecho público, la fuerza de cosa juzgada de Ia sentencia ya garantiza de por sí, en forma suficiente, el reconocimiento de hecho por parte dei demandado. Tal sentencia ya comprende en sí misma su propia ejecución”. Como vemos, estamos a la deriva en el mar de la arbitrariedad. ^De quién deberá depender la forma de garantia [Kautiofi] que podrá pedirse, ya sea Ia de documento público, o declaración pri vada de los testigos, o fiadores, o prendas reales? iQué efecto deberá tener el reconocimiento? <jDeberá ser medio de prueba o constitutum [Konstitut] o contrato de reconocimiento? ^Cómo se justifica que, si el actor puede pedir una garantia, en lugar de ella deberá solicitar, según el § 231, la declaración de su derecho [FeststeO Beitrage zur Theorie des Klagerechts. Leipzitr 1880, págs. 169 y sigtes. ^ i
LA PRETENSIÔN DE DECLARACIÓN llung\'í Este derecho a garantia, de naturaleza general y material, que surge en caso de necesidad, es sendllamente incomprobable, tanto más cuanto se verá que hasta en el caso de extremo peligro no se genera ningún derecho material (civil) de garantia(°). Decenkolb ha percibido y explicado con toda claridad los argumentos decisivos en contra de la pretensión material de reconocimiento, admi tida por la Exposición de motivos. Sin embargo, él tampoco puclo liberarse de la idea de que la acción de declaración persigue la realización 26 TEORÍA3 SOBRE LA NATURALEZA de una pretensión material y que el § 231 ZPO confiere tal pretensión. El clerecho de accionar, abstracto y publicista, que él establece, o sea el derecho a iniciar juicio, no es el derecho a obtener una sentencia favorable, o sea la decla ración solicitada; no es, pues, una preten sión declarativa. Esta misma equivale, para él, como fundamento de Ia acción declarativa, lo mismo que la pretensión de reconocimiento, una especie de pretensión de garantia, con la modalidad de que no es la parte sino el tribunal el que por su sentencia procura la cautio. "Por tal institución, el sometimiento a la litis [Einlassungszruavg], que por su naturaleza intrínseca es de derecho püblico, se torna objeto de una pretensión dei derecho privado, y la sentencia, que tanto como el juicio mismo sirv^e y debe servir a la paz social, viene a ser una cautio desprendida de tal relación" C^). Así toda la investigación de Decenkolb constitu^e una demostración de que no existe una pretensión decla rativa dei derecho privado. La misma seria una pretensión de garantia, pero no tiene por objeto la prestación de garantia por la parte contra ria; el motivo legislativo de la garantia se eleva así a Ia categoria dei derecho a garantia(8). La Einlassurtgszwang, pág. 166. Véase, también, pági nas 169 y sigtes. (®) Weismann, Hauptintervention, Leipzig, 1884, pági na 79, nota 10, dice acertadamente: "En la medida que Ia fuerza de cosa juzgada de la sentencia constituye una 27 (*) Aparentemente, la opinión de Plósz es seguida por V. Kienitz, en una nota polêmica de su trabajo sobre reladón jurídica y pedido procesal determinado (Zeitschrift /. Civilprozess, t. X, pág. 215, nota 5). En ella habla de la pretensión de "declaración o reconocimien to'', denominándola "derecho de acción material" o de recho de acción por garantia o declaración" y colocándola en un mismo plano que la demanda por cautio damni infecti o por garantia de una letra de cambio. La falta de claridad que domina al autor, se pone de manifiesto en otro pasaje de su trabajo (págs. 224 y sigtes., nota 12), donde él dice que la acción de declaración sólo hace valer la pretensión contenida en la reladón juridica que debe ser declarada: "Tal como la acción de decla ración dei domínio, de la posesión o dei derecho real, deberá ser considerada, según el § 231, real o posesoria respectiva, así también la acción de reconocimiento o declaración de una relación juridica obligatoria era y deberá ser considerada como la respec tiva acción ex contractu, o quasi ex contractu, dirigida, si bien no directamente, pero indirectamente, al cumplimiento de la misma". la acción como
LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN pretensión declarativa tcndría, en el fondo, por objeto una declaración de ratificación, de reconocimiento, y, sin embargo, no constituye iin derecho al reconocimiento y no puede ser satisfecha por éste. La pretensión declarativa tiene, según la propia manifestación de Degenkolb, un contenido esencialmente publicista; ^cómo, entonces, podría ser dei derecho privado? La pretensión declarativa, en la teoria de Degen kolb, es de un carácter netamente publicista (°). garantia, se podrá todavia definir la acclón declarativa como acción de garantia, pero con esto no se ha uanado nada". ° 28 Este autor, que tantos méritos tuvo cn cl estúdio de esta matéria, por la seriedad y penetración dc su trabajo, no ha podido ajustar su critério a la cvolución moderna dcl derecho. El se dejó guiar por cl concepto errôneo de que necesariamente la acción deba invohici-ar la correspondiente pretensión de derecho privado v oue el derecho material contienc de por si la exocctat va [Anwartschaff] al reconocimiento, en el sentido^ nor Io menos de una expectativa a la omisión de un cercenamiento dei goce o de una actitud que ponga cn peligro el goce dei derecho, en cuanto éstos se produzean nor medio de un desconocimiento dei mismo (0^^ kq\ rn lugar de percibir la llamada acción de reconocimiento como lo que era, o sea Ia acción declarativa en estado de desarrollo incompleto, y mal formulada, que de ninpor objeto una obligatio ad agnoscendum o algo parecido, se le habia convertido, sobre la tales premisas, la acción declarativa en acción dc cimiento. Con no menos razón podría decirse que la rei vtndicatto tiende al reconocimiento dei derecho de do mínio, y Ia acción de mutuo al reconocimiento dpi rrédito vencido resultante dei préstamo. base de reconoTEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA Lo mismo rige respecto de la tesis ensayada por Hellmann (lo). Éste pregunta: dPor qué debería ser imaginable un principio dei derecho privado que establezca que de una relación ju rídica se derivan: 1) Derechos a prestación, 2) el derecho de exigir la declaración de la existência de la relación jurídica frente al deudor, en forindiscutible? Según él, si bien esta última pretensión sóio podría ser cumplida por la sen tencia firme, y no por el demandado, por ello no desvirtuaria su carácter de derecho subjetivo. Pero derecho subjetivo no es lo mismo que de recho subjetivo privado. También existen dere chos subjetivos públicos y el derecho de decla ración judicial, en la teoria de Hellmann, no tiene otro contenido de declaración que el procesal. En vano trata este autor de encontrar la relación jurídica de la cual fluya la acción de declaración negativa. Él sostiene que el hecho de la amenaza persona, producida por otra persona, debería ser reconocido como relación jurídica, de la cual surja para el afectado el derecho de eli minar tal peligro. Sin embargo, tal relación jurídica, para ser dei derecho privado, debería tener algún contenido de derechos y obligaciones, manifestados y perseguidos por medio de la f"®) Lehrbuch des deutschen Civilprozessrechts, München, 1886, págs. 374 y sigtes. 29 no ma a la seguridad jurídica de una
lA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN ^Cuáles derechos y obligaciones son TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA 30 31 lamente se podrá establecer, como contenido de la misma, que está dirigida al reconocimiento de lo existente. Sin embargo, parece más acer tado concebir la actio praeiudicialis solamente como una nueva formación procesal acción. éstos? (^^). 2.— Se hacen cada vez más numerosas Ias opiniones dirigidas en contra de aquella extrana pretensión declarativa, de derecho material, que se derivaria dei § 231 ZPO. Desde hace tiempo, WiNDSCHEiD había negado que la acción pre judicial tuviese dei todo un contenido de pre tensión. Ê1 dice, en la última edición de su Tratado: “Si se quiere encontrar en esta actio la expresión de una pretensión [Anspriich], so- , una presentación o derecho de presentación, al Juez, sin que tenga por base ninguna pretensión de la parte contraria. Mientras que, por regia gene ral, la decisión de un punto litigioso entre dos partes le incumbe al Juez sólo en cuanto le re sulte necesario a fin de poder resolver si se ha hecho injusticia a una de ellas, se le reclama aqui tal decisión, sin que ninguna de Ias partes se queje de una violación de su derecho. La determinación de la medida en que seria admisible tal presentación, es una cuestión procesal, que ahora ha sido resuelta por el Código de Procedimiento Civil dei Reich [Reichszivilprozessord7ni7ig]. Weismann, siguiendo esta argumentación, había proclamado, en forma muy decidida, a la acción declarativa como una institución exclusivamente procesal. Esto lo obligó a fijar la esencia dei proceso declarativo en la anticipación dei proceso. Estúdios posteriores lo volvieron a la primitiva senda, él admitió una pretensión declarativa de derecho privado, a la cual me referiré en el transcurso posterior (“) Comúnmente se cuenta a Rocholl (véase nota li dei Cap. II) entre los partidários de la pretensión decla rativa civil en el sentido de la Exposición de motivos. En efecto, este autor, admiticndo la argumentación de la Exposición, que hemos criticado más arriba, da a la acción declarativa la denominación de acción de reconocimiento, llamándola un derecho material de accionar Imaterielles Klagerechí^. Pero, analizando más deienidamente su tesis, se nota que dicho autor, influenciado por la exposición de Decenkolb, da a la pretensión declarativa un conte nido que se inclina totalmente hacia el lado publicista. Este contenido lo encuentra en Ia facultad (si bien "jus tificada por la ley civil”, según sus propias palabras) de poder exigir la litis-contestatio lEinlassutig'\, “a fin de constituir, mediante ella, un derecho privado en objeto de un proceso y de decisión judicial” (p^g- 109). El tnismo sostiene que este deber de litis-contestatio ha sido extendido considerablemente por el § 231 ZPO (págs. Hq y sigtes., 113). Sin embargo, el deber de litis-contestatio es de un carácter específicamente procesal. El derecho correspondiente al mismo, sólo puede ser, pues, a pesar de todas Ias afirmaciones contrarias, un derecho procesal. de mi exposición. Si el Reichsge7'icht, en reiteradas decisiones de
TEORÍAS SORRE LA NATURALEZA dal de la demanda declarativa, por todos aquellos que sostienen que el objeto de esta acdón es propiamente nada más que el derecho mate rial, la pretensión, la cual también residiría la acción de prestación, mientras que, bio, la llamada pretensión dedarativa como tal sólo seria una institución procesal, de carácter formalísimo, accesible a todo el que ose formu lar su afirmación conforme al § 231 ZPO. Unos hablan en este sentido todavia de pretensión [Anspruch], de derecho a accionar [Klagerecht\‘, otros rechazan estos téiminos. Esta es la opinión de voN Westerburg(i®), Lõning(14), v. WlLMÕWSKY y LeVY(15)^ Kohler(i®), ECCIUS(1'^) y otros(1®). (“) En Deilrãge zur Erlüuterung des deutschen Rechts, t. XXVI, pág. 454. (^*) Die Widerklage, Berlin, 1881, págs. 188 y sigies. (“) Código de Procedimiento Civil, 5^ ed., Berlin, 1888, pág. 341, invocando a Westerburc: “La pretensión que deberá ser judicialmente declarada, es esencialmente el derecho de exigir la actitud que corresponda a la relación jurídica (prestación). Otra pretensión no se origina > gn la relación jurídica. La declaración dei derecho es sólo "^●una forma procesalmente admisible d^ hacerlo valer”. En Grünhuts Zeitschrift, t. XIV, págs. 36 y sigtes. En su edición dei Fõrsterschen Preusstschen Privatrechts [Derecho Privado Prusiano de Fõrster], 5^ ed., t. I, Berlin, 1887, pág. 235. En este sentido, Kayser, en Archiv für civilistische Praxis, t. LXX, pág. 460. Schollmeyer, en Zeitschrift /. deutschen Civilprozess, t. XII, pág. 290. Véase, también, Sprenger, en Bõdikers Magazin, t. 7, pág. 76. '33 en en camS LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN 32 varias salas P), expresa la opinión de que “Ia acción de pretensión (en el proceso declarativo) tiene por objeto la admisión de la demanda [Zulassung der Klage] y con ello la obligación dei demandado de soraeterse a la litis sobre la existência o inexistência de una relación jurídida así a la pretensión declarativa, bajo la influencia de la doctrina dei sometimiento a la litis-contestatio [Einlassungszwang], de un derecho de acción, abstracto y público, de la facultad dei actor de promover, mediante una afirmación correspondiente ai § 231 ZPO, juicio y una decisión judicial sobre ella Será lógico que, como tendré que explicar más adelante, se haya hecho de la cuestión de la exactitud de la afirmación de un interés, que funde la acción, una mera cuestión^ previa al juicio, perteneciente al “preproceso [Voi-verfahren], una cuestión referente a la admisibilidad de la demanda”. ca, el sello un misma. t la admisión de la mencio nada tesis de la sumisión a la litis-contestatio, esta facultad de accionar es investida de lo esenCon el rechazo o Fallos de Ia Sala III en lo Civil, 13 de abril de ^ 1883, t. IX, págs. 337 y sigtes., especialmente pág. 340- ; ., Sala IV Civil, 25 de enero de 1888. en Beitrãge ' terung des deutschen Rechts, t. XXXII, pág- 178; **La admisión de la presentación de la demanda y con ello la obligación dei demandado de trabar la ht^ sobre la existência o inexistência de una relación jurídica , etc.; también reproducida en Jurislischen Wochenschrift, 1888, pág. 110.
LA PRETENSIÓN DE DECLARAaÓN Yo también era de esta opinión, y he tratado de defendería detenidamente en contra de Degenkolb(i®). En el fondo es la vieja doctrina dei derecho común [gemeinrechtlich], a veces con algunos ribetes procesales, con ei adorno de derecho a accionar, abstracto y público, dei de recho a litis-contestatio, al proceso y a la senten cia. EI pensamiento básico es que el derecho civil regia la accionabilidad de los derechos, que ésta constituye la regia y que la ley procesal ofrece Ias formas de Ias cuales ha de valerse el accionante. El derecho a accionar, si es que se establece tal derecho, es trasladado a la esfera dei derecho privado subjetivo. La sentencia favorable al actor es el resultado real y efectivo de una acción de afirmación admisible, y prueba efectiva para ella. No dista mucho de esta opinión la tesis de Weismann, desarrollada recientemente en su trabajo sobre la intervención principal [Haupti teruention], según la cual la pretensión declarativa constituye un caso de aplicación dei de recho de acción, un derecho a ofatener los efectos de la sentencia, y, como tal, puramente dei dere cho privado, mientras que el derecho procesal, a base de un acto de demanda, admisible según -- § 231, conferiría lisa y llanamente el derecho a la sentencia, y dei concurso de aquel dêre is) En mi trabajo Defensionspflicht und Klagerecht, Grünhuts Zeitscbrift für dar Privat- und õffentliche Recht, t. VI, 1879, págs. 553 y sigtes. 34 nel en TEORÍAS SOBRE LA NATURALEZA cho de fondo y este derecho de forma resultaria la sentencia favorable(20). He formulado ya en otro lugar reparos a estas opiniones, y los he utilizado sucintamente para fundar la dogmática dei proceso civil. Creo haber percibido que, por medio dei derecho pri vado y de una posibilidad procesal de accionar, o bien por los derechos a la sentencia, resultan tes dei uso de dicha facultad (acto de demanda), se podrá explicar los aspectos externos de la práctica jurídica, pero sin comprenderlos intrín secamente, en cuanto a su noción. Es cierto que el Código de Procedimiento admite la acción de declaración de la existência o inexistência de una relación jurídica, y un grará su objeto, afirmando y probando rés jurídico en una pronta declaración, o miéndole de la prueba la rebeldia o confesión dei demandado. Pero, tan seguro como es que él no podrá pedir la declaración, aunque acción declarativa fuera admisible en sí, cuando no exista tal interés jurídico, también es seguro que, existente tal interés y en virtud dei mismo, tendrá de por sí el derecho a la declaración, aun cuando fuese vencido por faltas piocesales metidas o por carência de prueba. Si es dor, lo liene, no en mérito a la prueba la cual no tiene carácter constitutivo— sino porque le (*■) Véase, sobre esto, mi Handbuch, t. I, pág. 16, nota 13. 35 actor temerário loun inteexisu covence-
LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN había correspondido previamente a todo juicio. Lo tiene en virtud de la configuración de hechos [Tatbestand] extraprocesal, que forma Ia base de su interés jurídico en la declaración. Esto no es diferente en lo que respecta a la acción de prestación. Las alternativas dei juicio no pueden fundar el derecho a Ia condena, si bien pue den posiblemente frustrarlo. El proceso, confor me de su concepción, constituye una forma de protección dei derecho. Su objeto es la realización dei derecho y no la de dar el funda mento dei mismo. La razon de la falta de ciaridad que estamos combatiendo, está en que se confunde la noción empírica con Ia noción me tafísica. No puede, pues, haber duda de que, si el de recho a pedir la declaración no está ya comprendido en la relación jurídica dei derecho privado, ei mismo no surge tampoco de la for ma de persecución dei derecho, de Ia facultad de demandar, o dei derecho a sentencia, sino que debe tener otra fuente y otra esencia. Pero, ^cómo se deduciría este contenido dei derecho privado? (jEormaba ya antes parte dei mismo, o le fue incorporado por el Código de Procedimiento Civil? Éste, ai dar a una persona el arma de la acción declaratíva, ^modificó por ello en algún renglón la posición jurídica de la misma? Hemos visto que la ley procesal civil no da a tal persona ningún derecho accesorio al leconocimiento, o una garantia de prestación o algo 36 TEORIAS SOBRE LA NATURALE2A 37 parecido. Si existia una relación jurídica entre ias partes, ésta no se ha extendido en absoluto por el acrecimiento de la facultad de llegar a la declaración dei derecho. Si no existia, <Jcómo entonces se constituiría, por el derecho de defenderse contra una usurpación de derechos me diante la acción por declaración negativa, el dcl derecho privado de las personas? Ta les y otras consideraciones me condujeron a la idea de que aqui tenemos que ver con un dere cho privado y derechos públicos vinculados al proceso, que, si bien son secundários en relación con el derecho privado, sin embargo, son rela tivamente independientes y cuyo contenido debe constituir la pretensión de protección dei dere cho por el Estado. Vo había establecido Ia noción de la pretensión de protección dei derecho(^i), senalando Ia pretensión declaratíva como una de sus modalidades. Mantengo esta concepción y creo que es la llave que nos abre la regiqn fronteriza entre derecho civil y proceso y el sis tema de los recursos para la protección de derechos. nexiis Handbuch, t. I, págs. 19 y sigles. (») Véase mi
r Capítulo II LA PRETENSION DE DECLARACION COMO PRETENSION DE PROTECCION DEL DERECHÒ I La pretensión de protección dei derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el .bjetivo dei proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige con tra la parte contraria, frente a la cual debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de la emanación o expreo derecho público, y no es sión dei derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, dei derecho publizz, de demandar, que compete a cualquiera que, demro de Ias formas establecidas y con funda mento jurídico, sostenga una pretensión de pro tección dei derecho. Frente al derecho civil, esta pretensión es independiente en cuanto a sus re quisitos prévios, sujeta a configuraciones con cretas y extraprocesales de hechos, independiente relaciones subjetivas, en su contenido realización. Es el objeto inmediato dei CO en sus y en su
1 40 LA PRETENSIÓN DE DECIARACIÓN PRETENSIÓN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO también en el “interés jurídico”. ^Cómo podrá, entonces, pertenecer a su esencia, el ser una cualidad dei derecho? Además, se nos dice que el derecho de acción no llega a existir aún con el derecho que debe ser protegido, sino que a éste deberá asociarse otra cosa, para producir la existência de aquél, es decir, la necesidad de una protección por medio de la sentencia judi cial”. Pero ^cómo puede ser algo la cualidad de una cosa o inmanente a ella, sin estar presente con la existência de la misma? Finalmente, se ensena que el derecho de accionar seria el “medio” que da garantia al derecho, un me dio que le sirve sólo en caso de necesidad y, sin embargo, este medio de garantia dei dere cho seria a la vez una cualidad.dei mismo, de modo que éste se haría valer por si mismo, mientras que en si no tiene todavia el medio necesario para ello. Seguramente tales y otras semejantes definidei derecho de acción no se hubieran mantenido por tanto tiempo, si no hubiese sido coraún poner, al respecto de esta cuestión, en el de la observación sólo la llamada acción de prestación, la persecución de la pretensión civil que necesita ser satisfecha. Parece de veras que, en cuanto a ésta, el derecho lleva solamente en si mismo el derecho de acción, ya que se creia autorizado a descartar el lado procesal y a ignorar que la acción judicial está dirigida al acto estatal, pues la pretensión que necesita ser 41 nos ciones centro proceso civil. Estos axiomas serán fundados en io siguiente; 1.— La pretensión de protección dei derecho, o, como suele decirse también, en forma dema siado limitada, el derecho de accionar judicial mente, no es el mismo derecho privado subje tivo, ni mucho menos la pretensión [Anspvuch] dei derecho civil. Hacia esta idea convergia el final de la primera parte de este trabajo. Pero ella necesita aún de una demostración más po derosa, pues se opone directamente a la tradición. Redentemente, uno de los civilistas más renombrados ensena, una vez más, lo siguiente: “El derecho de acción ^n<^ependiente que tenga su lugar fuera dei derecho. Es inma nente al derecho. EI derecho de acción constituye una cualidad dei derecho, pero no $e con funde con él. Lo garante, y él es medio nue prepara su realización compulsiva”(i). Pero^al mismo tiempo nos asegura este autor que el de recho de acción no presupone de ningún modo como necesario el derecho que deba ser gido, sino que, por el contrario, pueda fundarse no es (*) Dernburg, Pandekten, t. I, § 127. Véase v. 'Vyv, Pandekten,ed. por O. v. Wâchter, t. I, Leipzig, iggo s oa* El derecho de acción no es, pues, un derecho inri ^ diente en sí, sino solamente una, parte dei conten’^^*^/» ingrediente de aquel derecho a cuya protección siA'°la acción. iJJn derecho de accionar no es concebible existência de un derecho, al que la demanda deb^^i." valer y que forma la base de Ia cual emana la CHTER,
IA PRETCNSIÓN DE DECLARAaÓN realizada, es, como tal, por regia común tarabién la que necesita protección. Sin embargo, aqui surgen aspectos que deberían haber llamado Ia atendón. EI sistema de protección dei derecho establece para Ia pretensión necesítada de realización vários médios de protección, con el objeto de Ia decisión judicial, de la ejecución y dei aseguramiento. La decisión podrá procurarse por vía dei procedimiento ordinário o de un procedimiento sumario (proceso docu mental y proceso cambiario); la ejecución sólo se obtiene a raiz de un título ejecutivo [Vollstreckungstitel] y el aseguramiento, en caso de existir una causa suficiente para embargo pre ventivo o una medida precautoria [einstiveilige Verfügung]. Partiendo de esa combatida noción dei derecho de acción, desarrollada en la doctrina del derecho común, un pensador tan agudo como Briegleb trató de encuadrar consecuenteraente el iiis paratae executionis dentro del de recho de Ias acciones(^). É1 opinaba que en el juicio ordinário y en el sumario se persigue aliud ius, "una pretensión de otro significado jurídico’’, pues efectivamente se trata aqui de derechos de acción diferentes, lo que no puede ser puesto en duda. De este modo, si el derecho de acción es una "cualidad” del derecho mate rial, de la pretensión, entonces existe aqui (*) En su Einleitung in die Theorie der summarischett Prozesse, Leipzig, 1859, págs. 344 y sigtes. 42 un una PRETENSIÓN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO pretensión del derecho privado de carácter di ferente. Yo he creído, ya en el ano 1868, deber expresar mi oposición(3), y ahora tengo Ia satisfacción de ver realizada esta oposición, sobre una amplia base científica, por Stein, en su monografia sobre el proceso documental. Acción en proceso documental y acción ordinaria significan diversidad de protección del derecho, y con ello de Ias medidas de protección, pero no diversidad del derecho a ser protegido. Esto se ha reconocido desde hace tiempo respecto del rigor procesal en matéria cambiaria \prozessuale Wechselstrenge'\. Ella no es contenido ni cua lidad de Ia obligación cambiaria, sino una £orespecial de protección del derecho otorgado al titular. Por ello, la misma no se rige del todo, como el ius paratae executionis^ por la lex rei, sino por la lex fori. Con una claridad casi mayor aún se destaca la independencia de la pretensión de protección del derecho, en la pretensión de ejecución y de embargo preventivo. No se podrá negar que la acción de mutuo, con título ejecutivo, no es de calidad que la misma pretensión do todavia no ejecutable. La ejecutabilidad nada que le pertenezea de por sí. La acción es el derecho presente al Dare de ceita pecunia o certa quantitas renim fiingibiliun, a base dei (*) Der italianische Arrestprouess, Leipzig, 1868, pá gina 168, nota 4. 4S ma en su esta- otra no es
T PRETENSIÓN DE PROTECCIÓN DEL DERECHO 45 LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÔN mutuo, y no se modifica en ninguna de sus par tes cuando adquiere fuerza ejecutiva, por haber tal vez los contrayentes celebrado el pactum executivum dei § 702, inc. 5*? o porque la sentencia judicial le haya dotado de ejecutabilidad precautoría [vorlãufige VoUstreckharkeit]. En el primer caso, el titular podrá valerse de Ias for mas dei proceso ordinário, dei juicio documen tal 0 juicio ejecutivo. Estos derechos de protección no son inmanentes a Ia acción de mutuo, no fluyen de ella, sino que son derechos accesorios que la ley procesal ha puesto a su servido. Si ésta —Ia ley procesal— negara en adelante la ejecutabilidad (cláusula ejecutiva dei § 702, in ciso 5*?), no se afectaría con ello el derecho civil adquirido, quitándose, sin embargo, inmediatamente a todos los documentos existentes de esta índole su calidad de títulos ejecutivos(^)- El embargo preventivo significa para el dor que se ve amenazado en su posición, el de recho de pedir un acto estatal de aseguramiento. Yo, en otro tiempo, creia ver en ello un derecho accesorio de garantia, no obstante mi polêmica de entonces con Briegi^b, que ya he menciona do(°). No había concebido aún la noción de la pretensión de protección dei derecho. Según veo, existe hoy en día conformidad respecto de 0) Véase mi Handbuch, t. I, págs. 123, 212- (®) Esto Io he tratado de demostrar en mi trabajo antes citado, nota 3. 44 acreeque sólo se confiere un derecho procesal de guramiento, una pretensión de protección esta tal de derecho en forma de embargo preventivo [Airest]. Se ha distinguido claramente entre el derecho material a la prestación de garantia, tratándose de pretensiones bajo condición, y el derecho de pedir embargo preventivo [Arrest], que nace en caso de peligro. Este último dere cho no pertenece, en sí, a Ia pretensión bajo condición, de modo que sólo puede llegar a existir para protegeria, cuando le asiste el de recho material a garantia. Por ello no se tuvo reparo en someter al acreedor que obtiene bargo preventivo, a la acción de impugnación conforme al § 23, inc. 2? de la Ley de Quiebras, aun para el embargo. En el sentido de esta ley, el acreedor no pudo “pretender” un aseguramienpues la ley sólo tiene en vista la pretensión material. El derecho al embargo preventivo no derecho de acción inmanente al derecho aseemcuando hubiera existido causa suficiente to. es un material, ni asociado a éste en forma accesoria, el sentido dei derecho civil secundário, sino pretensión de protección dei derecho puesta a su servido y de naturaleza pública. Pero, volviendo sobre la simple pretensión de decisión judicial, el derecho de acción al que solamente suelen contemplar los civilistas que tratan esta matéria, es decir, la pretensión de con dena con fuerza de cosa juzgada, en oposición a la “dedaración”, nos sorprenderá bastante, en una
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